Radicado: 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471-2019)

Demandante: Juan Carlos Abadía Campo

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471-2019)

Demandante: Juan Carlos Abadía Campo

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Tema: Imposición de sanción de destitución e inhabilidad general a servidor público de elección popular por la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Sentencia de segunda instancia

Asunto

En cumplimiento de la sentencia SU-382 de 2024 dictada por la Corte Constitucional, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2023, decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda y su adición
1. Pretensiones

Juan Carlos Abadía Campo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo¹, en orden a que

1 En adelante CPACA.

se declarara la nulidad de los siguientes actos:

Fallo de primera instancia del 24 de febrero de 2015, expedido por la procuradora delegada para la moralidad pública de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años por la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de culpa gravísima.

Fallo de segunda instancia del 29 de septiembre de 2015, expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la sanción.

A título de restablecimiento del derecho pidió el pago de los perjuicios (i) materiales: por honorarios de abogado para la defensa en la solicitud de conciliación y en el proceso judicial, los cuales ascendían a $20.696.007; y (ii) morales: la suma de $68.945.400 porque la sanción «generó antecedentes disciplinarios con los cuales se limit[ó] el acceso a cargos públicos y se [puso] en entredicho [su] buen nombre y buenas costumbres».

2. Fundamentos fácticos

En la demanda se narraron los siguientes hechos:

El 25 de marzo de 2010 el departamento del Valle del Cauca suscribió el contrato 0365 con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., cuyo objeto consistía en «prestar servicios de salud de alta complejidad autorizados por el Ministerio de Protección Social, mediante oficio No. 024085 del 14 de enero de 2010, en cirugía Bariátrica por laparoscopia, servicio ofertado y habilitado según portafolio presentado, en el marco de la protección del derecho a la salud a la población pobre no asegurada, población asegurado en lo no cubierto con recursos de la demanda y otras especiales del Departamento del Valle del Cauca, basado en la organización de la red de servicios, el sistema de referencia y contrareferencia en el Valle del Cauca, para dar respuesta a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos» [sic].

La Secretaría de Salud adelantó las respectivas etapas precontractuales, previo los conceptos de las áreas jurídicas y técnicas de dicha dependencia.

Con ocasión de la queja presentada por Elmer José Montaña Gallego el 28 de noviembre de 2011, el 21 de noviembre de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar contra Juan Carlos Abadía Campo [gobernador del departamento de Valle del Cauca], Héctor Fabio Useche de la Cruz [secretario de salud] y Raimundo Antonio Tello Benítez [secretario jurídico].

El 28 de octubre de 2013, se abrió investigación disciplinaria contra los mismos funcionarios. Se anotó que los hechos podían constituir falta disciplinaria, «toda vez que la selección, el trámite y celebración del contrato de prestación de servicio de salud No. 365 del 25 de marzo de 2010 se realizó en forma irregular, puesto que al parecer fue suscrito de manera directa, debiendo haberse agotado el procedimiento y los requisitos establecidos en el Estatuto de contratación y sus decretos reglamentarios».

El 18 de marzo de 2014 se cerró la etapa de investigación disciplinaria y, el 29 de abril de 2014, se formuló auto de cargos en contra de los 3 servidores públicos. En concreto, a Juan Carlos Abadía Campo –a título de dolo– se le imputó el siguiente:

«El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta [gravísima] descrita en el numeral 31) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual del contrato de prestación de servicios No. 365 del 25 de marzo de 2010, suscrito con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual. El disciplinado viabilizó la contratación directa del contrato, pese a que su naturaleza y el objeto del convenio no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponente y selección objetiva del contratista.»

El 24 de noviembre de 2014 se corrió el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, término que vencía el 19 de diciembre siguiente. El mismo día fue citado para rendir versión libre el 15 de diciembre de 2014.

Con ocasión de lo anterior, Raimundo Antonio Tello solicitó la nulidad de lo actuado; sin embargo, en auto del 16 de diciembre de 2016 fue negada.

El 18 de diciembre de 2014 Juan Carlos Abadía Campo presentó escrito de versión libre. En esta oportunidad solicitó el decreto de testimonios y documentos, así como la nulidad de lo actuado «por resultar incoherente y violatorio del debido proceso» que se cerrara el debate probatorio sin haberse practicado las pruebas solicitadas.

El 22 de diciembre de 2014 Raimundo Antonio Tello Benítez interpuso recurso de reposición contra el auto del 16 de diciembre de 2014, el cual fue resuelto desfavorablemente el 26 del mismo mes y año, con sustento en que no era cierto que «se estaba negando el derecho a controvertir las pruebas decretadas con ocasión de la petición extemporánea del investigado Abadía, por cuanto tal acervo no fue decretado [...]».

En otro auto del mismo día –26 de diciembre de 2014– se negó la solicitud de nulidad presentada por Juan Carlos Abadía Campo y, adicionalmente, se rechazó de plano la petición de práctica de pruebas por ser extemporánea.

El 15 de enero de 2015 presentó recurso de apelación contra el auto que negó la nulidad y las pruebas solicitadas. En auto del 21 de enero siguiente la procuraduría confirmó la decisión [respecto de la nulidad].

El 6 de febrero de 2015 Raimundo Antonio Tello interpuso otra solicitud de nulidad, por cuanto el auto que negó las pruebas solicitadas solo se notificó a Juan Carlos Abadía Campo. El 12 de febrero de 2015 se rechazó de plano la petición.

El 24 de enero de 2015 se dictó el fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró la responsabilidad disciplinaria de Juan Carlos Abadía Campo y Raimundo Antonio Tello Benítez. Al primero, por la comisión de la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima. Se les impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 y 11 años, respectivamente, y Héctor Fabio Useche de la Cruz fue absuelto.

Contra esta decisión los sancionados presentaron recurso de apelación. En el caso de Juan Carlos Abadía Campo se radicaron 2, uno por él y otro por su apoderado.

En el fallo de segunda instancia del 29 de septiembre de 2015 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resolvió confirmar las sanciones impuestas a Juan Carlos Abadía Campo y Raimundo Antonio Tello Benítez.

3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se invocaron los artículos 128 a 130 de la Ley 734 de 2002 y 137 del CPACA; en su concepto, porque:

® Aplicación indebida de la norma porque el contrato no se regía por la Ley 80 de 1993

En la investigación disciplinaria se practicaron las declaraciones de Magdalena Muñoz Pino, Yaneth Vélez, Francisco Antonio Bohórquez Londoño, Adolfo León López Giraldo y Germán Marín Zafra; no obstante, no fueron tenidas en cuenta al momento de dictar los fallos de primera y segunda instancia, pese a que todas apuntaban a determinar que los procesos contractuales tenían un procedimiento que iniciaba en la «respectiva Secretaría la cual da[ba] origen al contrato y que en dicho procedimiento interv[enían] diferentes áreas: técnica, jurídica y financiera»; además, que este procedimiento se efectuaba antes de la firma del gobernador y era realizado por un grupo de profesionales y expertos en cada materia, quienes colaboraban con cada dependencia encargada de los procesos contractuales. Ello desconoció los artículos 128 a 130 de la Ley 734 de 2002.

La autoridad disciplinaria pasó por alto los elementos probatorios que demostraban que «hubo una inadecuada aplicación de la norma toda vez que el contrato por el cual se sancionó [...] no se [regía] por la Ley 80 de 1993, sino por la ley 1122 de 2007 y ley 100 de 1993».

Un ejemplo claro de contratación excepcional era el servicio de prestación de salud, requerido y ejecutado por las Secretarías de Salud de los departamentos, las cuales tenían una modalidad que no estaba prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Esta fue una de las irregularidades sustanciales, pues la Procuraduría partió de la premisa sobre la forma de contratar los servicios por el departamento a través del contrato.

La Ley 1150 de 2007 estableció la selección abreviada como una de las modalidades de contratación para aquellos negocios en los que la prestación del contratista tenía que ver con los servicios de salud [artículo 2, numeral 2, literal c]; en consecuencia, se debía hacer referencia a las normas especiales que regían la materia objeto de contratación, como la Ley 1122 de 2007, a las cuales no se remitió la autoridad disciplinaria.

De las sentencias C-439 de 2016 –que declaró inexequible el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 1150 de 2004– y C-1042 de 2007 se podía extraer la posibilidad de contratar con una red alternativa diferente de las empresas sociales del Estado, pues era una excepción que el legislador dio a aquellos casos en los que la oferta del servicio no existiera o fuera insuficiente; sin embargo, condicionó dicha posibilidad al permiso previo del Ministerio de Salud, el cual fue otorgado.

Como gobernador avaló lo considerado por la Secretaría de Salud, es decir que, de conformidad con el respaldo de la Ley 1122 de 2007 y la Ley 100 de 1993, según las cuales era viable la suscripción del contrato con la IPS Bolaños por la necesidad del servicio y la urgencia que ameritaban los procesos contractuales relacionados con la salud; además, por tratarse de un contrato intuito personae en el que la calidad de idoneidad del contratista adquiría la mayor relevancia.

A pesar de lo anterior, las normas contractuales aplicables al caso concreto no fueron tenidas en cuenta por la entidad demandada, así como tampoco las circunstancias especialísimas que se desataron en la gobernación del Valle del Cauca la necesidad de suscribir el contrato.

Adicionalmente, asumió desde el principio «la postura errada» que al ordenador del gasto le asistía el deber de verificar, previamente a la suscripción del acuerdo de voluntades, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1150 de 2007 aun cuando no era aplicable por tratarse de la prestación de servicios de salud que se regía por la Ley 1122 de 2007.

® Indebida valoración probatoria en el proceso disciplinario

Las pruebas que hicieron parte del expediente y que no fueron tenidas en cuenta por la entidad demostraban que el contrato de prestación de servicios fue suscrito con la finalidad de atender la exigencia urgente de la Secretaría de Salud, respecto de las acciones de tutela presentadas por personas pertenecientes a la población pobre no asegurada o no afiliada al sistema de salud del todo el departamento, las cuales requerían la práctica inmediata de cirugías bariátricas. Estas fueron falladas por los jueces, en el sentido de ordenar la intervención quirúrgica inmediata. La contratación, lejos de obedecer a un acto deliberado, estaba orientada al cumplimiento de sendas órdenes de tutela que debían cumplirse en los términos fijados por los jueces constitucionales, tal como lo sostuvieron Yaneth Vélez Jaramillo y Francisco Antonio Bohórquez, quien rindió declaración en el proceso disciplinario.

Lo anterior significaba que actuó no solo por las necesidades de la «comunidad desamparada», sino a través de una modalidad establecida previamente por la Secretaría de Salud a la luz de una norma especial que sustentaba la contratación de los servicios de salud. Ello, en consonancia con el manual de contratación, conforme con el cual los procedimientos de cirugía bariátrica, cuyo propósito era el tratamiento de la obesidad como evento prioritario de salud pública, representaban procedimientos no incluidos en el POS.

Si bien la norma ofrecía la posibilidad de contratar los servicios de salud con una empresa social del Estado, también estableció que cuando la oferta de servicio fuera insuficiente se podía contratar con una red alternativa o con otros prestadores de servicios de salud debidamente habilitados.

El departamento de Valle del Cauca ejercía un control y vigilancia sobre el esquema hospitalario de la región –incluido el de las ESE– y conocía de manera anticipada la falta de habilitación y eficacia de algunos servicios prestados por dichas instituciones como en la práctica de cirugías bariátricas.

No existía una norma especial de la que se dedujera la prohibición expresa de efectuar una contratación directa de los servicios de salud, contrario a ello, permitía este tipo de negocio con personas particulares debidamente autorizadas, incluso al entender que ante el silencio del Ministerio de Salud se configuraba el silencio administrativo positivo. Ello solo tenía una justificación que era la necesidad y perentoriedad de los servicios de salud que no podían dar espera ni someterse a las reglas generales de contratación estatal.

® La antijuridicidad y la ilicitud sustancial

La Procuraduría desconoció la figura de delegación de funciones, pues la

formación precontractual comenzó con el apoyo de todos los estamentos de la Secretaría de Salud, esto es las áreas de prestación de servicios [que se encargaba del estudio técnico] y el grupo jurídico. Después de ello se revisaba la minuta del contrato y los soportes jurídicos y técnicos, luego se enviaba a la Secretaría Jurídica de la gobernación, la cual hacía el examen pertinente y daba su concepto sobre la viabilidad de celebrar el contrato. Agotado esto se remitía para la suscripción del gobernador.

El área técnica estaba a cargo de Yaneth Vélez, a quien se le presentó el estudio de mercado y manifestó que nunca se reunió con el gobernador, razón por la cual no podía afirmarse que hubo por parte de este un direccionamiento de la contratación cuestionada, es decir, no participó en la etapa precontractual. De ahí que se predicara la existencia de la delegación de funciones como un mecanismo de descongestión de los procesos administrativos, pues «no se [podía] pretender que por ejemplo en el caso del Gobernador, con problemas tan disímiles y complejos, tuviera que ocuparse de revisar minuciosamente cada uno de los contratos que suscrib[ían] las diferentes entidades que él [presidía], como [eran] las secretarías, juntas directivas, consejos directivos, etc.».

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el reconocimiento del principio de confianza partía del supuesto de que el agente que lo invocaba había cumplido a cabalidad con todas las actividades propias de su rol, de manera que no se le podía imputar la creación ni la agravación de riesgos jurídicamente desaprobados, en tanto la realización de estos en el resultado era imputable a otra persona. En consecuencia, dicho principio estaba sujeto a la prueba de cumplimiento de las expectativas de comportamiento de quien en él se ampara, lo cual se logró demostrar con las pruebas documentales y testimoniales.

La conducta desarrollada no tuvo un análisis de fondo en cuanto a la ilicitud sustancial y la tipicidad, pues el deber funcional no se vio afectado y tampoco se comprometió la buena marcha de la administración; además, la Procuraduría erigió la sanción en una norma que no era aplicable al caso [atipicidad], esto es la Ley 80 de 1993.

En la sentencia C-818 de 2015 se hizo referencia a la obligación del investigador para determinar si el comportamiento reprochable resultaba excesivo frente a la gravedad de la conducta, el cual, para el caso, aparte de ser inexistente o atípica, no lesionó la buena actividad de la administración departamental. En efecto, la conducta no podía ser calificada como dolosa, por cuanto su actuar se enmarcó en el cumplimento de los fines del Estado, en especial, el de asegurar de que las personas recibieran de manera eficaz y calificada los servicios de salud en la práctica de cirugías requeridas con urgencia para la población de escasos recursos.

Aun si se comprobara que sus colaboradores y del secretario de salud tuvieron una conducta reprochable en la contratación, no se desvirtuaba su responsabilidad

como gobernador; «no podía ir más allá de una pasividad justificada por la cantidad de labores que cumplía como jefe de un departamento compuesto por 42 municipios y porque, en mérito de la “delegación” este deposita[ba] una confianza en sus servidores que lo representaban en diferentes Juntas, Consejos y demás entes colectivos donde este no [tenía] de manera individual un poder de mando ni una superioridad jerárquica, sino una simple posición política».

La Procuraduría asumió la postura «errada» de que le asistía el deber ineludible de verificar, previamente a la suscripción del contrato, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1150 de 2007, aun cuando no era aplicable.

2. Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

La sanción disciplinaria no se estructuró exclusivamente en la Ley 80 de 1993. El reproche consistió en que el actor intervino en la etapa precontractual y contractual del negocio celebrado de manera directa, cuando de conformidad con el artículo 24 ibidem, subrogado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se debió escoger al contratista a través de la modalidad de selección abreviada.

En el contrato se anotó que la modalidad de la contratación se soportaba en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2008 y en el artículo 8 del Decreto 4747 de 2007; sin embargo, ninguno de ellos estableció excepciones a la modalidad general para la escogencia del contratista en los contratos de prestación de servicios de salud.

Los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 establecieron una excepción en la aplicación de la Ley 80 de 1993 cuando se trataba de la contratación que efectuaran las empresas sociales del Estado; sin embargo, no se configuraba ese supuesto de hecho, por cuanto se examinó la contratación de un departamento, denominado por la Ley 80 de 1993 como entidad estatal; por consiguiente, estaba regida por sus disposiciones.

Además, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 no efectuó ningún cambio de las normas contractuales generales, sino que extendió las facultades de las entidades territoriales para contratar con instituciones prestadoras de servicios de salud para los fines y con los requisitos allí previstos. En efecto, esta tenía 2 objetivos: i) que la contratación para la prestación de los servicios de salud para la «población más pobre» no asegurada se llevara a cabo por las empresas sociales del Estado; y ii) poder hacerlo con particulares, siempre que se cumpliera con «determinadas condiciones».

A su turno, el artículo 8 del Decreto 4747 de 2007 –modificado por el artículo 4 del Decreto 2025 de 2009– dispuso las condiciones mínimas que debían cumplir

los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios mediante el mecanismo de pago por evento, es decir, tampoco modificó las normas generales de contratación estatal en materia de selección del contratista.

Se vulneró el artículo 2 [numeral 2, literal c] de la Ley 1150 de 2007 al celebrar el contrato de prestación de servicios de salud mediante la modalidad de contratación directa, cuando ha debido seleccionarse al contratista a través de la selección abreviada; ello, por cuanto las normas mencionadas no autorizaron la contratación directa, sino que establecieron la forma de realizar los procedimientos médico-asistenciales.

El proceso no se centró en las razones que llevaron a realizar el contrato [acciones de tutela e incidentes de desacato] ni en las calidades de la IPS que realizó las cirugías, sino en la modalidad de selección que se hizo del contratista. Ello, sumado a que en el estudio previo no se anotó consideración expresa sobre el procedimiento de selección, pues solo se detuvo en la idoneidad y experiencia de la IPS Eduardo Bolaños «obviando las directrices de tipo legal que le obligaban ceñirse al procedimiento de selección abreviada».

Contrario a lo sostenido en la demanda, sí se tuvo en cuenta todo el material probatorio. Incluso, fueron estas las que permitieron determinar que el actor

«intervino en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, viabilizando la celebración directa del contrato cuando la ley exig[ía] que la modalidad era la selección abreviada».

En la demanda se afirmó que la finalidad del contrato era cumplir con las órdenes de tutela que hacían inminente la suscripción del contrato y la prestación del servicio a la comunidad; sin embargo, en aquel no se citaron disposiciones que permitieran sustraerse de dar aplicación a los procedimientos establecidos, los cuales, incluso, en ningún aparte dispusieron que para acatar las órdenes de una acción constitucional se podía celebrar un contrato de prestación de servicios de salud de manera directa.

La ilicitud sustancial se erigió en el incumplimiento de los principios que regían la contratación pública, específicamente, los de transparencia y responsabilidad al eludir el trámite de pública convocatoria al que estaba sujeto el negocio jurídico. Esta se materializó porque no hubo libre concurrencia y, por lo tanto, no se garantizó una igualdad de oportunidades entre aquellos que pudieron participar en la selección al cumplir con los requisitos.

3. Sentencia de primera instancia

En sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la

parte demandante.

Para tal efecto, se detuvo en la naturaleza y principios del procedimiento administrativo sancionatorio y el control de legalidad de la sanción disciplinaria en la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a continuación, resolvió el caso concreto en los siguientes términos:

® Violación del principio de legalidad porque la autoridad disciplinaria consideró erradamente que se debía aplicar una norma contractual que no era la que correspondía

Si bien la Ley 1122 de 2007 hizo modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no significaba que se hubiera establecido una excepción al modo de seleccionar los contratistas cuando se trataba de contratos de prestación de servicios de salud. Es decir que no modificó el Estatuto General de Contratación ni introdujo nuevas disposiciones sobre la contratación con recursos públicos, excepto lo previsto en el artículo 20 que se refirió exclusivamente a la posibilidad que tenían las entidades de contratar con otras instituciones prestadoras los servicios de salud cuando la red de servicios no existiera o fuera insuficiente, siempre que se obtuviera la autorización del Ministerio de la Protección Social.

La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007» del artículo 2 ibidem, en el que se fundamentó el solicitante para establecer una excepción a la regla de contratación no era tal; «una cosa es que tratándose de prestación de servicios de urgencia de salud para la población vulnerable, al ser insuficiente o nula la oferta estatal, [pudiera] contratarse con otro tipo de entidades previa autorización del Ministerio y otra, que [pudiera] obviar la selección objetiva del contratista a través de la modalidad de contratación directa».

® Violación del debido proceso al valorarse inadecuadamente las pruebas que obraron en el proceso

Las pruebas que fueron decretadas y que no se valoraron [testimoniales] y aquellas a las que no se accedió [documentales] fueron pedidas por el disciplinado Raimundo Antonio Tello Benítez, también sancionado. El actor no constituyó abogado, por lo tanto, no era cierto que no se practicaron o valoraron pruebas que él solicitó o que le favorecían.

Para proferir la decisión de primera instancia se analizaron las pruebas documentales y testimoniales practicadas, todas direccionadas a establecer la forma de contratación y los conceptos previos que llevaron a concluir que podía adoptarse una modalidad de contratación directa.

En su calidad de gobernador y, por consiguiente, de ordenador del gasto, no quedaba exonerado de sus obligaciones de control y vigilancia de la actividad

precontractual y contractual, situación que el operador disciplinario valoró al imputar la falta.

El procedimiento disciplinario adelantado en la investigación contra Juan Carlos Abadía Campo cumplió con las etapas propias del juicio, garantizó el debido proceso y el derecho de contradicción del sujeto disciplinable.

4. Recurso de apelación

Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos:

La Ley 80 de 1993 no aplicaba al contrato suscrito, en razón a que existía una norma especial que definía la forma de contratación, esto es el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007.

En el proceso disciplinario se decretaron y practicaron pruebas documentales y testimoniales que no fueron tenidas en cuenta, así como tampoco fueron valoradas por el a quo, aun cuando en la sentencia del 15 de noviembre de 2018 [4251-2015] el Consejo de Estado sostuvo que la competencia del juez es plena. Estas fueron:

El testimonio de Adolfo León Giraldo, quien para la época era el asesor jurídico externo de la Secretaría de Salud;

Francisco Antonio Bohórquez, quien tuvo la labor de revisar las solicitudes que no estaban ofertadas en la red pública del departamento y las tarifas del mercado;

El concepto emitido por Raimundo Antonio Tello -secretario jurídico-, las cuales daban fe de que la etapa precontractual se hizo de acuerdo con la normativa especial que reguló el proceso de contratación, es decir, con la autorización del Ministerio de Protección social.

La norma ofrecía la posibilidad de contratar los servicios de salud con una red alternativa o con otros prestadores del servicio cuando la oferta de servicio fuera insuficiente. Ello era importante de cara a los procesos de selección, pues los oferentes ostentaban características similares desde el punto de vista de la capacidad e idoneidad, por lo tanto, «al existir un análisis comparativo de dichas capacidades, estas se [volvían] irrelevantes y lo que importa[ba] [era] el tema presupuestal o análisis de precios»; sin embargo, con ocasión de las labores de control y vigilancia, el departamento conocía la falta de habilitación y eficacia de algunos servicios prestados, especialmente en la práctica de cirugías bariátricas, razón por la cual era indispensable la contratación con entidades especializadas y se convertía en un contrato intuito personae en el que las cualidades técnico-subjetivas del contratista servían de mérito para la selección.

Incluso, en el departamento del Valle del Cauca pocas instituciones se encontraban debidamente habilitadas y preparadas para la práctica de dichos procedimientos. Un ejemplo era la Fundación Valle del Lili y Emssanar; la primera no se mostró interesada en ofertar «por una cartera pendiente» y en la segunda, «por solo bypass gástrico sin incluir pre y postquirúrgicos se cobraba para la época [$16.000.000], propuesta que por obvias razones no podía ser tomada en cuenta por parte de las personas que revisaban las tarifas del mercado».

De los testimonios se pudo extraer que sí se adelantó el estudio de mercado y de precios; sin embargo, como el proceso precontractual carecía de una pluralidad de oferentes, dentro de las opciones que tenía la Secretaría de Salud para contratar el servicio de cirugías bariátricas, la mejor en cuanto a costos y servicios por los paquetes ofrecidos era la IPS Eduardo Bolaños Ltda.

5. Trámite de segunda instancia
1. Petición presentada por la parte demandante

En memorial radicado el 20 de agosto de 2020, el actor solicitó que se aplicara el silencio administrativo positivo con los efectos del artículo 52 del CPACA, los cuales fueron determinados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de diciembre de 2019, radicado 11001-03-06-000- 2019-00110-00 [2424], «toda vez que cuando se profirió el acto administrativo, mediante el cual se decidió el recurso de apelación interpuesto [...] ante la Procuraduría General de la Nación [...] había transcurrido más de un año».

Lo anterior, por cuanto la sanción se impuso el 24 de febrero de 2015, el recurso de apelación se presentó el 10 de marzo del mismo año y la decisión de la Sala Disciplinaria se notificó por edicto el «9 de noviembre de 2016 aun cuando su fecha era del 29 de septiembre de 2016».

Por lo anterior, la Procuraduría no tenía competencia para proferir el fallo de segunda instancia por haber operado el silencio administrativo positivo, en cuyo marco legal el acto ficto generó el derecho a su absolución.

2. Admisión del recurso

En auto del 17 de septiembre de 2020 se i) admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; ii) aceptó la renuncia al poder presentada por el abogado Jorge Augusto Bocanegra Rivera; y iii) se reconoció personería para actuar en representación del actor a la profesional Karol Samantha Mora Loaiza.

3. Traslado para alegar de conclusión

El 12 de abril de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

Por su parte, los demás sujetos procesales presentaron los alegatos de conclusión en los siguientes términos:

1. Parte demandante

Las circunstancias jurídicas tuvieron «un giro de 360 grados» por la petición que se presentó con el fin de que se declarara el silencio administrativo positivo, el cual fue protocolizado aun cuando no era necesario y demostró que la Procuraduría no tenía competencia para proferir el fallo sancionatorio de segunda instancia. Además, esta entidad no podía revocar el acto ficto sin su consentimiento, conforme con lo previsto en el artículo 93 del CPACA.

Por lo anterior, se debía acceder a las pretensiones de la demanda, «por cuanto se trata[ba] de una norma de orden público la que establec[ía] tal beneficio [...] y por cuanto este [el actor] nunca renunció a la prescripción de la presunta falta y mucho menos al beneficio del silencio administrativo».

2. Procuraduría General de la Nación

La parte actora no logró demostrar que en el acto acusado se hubiera incurrido en causal de nulidad que justificara dejar sin efectos la sanción.

La Ley 1122 de 2007 no estableció una excepción al modo de selección del contratista en la celebración de los contratos de prestación de servicios de salud. La expresión «[s]in perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007» del artículo 2, numeral 2, literal c) de la Ley 1150 de 2007 debía entenderse en el sentido de «dejar a salvo» lo que dispusieran dichas normas en relación con los regímenes especiales de contratación o excepciones a las modalidades generales de selección del contratista.

El artículo 20 de aquella norma no efectuó ningún cambio de las reglas contractuales, sino que extendió la facultad de las entidades territoriales a contratar con IPS para los fines y requisitos allí señalados. En consecuencia, la imputación fáctica de la conducta se materializó por el hecho de haberse suscrito un contrato con desconocimiento de los principios que gobernaban dicha actividad y, a su vez, eludir la modalidad de selección dispuesta por el legislador; igualmente, respecto de la imputación jurídica, también se demostró la transgresión de las directrices normativas.

Tal como lo sostuvo el a quo, con el acervo probatorio se constató que el actor, en su calidad de gobernador y ordenador del gasto, viabilizó la celebración directa del contrato de prestación de servicios del 25 de marzo de 2010 con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., aun cuando la ley exigía que se debía adelantar a través de la selección abreviada.

A pesar de que se quiso soportar la justificación de la modalidad de la contratación con documentos y testimonios, lo cierto era que estos no desvirtuaron el cargo endilgado, máxime porque los soportes y versiones no comprobaron que la ley tuviera una modalidad de selección distinta de la abreviada.

En el marco de las disposiciones citadas por la parte actora no existía aparte alguno que le permitiera sustraerse de dar aplicación a los procedimientos establecidos, pues no dispusieron que por dar cumplimiento a una acción de tutela se pudiera celebrar el contrato de manera directa «y con ello no es que se [estuviera] queriendo decir que las acciones constitucionales debían pasar a un segundo plano, lo que se [puso] de presente es que en la solución que se adoptó, se omitieron los requisitos legales aplicables al caso con relación a la modalidad de selección del contratista».

6. Sentencia SU-382 de 2024 dictada por la Corte Constitucional

Mediante sentencia SU-382 del 11 de septiembre de 2024, la Corte Constitucional resolvió –entre otras cosas– dejar sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2023 proferida por esta Subsección y ordenar que se resolviera «de fondo la demanda formulada, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los servidores públicos de elección popular para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados».

Lo anterior porque: (i) se pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la Procuraduría General de la Nación de expedir las decisiones sancionatorias; (ii) se desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la CIDH en el ordenamiento jurídico interno, las cuales no debían aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino de manera sistemática y armónica;

(iii) las consecuencias de la sentencia Petro Urrego vs. Colombia no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de dicha entidad en casos como el sub examine;

(iv) no se consideró que, al estudiar la legalidad de los actos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron expedidos; (v) en la sentencia se incurrió en «una aplicación automática e irreflexiva del cambio jurisprudencial», la cual era contraria a la naturaleza misma del precedente; (vi) se desconoció que las normas de la CADH no tenían un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo tanto, no se podían aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas, por consiguiente se violó la Constitución

por no aplicar las normas que otorgaban la competencia que había sido reconocida pacíficamente por la Corte; y (vii) se incurrió en el defecto por ausencia de motivación porque no se estudiaron los cargos presentados en la demanda.

La decisión fue notificada el 6 de diciembre de 2025.

7. Manifestación de impedimento

El 21 de enero de 2025 la magistrada Elizabeth Becerra Cornejo manifestó su impedimento para conocer del proceso de la referencia, el cual se declaró fundado en auto de la misma fecha. El 28 de enero de 2025 el expediente ingresó al despacho para proferir sentencia de reemplazo.

Consideraciones

Problemas jurídicos

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se deben resolver los siguientes interrogantes:

¿Debe declararse la nulidad de los fallos del 24 de febrero y 29 de septiembre de 2015, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general a Juan Carlos Abadía Campo porque el contrato 0365 del 25 de marzo de 2010 se ajustó a las normas de contratación de la administración pública?

¿La Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca omitieron valorar las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el proceso disciplinario?

Para resolver estos planteamientos se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, como cuestiones previas se resolverán las solicitudes presentadas por la parte demandante y se expondrá lo relacionado con el control de convencionalidad; segundo, se reseñarán las actuaciones adelantadas en el proceso disciplinario; y tercero, se resolverán los cargos de apelación. En este último, se abordarán los 2 temas principales: la tipicidad y la valoración probatoria.

Cuestiones previas

Sobre el control de convencionalidad

La Corte Constitucional en las sentencias C-030 de 2023 y SU-381 de 2024 consideró que la prevalencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos [CADH] se derivaba del artículo 93 de la Constitución, pero que ello no

implicaba la subordinación de la Carta Política a su contenido. En su criterio, no existía una relación de jerarquía entre ambos instrumentos jurídicos, sino de complementariedad y coordinación, pues la CADH no podía concebirse como norma supraconstitucional ni las decisiones de la CIDH hacían parte del bloque de constitucionalidad, de manera que se presentaban como criterios hermenéuticos relevantes que debían ser considerados para resolver sobre la exequibilidad de las normas internas.

A partir de lo anterior y, a pesar de que la convención expresamente dispuso que solo el juez penal podía restringir los derechos, hizo una interpretación del art. 23.2 de la CADH y el bloque de constitucionalidad para precisar que el entendimiento que permitía armonizar ambos postulados «corresponde a que la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales».

En criterio de la Sala, debe atenderse que de conformidad con la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969², sobre el derecho de los tratados, un Estado adquiere obligaciones en el ámbito internacional a través de la ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso. Dicho instrumento define este acto internacional como aquel «por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado»³.

En el mismo sentido, esta convención señaló, en su parte II, artículo 11, que un Estado puede manifestar su consentimiento para adquirir obligaciones en virtud de un tratado «mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido», aspectos que se abordan igualmente en el artículo 14.

Tal y como se deduce de lo anterior, la manifestación del consentimiento de un Estado frente a la comunidad internacional respecto de un instrumento jurídico implica que asume la obligación de observar y respetar la materia objeto de acuerdo. Así se desprende del numeral 26 de la Convención de Viena, al referirse al contenido del principio pacta sunt servanda, para señalar que «[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe». En consecuencia «[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado»⁴, salvo que exista un vicio de competencia para efectuar tal declaración.

En estos términos, al momento de suscribir el Pacto de San José de Costa Rica del

22 de noviembre de 1969: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Colombia declaró que reconocía como «obligatoria de pleno derecho y sin convención

2 Ratificado por Colombia a través de la Ley 32 de 1985 «Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969»

³ Parte I, numeral 1, literal b).

4 Artículo 27

especial, la competencia de la Corte [Interamericana de Derechos Humanos] sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención»⁵ y se comprometió a cumplir las decisiones de aquella Corte en los casos por ella decididos en los que hubiera sido parte⁶.

Ello se ratificó en los artículos 9 y 93 de la Constitución Política de 1991 al reconocer los principios del derecho internacional aceptados por Colombia y disponer que «[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia».

En efecto, esta interpretación se acompasa con el control de convencionalidad que fue desarrollado en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs Chile del 26 de septiembre de 2006, en la cual se estableció que la obligación del artículo 2 de la convención los Estados parte se comprometían a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales las disposiciones de la convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades, la cual se extendía a los funcionarios judiciales cuando aquellos fallaran en su tarea de «suprimir y/o no adoptar las leyes contrarias» a esta, pues permanecía vinculado al deber previsto en el artículo 1.1 y, por consiguiente, «debía abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella». A esta precisión siguió lo que se transcribe:

«124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.» [se resalta]

Este concepto de control de convencionalidad y el pronunciamiento citado ha

5 Artículo 62 de la CADH Artículo 62. 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.»

⁶ «Artículo 68. 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado».

generado que la doctrina considere que la idea de convencionalidad que se articula de manera sistemática a los ordenamientos internos cause un «vinculante régimen jurídico que garantiza una vigencia, interpretación y aplicación homogénea y estandarizada en materia de derechos humanos»⁷, pero debe interpretarse como un ordenamiento jurídico objetivo o de subsunción y sustancial, en razón a que la convención «configura un marco [...] de derechos y garantías al cual se encuentran sujetos y vinculados todos los poderes u órganos de los Estados miembros»⁸, de conformidad con el artículo 1.1 que es la base para la subordinación a las reglas convencionales.

En línea con lo anterior, las autoridades nacionales deben dar estricto cumplimiento a los estándares determinados por la interpretación de la Corte Interamericana, en razón a que esta, en virtud del artículo 93 de la Constitución, conforme con el ordenamiento jurídico interno es «un solo marco protector de derechos⁹»¹⁰. Ello, también fue expuesto por la CIDH al indicar que «los jueces y órganos vinculados a la administración de los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes»¹¹.

En suma, el control de convencionalidad consiste en la verificación de las normas y actos de un Estado parte con la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual debe ser ejercida por toda autoridad pública en el marco de sus competencias y las regulaciones procesales y para ejercerlo debe tener en cuenta no solo el texto convencional, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como su intérprete.

Ello, sin que se deje de lado la importancia de distinguir entre el Estado que es parte en el caso sometido a su jurisdicción y el que no lo es. Para el primero de los casos los artículos 66, 67 y 68 de la Convención disponen que el fallo será motivado, definitivo y que el Estado se compromete a cumplir con la decisión, la cual, no solo es exigible respecto de la parte resolutiva, sino que si en ella se refiere a las consideraciones también debe atenderse a tal motivación, comoquiera que el razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es parte integral del fallo y constituye un todo, adquiriendo la sentencia el carácter de cosa juzgada internacional para el Estado que ha sido parte en la controversia y la norma convencional interpretada adquiere vinculatoriedad para todos sus órganos y autoridades.

7 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de Convencionalidad. Vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de derecho humanos. Ideas fuera rectoras. Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed., 2018.

8 Ibidem.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Amonacil Arellano, 125; Gelman 197; Masacre de Santo Domingo 187.

10 Op. Cit. 8.

¹¹ Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de noviembre de 2010.

Para el segundo de los casos, en el cual el Estado no es parte del caso sometido a su jurisdicción, la Corte Interamericana ha señalado que por el solo hecho de ser parte en la Convención, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos están obligados por el tratado, por lo que, deben ejercer en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas internas en lo que se refiere a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos teniendo en cuenta el propio tratado y según corresponda sus precedentes o lineamientos jurisprudenciales¹².

Lo anterior es una expresión del principio de complementariedad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de la obligación de los Estados de cumplir de buena fe los tratados y, en el caso de la Convención, de ejercer un control de convencionalidad de su ordenamiento interno con las disposiciones del texto convencional para evitar potenciales violaciones de derechos humanos y la consecuente responsabilidad internacional, comoquiera que son los Estados los primeros llamados a proteger los derechos humanos de las personas dentro de su jurisdicción y en caso de violación de estos deben solucionarse internamente y solo en caso contrario someterse a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en forma complementaria, le compete a esta pronunciarse, pero, en todo caso, el control de convencionalidad es obligatorio para todas las autoridades en virtud de la ratificación del tratado y la aceptación de la competencia de las instancias internacionales.

Por lo anterior, si el Estado colombiano asumió la obligación de cumplir con la Convención Interamericana de Derechos Humanos y reconoció como «obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención», así como el imperativo de cumplir con las decisiones de la CIDH en los casos en los que fue parte [art. 68 de la CADH], frente a cada caso concreto el juez también está llamado a verificar el cumplimiento de las órdenes internacionales a través del respectivo control de convencionalidad como inicialmente se hizo en este proceso.

Y es que, advierte la Sala que, a pesar de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 2 de septiembre de 2024 presentó las observaciones al cumplimiento de la sentencia del caso 13.044 -Petro Urrego vs Colombia- en las que se examinó el contenido de la sentencia C-030 de 2023 y aclaró que «el estándar interamericano no se refiere a que la sanción disciplinaria y para funcionarios que se encuentran ejerciendo el cargo en el cual fueron sancionados, sea ejecutoriada por autoridad judicial. La adecuación ordenada al Estado se refiere a la imposición de una sanción penal, no así a que su ejecutabilidad sea

12 Caso Gelman Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011.

revisada y avalada por autoridad judicial», a partir de lo cual se concluyó que el Estado no había cumplido con la orden dictada por la Corte. Más adelante sostuvo:

«En vista de esto, la Comisión reitera que el Estado aún no ha adecuado la legislación colombiana a los parámetros establecidos en la Sentencia de la Honorable Corte. Actualmente en Colombia, mediante la aplicación de la normativa vigente persiste la posibilidad de sanción de inhabilitación o destitución de funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en el proceso penal” contrariando el artículo 23.2 de la Convención Americana y su objeto y fin. Es decir, los y las funcionarias pueden continuar siendo sancionados inicialmente con pena de inhabilitación o destitución mediante decisiones disciplinariamente emitidas por la Procuraduría General de la Nación, sin perjuicio de que dichas decisiones deban ser revisadas por el Consejo de Estado».

Ello corrobora que, ante el incumplimiento del Estado de adoptar las medidas necesarias para ajustar el ordenamiento interno a los mandatos internacionales, era imprescindible que a través del control de convencionalidad se examinara la competencia de la Procuraduría a la luz del ordenamiento internacional y en armonía con el sistema jurídico interno, pero partiendo de que por mandato de la Constitución Política existe una sujeción a la convención como bien lo ha sostenido la doctrina¹³ al señalar que, según el derecho internacional, «las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno»¹⁴ y que a la luz de la jurisprudencia de la corporación supranacional

«[u]na norma jurídica nacional que sea manifiestamente contraria con la letra y el espíritu de la convención americana y que afecte los derechos consagrados en ella, constituye per se una violación a la constitución que genera responsabilidad del Estado y por lo tanto carece en absoluto de efectos jurídicos».

Sobre el silencio administrativo positivo solicitada por la parte demandante

El actor pidió que se declarara el silencio administrativo positivo con los efectos del artículo 52 del CPACA y que fueron determinados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de diciembre de 2019, radicado 11001-03-06-000-2019-00110-00 [2424], en razón a que el fallo de segunda instancia se dictó más de un año después a la decisión de primera instancia.

El concepto citado fue solicitado por el Ministerio del Trabajo con el fin de que se precisara el alcance y aplicación del silencio administrativo positivo en la resolución de los recursos dentro del procedimiento sancionatorio del artículo 52 del CPACA, en el cual se dispuso:

13 Op. Cit. 8.

14 Ibidem.

«Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.» [se resalta]

Para dar respuesta a la consulta, se indicó que el silencio administrativo positivo ocurre por «el vencimiento del plazo que señala la disposición analizada y la ausencia de decisión», las cuales «producen que el funcionario encargado de resolver los recursos en un caso específico, pierda competencia para emitir una decisión expresa respecto de los mismos. En consecuencia, se está en presencia de una competencia temporal que está limitada en el tiempo y se erige en una condición extintiva de la misma, lo que significa que si el funcionario no la ejerce en dicho lapso pierde esa potestad». En esta no se mencionó nada sobre los procesos disciplinarios.

Ahora, el artículo que sirvió de base al concepto se encuentra en el capítulo III del título III «procedimiento administrativo general», conforme con el cual, «las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece [...], sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por las leyes especiales». A su turno, en el artículo 47 se estableció que «los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código»; asimismo, los preceptos de este título se aplicarían también en lo no previsto por dichas leyes.

Entonces –en principio– las normas del CPACA no se aplican a los procesos disciplinarios por exclusión expresa del artículo 47; sin embargo, como también se prevé que en lo no previsto se acudirá a estas normas generales, es necesario pronunciarse sobre la figura del silencio administrativo positivo.

En la sentencia C-875 de 2011 que declaró la exequibilidad del artículo 52 ibidem, la Corte Constitucional explicó que la regla general consiste en que, agotados los plazos que tiene la entidad para dar respuesta a un requerimiento general o individual debe entenderse que se ha negado el requerimiento o que operó el silencio administrativo negativo general. Sin embargo, «[e]xcepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó».

En ese orden, solo el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, tiene la facultad de establecer los procesos y procedimientos y, por lo tanto, fijar los requisitos, tiempos y procedimientos, así como señalar los eventos o casos frente a los cuales opera uno y otro, pero especialmente cuando se trata del silencio administrativo positivo, en razón a que se trata de una excepción, como se sostuvo en

la sentencia C-328 de 1995:

«El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso. Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa.»

Entonces, en términos de la Corte, los efectos del silencio administrativo positivo se concretan en que la entidad «pierde la competencia para resolver el recurso interpuesto y el ciudadano que ha recurrido la decisión sancionatoria queda exonerado de la responsabilidad administrativa»¹⁵

Al revisar la norma especial en materia disciplinaria, esto es la Ley 734 de 2002, no se observa que el legislador haya dispuesto un canon expreso de ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto de los recursos. No obstante, al igual que el CPACA, estableció un criterio temporal, con el objeto de determinar la competencia de la entidad para imponer una sanción.

Ese límite se encuentra previsto en el artículo 30, conforme con el cual «[l]a acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria». Al respecto, en la sentencia de unificación proferida el 29 de septiembre de 2009¹⁶ por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, se hicieron las siguientes precisiones:

«Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

[...]

15 C-875 de 2011.

16 Radicación 11001-03-15-000-2003-00442-01(S)IJ.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.»

Criterio que se mantuvo en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019¹⁷ [también por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo]. En esta oportunidad se explicó lo siguiente:

«La mencionada sentencia del 29 de septiembre de 2009 es la postura actual de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el sentido de señalar respecto de la aplicación de la prescripción regulada en las Leyes 25 de 1974 y 23 de 1984, que en el régimen sancionatorio disciplinario “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” [...].

[...]

91. Entonces, de acuerdo con este fallo del 29 de septiembre de 2009, la Sala reitera que la sanción disciplinaria se entiende impuesta con la expedición y notificación del acto principal que la contiene, siendo éste el que concluye la actuación administrativa y que se tiene en cuenta para efectos de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria.»

De acuerdo con lo expuesto, dentro de los 5 años que prevé la norma se deberá expedir y notificar el acto primigenio que impone la sanción porque con este se concluye la actuación administrativa, en razón a que el recurso es facultativo del disciplinado y la decisión se circunscribe a examinar la decisión y a revocarla, modificarla o confirmarla, según el caso.

Lo señalado deviene relevante porque si bien la norma especial no previó expresamente el silencio administrativo positivo, sí estableció la prescripción como un criterio temporal para adelantar y decidir la acción disciplinaria que define su competencia y causa los mismos efectos que aquel, esto es que la actuación se extinga –por supuesto– en beneficio del investigado. Así lo comprendió la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996 cuando indicó que esta «es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción», la cual tiene «operancia en materia disciplinaria cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación dejan vencer el plazo señalado por el legislador -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso

17 Radicación 11001-03-25-000-2011-00371-00

respectivo con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción».

Esta tesis fue reiterada en las sentencias C-556 de 2001 y C-401 de 2010. En aquella se añadió que la declaración de dicha figura tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. «La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada»¹⁸

En esa línea argumentativa, se concluye que el CPACA estableció el silencio administrativo positivo en materia de recursos cuando se trata de una actuación sancionatoria y excluyó expresamente de estas disposiciones a las actuaciones disciplinarias. Además, si bien es cierto que también previó que en lo no regulado en aquellas se acudiría a esta regla general, también lo es que la Ley 734 de 2002 estableció un límite temporal -5 años- para decidir si se sanciona o no, sin que se pueda incluir la etapa de recursos contra el fallo adverso al investigado, razón por la cual deviene improcedente la aplicación del artículo 52 de aquel.

En gracia de la claridad, la Sala precisa que el auto de apertura de la acción disciplinaria se expidió el 28 de octubre de 2013 y el fallo de primera instancia que impuso la sanción el 24 de febrero de 2015, esto es dentro del término previsto en la Ley 734 de 2002. Incluso, dentro del plazo también se dictó el fallo de segunda instancia –29 de septiembre de 2016–, el cual quedó ejecutoriado el 11 de noviembre del mismo año. En consecuencia, la solicitud no prospera.

El memorial presentado por la parte demandante en esta instancia

El actor radicó escrito, por medio del cual se puso en conocimiento la decisión de archivo adoptada por la Fiscalía General de la Nación que, en su criterio, demostró que no actuó «de manera ilegal en el caso de las cirugías bariátricas en las cuales se acusó».

La Sala no examinará este documento, comoquiera que la investigación que allí se adelantó tuvo como objeto las «presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios de salud No. 0607 de 3 de julio de 2009», el cual no es objeto de análisis en esta litis. Agregase que los hechos cuestionados consistieron en que «se contrató con una persona jurídica diferente a la que presentó propuesta, además, que fue constituida con un capital de 20 millones y se celebró y ejecutó un contrato por mil millones. De otro lado, que la Secretaría de Salud Departamental no contaba con la documentación soporte de las intervenciones y que se encontraban en la IPS ejecutora.

Finalmente, que una paciente manifestó no haber firmado la cuenta de cobro en la que está relacionada».

La actuación disciplinaria

Al plenario se aportó la totalidad del expediente disciplinario en el que se observan las siguientes actuaciones:

Elmer José Montaña Gallego presentó el 26 de noviembre de 2011 escrito al despacho del procurador general de la Nación, en los siguientes términos¹⁹:

«[...]

A mediados del mes de octubre tanto el despacho del señor gobernador del departamento, como a la secretaría general llegó información indicando que en la secretaría de salud del departamento del Valle del Cauca, existía un número indeterminado de contratos que presentaban serias irregularidades, suscritos en los años 2008, 2009 y 2010.

En principio la información era referida a los contratos 0365 de marzo 25 de 2010 y 0607 de julio 3 de 2009, suscritos entre la mencionada secretaría y EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA.

Por instrucción del señor gobernador realicé un examen de esos contratos encontrando que presentaba irregularidades que debían ser investigadas por los órganos de investigación judicial y control. Fue así como se formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación y queja ante la Procuraduría Regional de Cali, el 24 de octubre del año en curso. En ambos casos las denuncias estaban dirigidas contra el ex gobernador del departamento del Valle del Cauca, JUAN CARLOS ABADIA, el ex secretario de salud del departamento HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ y el ex secretario jurídico del departamento RAIMUNDO TELLO.

A la fecha, Procuraduría Regional no ha hecho ningún pronunciamiento en el sentido de recaudar los elementos materiales de prueba y la evidencia física que reposan en la gobernación del departamento del Valle del Cauca. La queja no aparece registrada en la página web de la PGN.» [sic]

En auto del 29 de agosto de 2012 la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios ordenó el cambio de radicación de la actuación disciplinaria y remitió el expediente a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal.

El 21 de noviembre de 2012²¹ la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dio apertura de indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 contra Juan Carlos Abadía Campo, Héctor Fabio Useche y

19 Expediente administrativo, cuaderno 1, página 202.

²⁰ Expediente administrativo, cuaderno 2, página 48.

Raimundo Tello, en su condición de gobernador, secretarios de salud y jurídico, respectivamente, y decretó pruebas²²²³.

El 13 de marzo de 2013 Juan Carlos Abadía Campo otorgó poder a Hernando Morales Plaza²⁴ y se le reconoció personería para actuar el 10 de abril de 2013²⁵. El 12 de julio del mismo año radicó la renuncia al mandato²⁶ y fue aceptada el 18 de julio siguiente²⁷.

En auto del 28 de octubre de 2013 se dio apertura a la investigación disciplinaria y se decretaron pruebas²⁸. El sustento de la decisión fue el siguiente²⁹:

«[...]. Con la celebración de ese contrato se pudo haber incurrido en falta disciplinaria, al celebrar el contrato de manera directa, con desconocimiento de los principios de la contratación estatal, tales como la transparencia y responsabilidad, y por posible falta de selección objetiva.

Adicionalmente, se observa que en los estudios previos, se omitió formular consideración alguna relacionada con el procedimiento de selección del contratista. Y al parecer no se realizó estudios de precios del mercado, tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no se observan las tres ofertas requeridas para el respectivo proceso de selección.

Los hechos señalados podrían constituir falta disciplinaria, toda vez que la selección, el trámite y celebración del contrato de prestación de servicio de salud No. 365 del 25 de marzo de 2010 se realizó en forma irregular, puesto que al parecer fue suscrito de manera directa, debiendo haberse agotado el procedimiento y los requisitos establecidos en el Estatuto de contratación y sus decretos reglamentarios.

Encuentra este despacho que los hechos señalados podrían constituir falta disciplinaria toda vez que los funcionarios vinculados estuvieron al frente de los procesos precontractuales y contractuales cuestionados.»

En el auto del 18 de marzo de 2014 se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria decretada el 28 de octubre de 2013³⁰. Se publicó en el estado del 27 de marzo de 2014³¹.

22 Informes mensuales de gestión que debían presentarse en virtud del contrato; copia de la relación detallada de los pacientes y de las cirugías que se practicaron; la versión libre de los investigados, entre otras.

23 Folio 22.

²⁴ Expediente administrativo, cuaderno 2, página 59.

25 Expediente administrativo, cuaderno 2, página 61.

²⁶ Expediente administrativo, cuaderno 2, página 199.

27 Expediente administrativo, cuaderno 2, página 201.

28 Copia del manual de contratación de la gobernación del Valle del Cauca, Decreto 926 de 2008; certificados laborales, hojas de vida, antecedentes, tiempos de servicio y salarios; copia del manual de funciones; la versión libre de los investigados.

29 Folio 28.

³⁰ Expediente administrativo, cuaderno 2, página 382.

31 Expediente administrativo, cuaderno 2, página 391.

El 29 de abril de 2014 se formuló el pliego de cargos contra los investigados³². En particular, respecto de Juan Carlos Abadía Campo, las razones fueron las siguientes:

«5. CARGOS

Cargo único formulado a JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, en su condición de gobernador del departamento del Valle del Cauca.

Descripción de la conducta irregular.-

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual del contrato de prestación de servicio No. 365 del 25 de marzo de 2010, suscrito con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual. El disciplinado viabilizó la celebración directa del contrato, pese a que su naturaleza y objeto convenido no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.

[...]

Normatividad vulnerada

Con arreglo al artículo 6º superior, en concordancia con los artículos 23, 26 y 27 de la Ley 734 de 2002, y en armonía con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, la conducta atribuida al disciplinado puede generar la deducción de responsabilidad disciplinaria en su contra por violación de las siguientes normas jurídicas:

Constitución Política: artículos 123, 209, 305.

Ley 734 de 2002: artículos 48, subsidiariamente 34.

Ley 80 de 1993: artículos 23, 24 -subrogado por el art. 2 de la Ley 1150

de 2007-numeral 2; 26.

- Decreto 2474 de 2008, art- 47.

Concepto de Vulneración.

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria en la forma prevista por el artículo 27 del estatuto disciplinario en virtud del cual, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

El gobernador del Valle del Cauca debió advertir que la contratación celebrada con la empresa Eduardo Bolaños IPS Ltda., estaba por fuera los parámetros de ley, toda vez que el contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010 se suscribió invocando la modalidad de contratación por prestación de servicio, según los artículos 20 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 4747 de 2007. Pero, la administración no tuvo en cuenta que las normas invocadas no

32 Folio 35.

autorizan la contratación directa, sino que aluden a modalidades contractuales específicamente relacionadas con la forma de autorizar los procedimientos médico – asistenciales, pero sin que de ello se desprenda autorización para eludir los procedimientos contractuales de pública convocatoria.

[...]

Estima el despacho que la gobernación del Valle del Cauca debió agotar la escogencia del contratista mediante la modalidad de selección abreviada; así mismo, se infiere que la Gobernación al parecer no realizó estudios de precios de mercado, tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no obran las tres ofertas requeridas para la selección abreviada. Aparece solo una, la de la IPS contratada; y al no existir otras propuestas, no es posible establecer una relación comparativa de precios. En consecuencia, no es posible afirmar que la entidad escogió la oferta más favorable.

[...]

Calificación provisional de la falta.-

La falta se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA. La conducta se encuentra taxativamente señalada en el Código Disciplinario, en el numeral 31 del artículo 48 CDU [...]. El hecho de haber permitido la elusión del proceso contractual que en derecho correspondía, vale decir el trámite de selección abreviada pertinente, implica un evidente desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad consagrados en el artículo 24 y 26 de la Ley 80 de 1993.

Título provisional de imputación.-

Sin perjuicio de que sobrevengan elementos que conduzcan a una variación en la atribución subjetiva del comportamiento y teniendo presente que la competencia y responsabilidad para celebrar contratos a nombre del Departamento corresponde al gobernador, como jefe de la respectiva entidad, se le imputa provisionalmente la falta señalada en este cargo a título de DOLO, como quiera que el gobernador conocía o debía conocer que la administración a su cargo proyectaba la celebración de un contrato para la prestación de los servicios de salud, lo cual demandaba el adelantamiento del proceso pertinente de selección abreviada que en derecho correspondía, y no obstante comprender la ilicitud de su comportamiento, el disciplinado libremente se sustrajo de hacer cumplir sus deberes de que tratan las normas legales citadas supra, al contrato de prestación de servicio con la firma Eduardo Bolaños IPS Ltda., cuando no era procedente tal esquema contractual.

[...]» [sic]

El 19 de junio de 2014, la autoridad disciplinaria resolvió sobre las pruebas solicitadas en los descargos³³. Decretó los testimonios de Adolfo León López Giraldo, Francisco Antonio Bohórquez, Yaneth Vélez, Germán Marín Zafra,

33 Expediente administrativo, cuaderno 3, página 58. Se notificó por estado el 27 de junio de 2014 (expediente administrativo, cuaderno 3, página 74).

Magdalena Muñoz Pino y Martha Lucía Huertas, y ordenó oficiar al Ministerio de la Protección Social para que se allegara copia del Oficio 024085 del 14 de enero de 2010 «por medio del cual se autoriz[ó] a la Secretaría Departamental de salud del Valle del Cauca, para contratar servicios de mediana y alta complejidad con instituciones por fuera de la red pública de prestación de servicios de salud del Valle del Cauca».

El 14 de agosto de 2014 se hizo presente Jorge Andrés Giraldo Castrillón, en su condición de defensor de oficio de Juan Carlos Abadía Campo³⁴, quien el 19 de agosto de 2014 presentó escrito de descargos³⁵.

Los testigos rindieron su declaración en las siguientes fechas:

Testigo	Fecha
Francisco Antonio Bohórquez Londoño36	5 de agosto de 2014
Martha Lucía Huertas Conde37
Adolfo León López Giraldo38
Magdalena Muñoz Pino39	6 de agosto de 2014
Yaneth Vélez Jaramillo40

En auto del 18 de septiembre de 2014 se insistió en la declaración de Germán Marín Zafra⁴¹ y el 17 de octubre siguiente se le advirtió que de no comparecer a declarar se daría aplicación al numeral 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002⁴². El deponente rindió su testimonio el 29 de octubre de 2014⁴³.

34 Expediente administrativo, cuaderno 3, página 82.

35 Expediente administrativo, cuaderno 3, página 110. En esta oportunidad, se manifestó lo siguiente:

«Si bien no es de desconocerse que la contratación del estado es una actividad reglada que busca preservar la integridad de la función pública y la transparencia en el manejo del patrimonio estatal. Y en caso del contrato No 365 celebrado entre la Gobernación del departamento de Valle del Cauca, y la firma EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA, no se adelantó el procedimiento de selección que la ley tiene previsto, toda vez que el decreto 2747 de 2008 [...] dice en su artículo 47: [...]. Sin embargo, tal y como se estableció en la investigación del proceso, en la celebración del contrato intervinieron no solo el gobernador sino también el secretario de salud (HECTOR FABIO USECHE) y el secretario jurídico (RAIMUNDO TELLO) el primero por cuanto el contrato versaba sobre la prestación de servicios de salud; mientras que el segundo se encargó de entregar el concepto jurídico para la celebración del contrato genitor de esta investigación. Así las cosas, la responsabilidad no sólo estuvo en cabeza del Gobernador, de manera que resulta desproporcionado querer encuadrar la calificación de su conducta en una falta gravísima, en la forma como se determinó en el escrito de descargos, más aún teniendo en cuenta que si bien, en principio, la conducta descrita en la literalidad del numeral 31 del Art declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-818 de 2005 [...]».

³⁶ Folio 82.

37 Folio 84.

38 Folio 87.

39 Folio 77.

⁴⁰ Folio 79.

41 Expediente administrativo, cuaderno 4, página 35.

⁴² Expediente administrativo, cuaderno 4, página 59.

En auto del 24 de noviembre de 2014 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días⁴⁴. La decisión se notificó por estado el 28 del mismo mes y año⁴⁵.

El 9 de diciembre de 2014 el apoderado de Raimundo Antonio Tello Benítez solicitó la anulación de lo actuado, por lo siguiente⁴⁶:

«Por su parte y por petición que hiciera el disciplinado Juan Carlos Abadía Campo se ordenó por parte de su despacho escucharlo en versión libre el 15 de diciembre de 2014.

Bajo este panorama se advierte que el ente de control disciplinario al ordenar el traslado para alegar de conclusión sin haber llevado a cabo la versión libre del señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, diligencia decretada y programada por la misma Procuraduría, está viciando la nulidad del proceso, pues todos los sujetos procesales tienen derecho a dar la versión libre sobre los hechos, a solicitar pruebas y a controvertir todos los elementos que se puedan llevar al operador a tomar una decisión de fondo.»

El 16 de diciembre de 2014⁴⁷ la Procuraduría resolvió negar la solicitud de nulidad presentada por Raimundo Antonio Tello Benítez por las siguientes razones:

«Anota el despacho que las peticiones que presenten los abogados en el proceso disciplinario parten del supuesto de legitimación para actuar, dicho de otra manera, la defensa del investigado Tello Benítez debe limitarse a la representación de los intereses de este, sin que puedan aceptarse intervenciones oficiosas aparentemente en favor de otras personas también involucradas en el proceso.

Por otra parte, debe tenerse presente que la opción de rendir versión libre, constituye un derecho del investigado [...]. bien puede este, de acuerdo a su estrategia de defensa, optar por ejercerlo o no, en el momento y en la forma que lo considere. Como consecuencia de lo dicho, es claro que ni la defensa de otro sujeto procesal, ni la propia autoridad disciplinaria pueden exigir que un determinado disciplinado ejerza su derecho en un momento distinto a aquel que considere oportuno su titular.

Más aun, el despacho estima necesario ilustrar a la defensa de Tello Benítez, el silencio de un disciplinado es una válida estrategia de defensa que no puede desconocer el despacho ni menos cuestionarse por otro sujeto procesal.»

Juan Carlos Abadía Campo rindió su versión libre [por escrito] el 18 de diciembre de 2014; en esta oportunidad también solicitó pruebas⁴⁸.

44 Expediente administrativo, cuaderno 4, página 68.

⁴⁵ Expediente administrativo, cuaderno 4, página 83.

46 Folio 99.

⁴⁷ Folio 102.

El 22 de diciembre de 2014, Raimundo Antonio Tello Benítez presentó recurso de reposición contra el auto del 16 de diciembre de 2014⁴⁹. El 26 de diciembre del mismo año se resolvió desfavorablemente⁵⁰.

En auto del mismo día -26 de diciembre de 2014- se negó la solicitud de nulidad y se rechazó de plano el decreto de pruebas solicitado por Juan Carlos Abadía Campo en la versión libre, por extemporáneo⁵¹.

Contra la anterior decisión, Juan Carlos Abadía Campo presentó recurso de reposición⁵², el cual se desató negativamente el 21 de enero de 2015⁵³.

El 6 de febrero de 2015 Raimundo Antonio Tello Benítez presentó solicitud de nulidad por violación del derecho de defensa, con sustento en que la notificación del auto que negó las pruebas a Juan Carlos Abadía Campo no se le notificó⁵⁴. Esta fue rechazada de plano en proveído del 12 de febrero de 2015⁵⁵.

El 24 de febrero de 2015 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dictó el fallo de primera instancia⁵⁶. Resolvió declarar probado el cargo único en contra de Juan Carlos Abadía Campo, en su condición de gobernador para la época de los hechos y, en consecuencia, declararlo disciplinariamente responsable «de la comisión de la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometido a título de culpa gravísima, por la que se le imp[uso] sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer función pública por el término de diez (10) años». Las razones de la decisión fueron:

«Reitera el despacho que el examen de las pruebas recaudadas se desprende que la suscripción del contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010 entre la gobernación del Valle del Cauca, representada por el señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, y la firma Eduardo Bolaños IPS Ltda., fue irregular en cuanto refiere al proceso de selección del contratista, puesto que fue suscrito de manera directa, cuando debió haberse agotado el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía.

Se advierte que la Gobernación no realizó estudios de precios de mercado, tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no obran las tres ofertas requeridas para la selección abreviada. Aparece solo una, la de la IPS contratada; al no existir otras propuestas, no es posible establecer una relación comparativa de precios. En consecuencia, tampoco es posible afirmar que la entidad escogió la oferta más favorable. Se insiste en que la conducta objeto de señalamiento representó la elusión del proceso de selección objetiva que en derecho  debió adelantar la

49 Folio 120.

50 Folio 126.

51 Folio 133.

52 Folio 143.

⁵³ Folio 151.

54 Folio 157.

⁵⁵ Folio 166.

administración. Es claro también que esta conducta riñe con el deber consagrado por el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

[...]

Así las cosas, del material probatorio allegado se desprende que el disciplinado en su condición de gobernador del Departamento del Valle del Cauca suscribió en forma irregular el acuerdo de voluntades No. 365 del 25 de marzo de 2010, evadiendo el proceso de selección de contratista y el principio de transparencia contractual.

[...]

Calificación definitiva de la conducta

La Delegada ratifica con carácter definitivo, la calificación que de la conducta se hiciera en el pliego de cargos. El comportamiento endilgado corresponde inequívocamente a la descripción típica del artículo 48-31 del CDU. Para esta procuraduría es claro que el comportamiento corresponde a la participación funcional en la actividad contractual, pero dejando de lado los principios contractuales y administrativos ya analizados supra. Nada de lo expuesto en los descargos; ninguna de las pruebas recaudadas en el juicio, ni los argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión, conducen a una calificación jurídica distinta. Se reitera que se trata de una calificación legal para cuya determinación resultan innecesarios criterios adicionales. [...].

[...]

En el orden de ideas expuesto y de conformidad con los artículos 42, 43, 48- 31 y parágrafo del artículo 44, el despacho califica definitivamente la falta como GRAVÍSIMA, a título de Culpa gravísima, pues se reitera que la conducta investigada representó violación manifiesta de principios y reglas contractuales de obligatorio cumplimiento. El concepto de manifiesta violación normativa emerge de la claridad de la Ley 1150 de 2007 que en forma expresa dispone que la contratación de servicios de salud debe adelantarse por el proceso de selección abreviada de menor cuantía, a lo que se suma que ninguna de las disposiciones invocadas para la contratación directa (Ley 1122 de 2007), autoriza un esquema de contratación directa.» [sic]

El 10 de marzo de 2015 Juan Carlos Abadía Campo presentó directamente el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio⁵⁷. El 12 de marzo de 2015 lo radicó su defensor de oficio⁵⁸.

En auto del 25 de marzo de 2015 se concedió el recurso de apelación y se ordenó remitir el expediente a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación⁵⁹.

57 Expediente administrativo, cuaderno 6, página 260.

⁵⁸ Expediente administrativo, cuaderno 6, página 161.

59 Expediente administrativo, cuaderno 6, página 292.

El 29 de septiembre de 2016 se dictó el fallo de segunda instancia, por medio del cual se confirmó la sanción⁶⁰. La decisión se sustentó en los siguientes términos:

«El disciplinado JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, en su condición de gobernador del Departamento del Valle del Cauca y ordenador del gasto, esto es, en ejercicio de deberes propios de su cargo, celebró el Contrato de Prestación de Servicios de Salud n.° 365 del 25 de marzo de 2010 a través de la modalidad de contratación directa, no obstante, que de conformidad con el literal c) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debía seleccionarse al contratista a través de la modalidad de selección abreviada.

[...]

Así las cosas, la Sala encuentra adecuada la tipificación de la conducta del disciplinado en la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone [...]. El disciplinado participó en la etapa precontractual (suscribió los estudios previos) y en la etapa contractual (suscribió el contrato) desconociendo la modalidad para la escogencia del contratista dispuesta en la ley para la celebración de los contratos de prestación de servicios de salud, procedimientos dispuestos por el legislador para garantizar, entre otros, la transparencia en la selección de las personas que aspiran a contratar con el Estado.

2.2.2. Ilicitud sustancial (antijuridicidad)

[...]

El disciplinado con su comportamiento desconoció de manera sustancial sus deberes en el desarrollo de la actividad contractual de la entidad territorial bajo su dirección. En efecto, el gobernador desatendió las modalidades de selección del contratista dispuestas por el legislador para garantizar la transparencia en la escogencia de las personas que se encuentran en condiciones de contratar con el Estado, medida en la cual se atentó contra los fines y buen funcionamiento de aquel.

El principio de transparencia, entre otros, persigue las personas que aspiren a contratar con el Estado lo hagan en condiciones de igualdad, principio que se desconoció porque se celebró el contrato de manera directa sin permitir que a través de una convocatoria pública, que supone la selección abreviada, las personas interesadas pudieran participar en un proceso de selección transparente y en condiciones de igualdad.

Adicionalmente, desde un punto de vista del departamento se impidió que este pudiera realizar un examen entre varias ofertas para seleccionar entre ellas la que fuera más favorable a la entidad.»

2.2.3. Culpabilidad

[...]

Esta demostrado en la investigación que el gobernador suscribió los estudios previos, aunque hubiera sido en fecha posterior a la que el secretario de Salud

60 Folio 211.

los envió a la Secretaría Jurídica [...] como también está plenamente establecido que el disciplinado suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de Salud n.° 365 del 25 de marzo de 2010 [...].

El gobernador era el ordenador del gasto y el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, y por tanto, sus deberes no pueden ser cumplidos suscribiendo ciegamente documentos que le son puestos para ello por parte de sus subalternos. Al disciplinado como garante de la actividad contractual de la entidad bajo su dirección se le exige una diligencia especial en sus actuaciones, de manera que cuando el gobernador suscribió los estudios previos y el contrato tuvo la posibilidad y estaba en condiciones personales de advertir que el Contrato de Prestación de Servicios de Salud n.° 365 del 25 de marzo de 2010 no podía celebrarse de manera directa.

[...]

No puede aceptarse el argumento del disciplinado tendiente a que se declare la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad dispuesta en el numeral 26 de la Ley 734 de 2002 [...]., puesto que si bien sus subalternos pudieron inducirlo a un error, este no tiene las connotaciones de insuperable en los términos señalados en precedencia.

El disciplinado señala que no fue él quien viabilizó la suscripción del contrato, sino el área jurídica de la Secretaría de Salud, donde se definió la modalidad para la escogencia del contratista [...].

Sobre el particular, debe señalarse que el verbo rector del cargo formulado al disciplinado es “participar” en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, descripción en la que encuadra la conducta del disciplinado, al haber suscrito los estudios previos y el contrato desconociendo la modalidad de selección abreviada para la escogencia del contratista (manifestación concreta del principio de transparencia). Seguidamente, a modo explicativo, en el cargo se le indica que viabilizó la contratación directa, en el sentido de que la hizo viable, esto es, que hizo probable que la contratación directa se llevara a cabo según la primera acepción de la palabra viable en el Diccionario de la Lengua Española, a saber [...] y cómo hizo viable la contratación directa: primero, suscribiendo los estudios previos, en los que se indicaba que la modalidad de contratación sería la dispuesta en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 (que no hacía referencia a ninguna modalidad de contratación), y segundo, finalmente suscribiendo el contrato, actuación con la perfeccionó el acuerdo de voluntades.

Aunque fueron otras las dependencias y funcionarios los que propusieron y dieron su opinión jurídica sobre la procedencia de la modalidad de selección del contratista mediante contratación directa, el gobernador con la suscripción de esos dos documentos mencionados ratificó que se escogiera de manera directa al contratista, conducta, que como se ha señalado, encuadra en la descripción típica de participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.

[...]

Todas las anteriores consideraciones se han tenido en cuenta en el presente caso. Resumiendo, no se ha desconocido el principio de confianza y división del trabajo que rigen el ejercicio de la actividad contractual, pero no puede tenerse en cuenta para absolver al disciplinado de responsabilidad, toda vez que el disciplinado en ejercicio de sus propios deberes como ordenador del gasto, no verificó que lo señalado por las diferentes dependencias se ajustara al ordenamiento jurídico, estando en condiciones de hacerlo (las normas eran muy claras sobre la modalidad que debía adelantarse para seleccionar al contratista).

Por todo lo expuesto, se confirmará la modalidad de culpa gravísima en que fue atribuida la falta gravísima al disciplinado.»

El mismo día se fijó el edicto⁶¹ y la ejecutoria ocurrió el 11 de noviembre de 2016⁶².

Análisis de la Sala

La tipicidad

Marco normativo y jurisprudencial

Al tenor de la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionadora administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado que se concreta, fundamentalmente, en el derecho penal, contravencional, disciplinario, y correccional. Para que esta potestad se pueda concretar, se requiere que para imponer una sanción se cumpla con las garantías del debido proceso.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y, a su turno, la Ley 734 de 2002 que el servidor público y el particular solo serían investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estuvieran descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

Esta corporación ha sostenido que la tipicidad es una «categoría dogmática» que

«encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso»⁶⁴, así como en el de reserva de ley. Ciertamente, la Constitución autorizó solo al legislador para que establezca qué conductas constituían una infracción de carácter disciplinario, el cual está obligado «a describir la conducta o comportamiento que considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción»⁶⁵

61 Folio 261.

62 Folio 263.

⁶³ Sentencias C-827 de 2001 y C-135 de 2016.

64 Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 11001-03-25-000-2010-00290-00

(2388-2010).

65 Sentencia C-135 de 2016.

Esa conjunción ocurre, en suma, para garantizar que aquel servidor público o sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga conocimiento pleno, claro y preciso de la falta que se le reprocha, de ahí que corresponda al legislador «definir de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso de su ejercicio⁶⁶».⁶⁷

Es decir que este principio comprende dos garantías⁶⁸: la primera, de orden material y alcance absoluto que se refiere a que la conducta y la sanción estén previamente consignadas a la comisión de la falta y, la segunda, que es formal y se concreta en que aquellas estén contenidas en una norma de rango legal, «la cual podrá hacer remisión a otra ley o un reglamento siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica»⁶⁹.

En línea con ello, debe atenderse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación han puntualizado que, cuando se trata del derecho disciplinario, el legislador puede establecer las normas con mayor grado de flexibilidad ante la imposibilidad de establecer todas y cada una de las conductas que puede ejecutar un servidor público. Al respecto se dijo lo siguiente⁷⁰:

«El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta⁷¹ como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se

66 El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

67 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.

⁶⁸ Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2016.

69 Ibidem

⁷⁰ Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.

71 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»⁷¹, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.

⁷² Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C- 393 de 2006.

encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.»

En lo atinente a los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia citada apuntó a que «son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurarles», lo cual tiene asidero en que permitir que el operador disciplinario establezca a su arbitrio la conducta reprochable desconocería el principio de legalidad previsto en el artículo 29 superior.

De otro lado, respecto de la formulación de los tipos abiertos y en blanco, también explicó está Sección⁷³:

«Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 2005⁷⁴ entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».

En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido⁷⁵ bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance⁷⁶, mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”⁷⁷, afirma Hans Welzel»⁷⁸ Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal, mientras que los abiertos ingresan en la

73 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.

⁷⁴ En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.

75 Ver la sentencia 404 de 2001.

76 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445.

⁷⁷ Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6.

⁷⁸ Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431.

79 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115.

división según su contenido⁸⁰».

En definitiva, el principio de tipicidad se materializa cuando la conducta que se sanciona está descrita de manera precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o porque sea determinable a partir de otras normas jurídicas; la sanción se encuentre definida en la ley y que exista correlación entre la conducta y la sanción.

Caso concreto

Se recuerda que la falta gravísima que le fue imputada a Juan Carlos Abadía Campo fue la prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es: «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en concreto, los principios de transparencia y responsabilidad, pues acudió a la modalidad de contratación directa, aun cuando la normativa establecía que se debía adelantar mediante la de selección abreviada de menor cuantía.

En el recurso de apelación, la parte demandante dirigió su argumentación a la modalidad de contratación, la naturaleza del contrato, el estudio de mercado y precios realizado, al banco de proyectos, la existencia de estudios previos y las propuestas que presuntamente se consultaron –pluralidad de oferentes–.

Para resolver estos cargos de apelación, la Sala seguirá la siguiente metodología: primero, se reseñarán los documentos relacionados con el contrato cuestionado; y segundo, a partir de las normas sobre contratación estatal se dará respuesta a cada uno de los argumentos.

Documentos relacionados con el contrato 365 del 25 de marzo de 2010

Al expediente disciplinario se allegaron los documentos que hicieron parte del proceso precontractual y contractual del acuerdo de voluntades 365 del 25 de marzo de 2010 suscrito por el departamento del Valle del Cauca y la IPS Eduardo Bolaños Ltda.

El 5 de marzo de 2010 el secretario de salud del departamento del Valle del Cauca

-Héctor Fabio Useche de la Cruz- certificó que «el servicio de alta complejidad para Realizar el Procedimiento denominado Cirugía Bariátrica ofertado por la Red pública de Prestación de Servicios de Salud del Departamento del Valle del Cauca no [era] suficiente, por tal motivo se pretend[ía]n contratar con el prestador EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., con el fin de dar cumplimiento a la demanda de este servicio de salud en la población pobre y vulnerable del Departamento del Valle del Cauca»⁸¹. El mismo día, este funcionario y el

80 Ibidem p.118.

81 Folio 3.

entonces gobernador –Juan Carlos Abadía Campo–, suscribieron los estudios previos⁸², en los cuales se consignó:

«[...] La oferta de Instituciones Prestadoras de Salud, en Cali, que hacen parte de la Red de Prestación de Servicios de Salud del Departamento del Valle del Cauca, como el caso del Hospital Universitario del Valle, como Empresa Social del Estado, con servicios de alta complejidad es insuficiente respecto a la prestación de servicios de salud, en especial para atender el procedimiento de Nivel III denominado Cirugía Bariátrica por Laparoscopia.

Frente a este marco de competencias y la real oferta de servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado y en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que hacen parte de la Red Pública de Servicios de Salud en la Ciudad Santiago de Cali, evidenciamos que no atender estos casos de salud tiene efectos graves sobre la calidad de la atención en salud, con poca oportunidad y dificultades de accesibilidad de la población a cargo de la Entidad Territorial.

[...]

Como Entidades Territoriales, responsables de la salud y calidad de vida de la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidios a la demanda que residen en nuestro Departamento, debe ser una prioridad atender este tipo de pacientes que cada vez van más en aumento y cumplir así con las políticas en salid instauradas por el Ministerio de la Protección Social. Por lo descrito anteriormente, es necesario proceder a buscar otras entidades ofertantes de servicios de salud en la ciudad de Cali, con el fin de que este redunde en una atención oportuna y con calidad que conlleve a mejorar el perfil epidemiológico y a un bienestar integral en la población Vallecaucana.

[...]

Clase de Contrato a celebrar: Contrato de Prestación de Servicios de Salud.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN:

La modalidad de contratación en cuanto a la prestación de servicios está dada por los artículos 20 de la Ley 1122 de 2007 y 8 del decreto 4747 de 2007.

[...]

JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN:

El Departamento del Valle del Cauca – Secretaría Departamental de Salud, opta por realizar este contrato con la IPS Eduardo Bolaños, Toda vez que el objeto social de esta entidad tiene relación con el objeto a contratar por parte de la Secretaría de Salud, se tiene en cuenta la experiencia de la entidad en el manejo de esta clase de pacientes, además es una institución de reconocida identidad, capacidad, calidad y actitudes, que cumpla con los requisitos legales con el fin de satisfacer las necesidades del Departamento del Valle – Secretaría de Salud.»

82 Expediente administrativo, cuaderno 1, página 116.

Ello tenía como sustento el Oficio 024085 del 14 de enero de 2010 expedido por el Ministerio de la Protección Social, en el cual se autorizó el servicio de cirugía bariátrica «para la población pobre no asegurada y para lo no cubierto por subsidios a la demanda». En este documento, se dejó la constancia de que se partía de la premisa que «la contratación con la red no adscrita se da[ba] por el hecho de no contar con la oferta respectiva en la red pública o porque e[ra] insuficiente. En este último caso, la Secretaría de Salud Departamental deb[ía] remitir INMEDIATAMENTE comunicación [...] donde se compromet[iera] a contratar con la red privada sólo cuando est[uviera] utilizada completamente la capacidad instalada de la oferta pública».

Posteriormente, Raimundo Antonio Tello Benítez como secretario jurídico y Martha Lucía Huertas Conde como profesional especializada (E) expidieron el concepto jurídico⁸⁴. En este documento se citaron los artículos 20 de la Ley 1122 de 2007, 8 del Decreto 4747 de 2007 y el 33 de la Ley 996 de 2005 para anotar lo que sigue:

«Así las cosas, es preciso señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005, al referirse al tema de excepciones a las limitaciones de contratación directa con ocasión de los diferentes tipos de emergencia, extendió de manera súbita y casi imperceptibles el alcance de la referida a lo “sanitario”, al equiparar dicho término al concepto mucho más genérico de la salud de manera que se pasó de hablar de excepciones a las limitaciones en contratación directa por causa de emergencias sanitarias o en su concepto más amplio, de salud pública, a hablar de excepciones con ocasión de las urgencias en salud, vocablo sustancialmente más amplio. Y de esa manera casi imperceptibles (aun cuando con mucha más coherencia y lógica), consideró que las excepciones están dispuestas para proteger los servicios públicos.

[...]

En materia de salud, la Ley de Garantías Electorales consagró dos tipos de excepciones a las limitaciones de contratación directa: un primer tipo, frente a las eventuales situaciones de urgencias “sanitarias” y un segundo tipo referente al tema de cumplimiento de los deberos [sic] de las “entidades sanitarias y hospitalarias”.

De este modo, es claro, que aún entendiendo de un modo amplio el concepto “sanitario”, este legalmente se extiende sólo a lo que se conoce como “salud pública”.

Por lo anterior, aplicando la teoría de que las excepciones protegen no solo diversos tipos de urgencias, sino también servicios públicos, se puede decir que, de manera lógica aun cuando un tanto velada, la Corte Constitucional instituyó un tipo de excepción genérica en cabeza de aquellos entes y/o entidades que de conformidad con la Ley son llamados a garantizar la prestación de servicio público de salud, cuya responsabilidad recae en el estado.

83 Expediente administrativo, cuaderno 1, página 122.

84 Folio 4.

De este modo, lo “sanitario” quedó circunscrito a lo que tiene que ver con el segundo tipo de excepciones estudiadas, es decir, a las que permiten la contratación directa de las entidades sanitarias, que de conformidad con lo expuesto comprendería aquellos entes o entidades que, revestidos de autoridad y por mandato expreso de la Ley, están comprometidos con la consecución de los fines del estado en materia de salud pública.

En este orden, es claro que procede la contratación directa por ajustarse plenamente a una de las excepciones consagradas en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta además, que no se puede interrumpir la continuar del servicio esencial de salud.

Así las cosas, consideramos viable la suscripción del contrato sometido a revisión por ajustarse a la normatividad que regula esta clase de actos.

[...]

También constatar, que la SOCIEDAD EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA. cumple con las condiciones del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General Seguridad Social en Salud establecido en el Decreto 1011 de 2006 y la Resolución 1043 de 2006 y las demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Así mismo haber determinado, que los servicios que se contratan corresponden a una necesidad de salud inaplazable (urgencia), en cumplimiento de los deberes legales y constitucionales en materia de la prestación del servicio público esencial de salud.» [sic]

Agotadas dichas etapas, el 25 de marzo de 2010 Juan Carlos Abadía Campo, en calidad de gobernador, suscribió el contrato de prestación de servicios de salud con IPS Eduardo Bolaños Ltda.⁸⁵. Las justificaciones del negocio jurídico, entre otras, fueron las siguientes:

«5. Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43, numeral 43.2.1 de la Ley 715 de 2.001 es competencia del Departamento gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre no asegurada y a la asegurada en lo no cubierto con subsidio a la demanda o contribución, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadores de salud públicas o privadas.

Que el artículo 47 de la Ley 715 de 2.001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos en salud, uno de cuyos componentes es la prestación del servicio de salud a la población pobre no asegurada en lo no cubierto con subsidios a la demanda.

Que el artículo 54 de la Ley 715 de 2001 reza: “El servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta.”

85 Folio 12.

Que el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 establece la obligatoriedad de la autorización previa por parte del Ministerio de la Protección Social para la contratación de los servicios de salud con IPS privadas.

Que el presente contrato cumple con los requisitos de los artículos 5, 6 y 8 del decreto 4747 del 2007 así: Los servicios ofertados por Eduardo Bolaños IPS Ltda., están debidamente habilitados conforme a la base de datos que administra la Secretaría Departamental de Salud del Valle; la IPS Eduardo Bolaños soporta debidamente la suficiencia para la prestación de los servicios a contratar, de acuerdo con su capacidad instalada para la población objetivo, según sus condiciones demográficas y epidemiológicas; igualmente este prestador se ajusta al modelo de prestación de servicios definido por el Departamento del Valle del Cauca – Secretaría Departamental de Salud, además cuenta con los indicadores de calidad en la prestación de los servicios exigidos por el Sistema Obligatorio de la Garantía de Calidad de la Atención en Salud.»

En el mismo documento, se estipuló lo siguiente:

El objeto del contrato consistía en «prestar servicios de salud de alta complejidad autorizadas por el Ministerio de la Protección Social, mediante oficio No. 024085 del 14 de enero de 2010, en cirugía Bariátrica por laparoscopia, servicio ofertado y habilitado según portafolio presentado, en el marco de la protección del derecho a la salud a la población pobre no asegurada, población asegurada en lo no cubierto con recursos de la demanda y otras especiales del Departamento del Valle del Cauca, basado en la política de prestación de servicios de salud, incluyendo el modelo de atención en salud, la organización de la red de servicios, el sistema de referencia y contrarreferencia en el Valle del Cauca, para dar respuesta a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos».

La ejecución del contrato se haría bajo la modalidad del pago por evento, de conformidad con el Decreto 4747 de 2007.

El valor era de $500.000.000, «los cuales fueron incluidos en el presupuesto del Departamento con cargo a la apropiación presupuestal 1-2003/1106/2- 32523/012711000000000/0104067000000: RENTAS CEDIUDAS/SECRETARIA DE SALUD/ PREST SERV SALUD RH/ADMINISTRACION DE LA RED/PREST SER

SALUD PP, como consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal CDP No. 3500001060 del 04 de enero de 2010».

El plazo del contrato sería desde su perfeccionamiento y legalización hasta el 20 de junio de 2010.

De acuerdo con los documentos reseñados, se trató de un contrato de prestación de servicios de salud, celebrado a través de la modalidad de contratación directa, el cual tuvo como sustento jurídico los artículos 20 de la Ley 1122 de 2007, 8 del Decreto 4747 de 2007 y 33 de la Ley 996 de 2005.

Solución a los cargos de apelación relacionados con la modalidad de contratación

En el recurso de apelación se indicó que la Ley 1122 de 2007 era la regla especial que debía aplicarse «a este tipo de relación contractual con el Estado por fundarse en circunstancias especialísimas como la necesidad y la urgencia del servicio», concretamente, el artículo 20, en razón a que estableció la forma como las entidades territoriales debían contratar los servicios de salud requeridos.

Pues bien, la Ley 1150 de 2007 «por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos», estableció las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa [art. 2].

En concreto, la selección abreviada –como modalidad objetiva– se dirigió a aquellos casos en que «por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual». Una de las causales de esta eran los servicios de salud [art. 2, núm. 2]:

«Serán causales de selección abreviada las siguientes:

[...]

c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios; [...].»

Al revisar los antecedentes legislativos de la norma citada, se extrae que el texto inicial de la ley únicamente establecía que la modalidad se adelantaría en «[l]a celebración de contratos para la prestación de servicios de salud», es decir, sin la expresión

«[s]in perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007», la cual fue incorporada a los informes de ponencia en la Cámara de Representantes y al texto conciliado sin ninguna consideración adicional.

La primera de las normas referidas –Ley 100 de 1993– prevé entre otras cosas que i) la Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas, en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad social en Salud, hasta cuando este logre la cobertura universal [art. 156, literal p]; ii) las direcciones de salud en los entes territoriales organizan el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las EPS que funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas

solidarias de salud; asimismo, apoyan la creación de entidades públicas promotoras de salud y transformación, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, de los hospitales en instituciones prestadoras de servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes entidades promotoras de salud [art. 174]; iii) las ESE -en materia contractual- se rigen por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar clausulas exorbitantes previstas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública [art. 195]; y iv) cuando se contrate la prestación de servicios de salud, en lugares en los cuales no exista suficiente infraestructura estatal, las personas jurídicas no tendrán trato preferencial respecto de otros oferentes.

Por su parte, la Ley 1122 de 2007 «por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones» en su artículo 20 establece lo siguiente:

«Artículo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.

Parágrafo 1°. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato, orden previa ni exigencia de pago previo o la suscripción de cualquier título valor que garantice el pago.

Las EPS en relación con sus afiliados o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar el pago de servicios a las IPS públicas o privadas, cuando estén causados por este servicio, aún sin que medie contrato.

[...]» [se resalta]

Este artículo fue declarado exequible⁸⁶ por la Corte Constitucional en la sentencia C-1042 de 2007. En esta oportunidad, el cargo consistió en que, con la exigencia de la autorización del Ministerio de la Protección Social, se limitaba la autonomía de las entidades territoriales y ponía «en grave riesgo el derecho a la salud de la población pobre y enferma que no se [encontraba] cubierta por el sistema mercantilista de la seguridad social».

Al estudiar el argumento, la Corte sostuvo que «el legislador se limitó a incluir un requisito para efectos de que el municipio pueda contratar con entidades prestadoras del servicio de salud debidamente habilitadas y diferentes a las Empresas Sociales del Estado, cuando quiera que la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su

86 «[E]n el entendido que si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá que se ha concedido la autorización».

área de influencia», es decir, se contrajo a «(i) dejar en cabeza de las entidades territoriales la competencia para contratar los mencionados servicios de salud; y (ii) señalar unos supuestos fácticos en los cuales, contando con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, el municipio o departamento pueda contratar». Más adelante, puntualizó:

«Al respecto, esta Corporación entiende que la disposición demandada persigue dos objetivos: (i) que, como regla general, la contratación para la prestación de los servicios de salud para la población más pobre no asegurada se lleve a cabo por las Empresas Sociales del Estado ESE; y (ii) que como excepción, y bajo la configuración de determinados supuestos fácticos, aquélla pueda ser contratada con particulares que garanticen la prestación oportuna, eficiente y adecuada del servicio.

Así las cosas, la entidad territorial no es despojada o desprovista de su capacidad contractual. Todo lo contrario. Previa autorización de la autoridad nacional [Ministerio de la Protección Social], el municipio o departamento celebran el respectivo contrato con los particulares prestadores del servicio público de salud. No se trata, por tanto, de pasar una competencia del orden territorial al nacional, sino introducir ciertos elementos racionalizadores que garanticen una mayor transparencia y eficacia en el proceso contractual, y en últimas, de establecer una garantía para la calidad del servicio, en aras a prevenir casos de corrupción y desviación de recursos públicos. En últimas, el requisito se soporta sobre la consecución de un objetivo constitucionalmente admisible.

[...]» [se resalta].

Al hacer una lectura detallada de la norma, así como de la sentencia de la Corte Constitucional, deduce la Sala que, en efecto, se autorizó a las entidades territoriales para suscribir contratos de prestación de servicios de salud con particulares, siempre que se obtuviera la autorización del entonces Ministerio de la Protección Social y la oferta de servicios no existiera o fuera insuficiente en el municipio o en su área de influencia; no obstante, en esta disposición únicamente utilizó el verbo contratar sin establecer una excepción al artículo 2 [numeral 2, literal c], esto es a la modalidad de selección abreviada o, en otros términos, sin incluir el adjetivo «directa».

Ciertamente, el objeto de la ley se contrajo a realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, «teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se [hicieron] reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortaleciendo en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud» [art. 1].

Asimismo, es importante resaltar que la norma también previó lo siguiente:

En la organización del aseguramiento –entendida como «la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo [y] la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud»– se debía atender que se beneficiarían con subsidio

total o pleno en el régimen subsidiado las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del Sisbén. Asimismo, la prestación de los servicios «para la atención de Promoción y Prevención se [haría] a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no [tuvieran] capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumpl[ieran], estos servicios podr[ía]n prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este deleg[ara]. Los municipios acordar[ía]n con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efect[uaran] cerca de la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad» [art. 14].

El Ministerio de la Protección Social definiría –entre otras cosas– los mecanismos para que las EPS, de los diferentes regímenes, garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia, sin perjuicio de lo previsto en la presente ley como porcentaje mínimo a contratar con la red pública de prestación de servicios en el régimen subsidiado [art. 25].

La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se haría a través de Empresas Sociales del Estado -ESE- que podían estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. Cuando por las condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no fueran sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podían transferir recursos que procuraran garantizar los servicios básicos requeridos por la población [art. 26].

Todo ello para evidenciar que el fin de la ley se dirigió exclusivamente a la ampliación de los servicios de salud y a garantizarlos a la población pobre y vulnerable no asegurada, como se expuso en los antecedentes legislativos⁸⁷:

«Las consecuencias sociales de la falta de cobertura de aseguramiento han sido evaluadas en forma exhaustiva. Se ha encontrado que los problemas asociados a la falta de un seguro de salud no se limitan a los costos económicos ocasionados por un pobre estado de salud y sus consecuencias sobre el estado funcional y desarrollo de niños y adultos, sino que incluyen el impacto sobre la estabilidad económica y el bienestar psicosocial de las familias, además de las externalidades negativas sobre las instituciones, la economía local y la salud de la población que se generan en comunidades donde hay un gran número de individuos no asegurados. Esta evidencia soporta el planteamiento de que los principales esfuerzos del Gobierno Nacional se deben continuar dirigiendo a reducir el número de colombianos sin seguro de salud y lograr la cobertura universal, con particular énfasis en la población más pobre y vulnerable.

Propuestas para mejorar el aseguramiento

87 Informe ponencia para el primer debate en el Senado. Gaceta 485 de 2006.

[...]

La garantía de la atención de los no asegurados por parte de las empresas sociales del Estado mediante contratación que realizarán con las entidades territoriales.»

De lo expuesto se puede afirmar sin asomo de duda que el objeto de la ley no se relacionó con las formas o modalidades de contratación, sino que se enfocó en garantizar el servicio de salud a toda la población a través de mecanismos de inspección, vigilancia y control, así como del aseguramiento, la financiación y organización de las redes previstas para tal efecto. De ahí que, en ninguna circunstancia, se pueda interpretar que la intención del legislador se encaminó a establecer «una especie de género de la contratación estatal» –como lo afirma la parte actora– o que se habilitó a las entidades territoriales para contratar mediante un procedimiento distinto del previsto en la Ley 1150 de 2007.

Tampoco es cierto que el artículo 20 examinado haya establecido «la forma» como las entidades territoriales debían contratar los servicios de salud requeridos. La norma solo acudió a ese verbo para determinar que el negocio jurídico para prestar los servicios a la población pobre en lo no cubierto por subsidios se debía suscribir con las ESE, pero cuando la oferta de servicios no existiera o fuera insuficiente se podía acudir excepcionalmente a las IPS, pues al tenor del numeral 43.2.1 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001⁸⁸, era al departamento al que le correspondía gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que residiera en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

Dicho de otro modo, el canon citado solo prevé con qué persona jurídica el departamento debe celebrar el contrato, de acuerdo con las condiciones y presupuestos allí establecidos, es decir, la prestación del servicio a través de EPS o IPS dependerá de la suficiencia y existencia de los servicios que pueden prestar las ESE, pero de ninguna manera se puede interpretar que previó una excepción a la modalidad de contratación prevista en la Ley 1150 de 2007.

Respecto del argumento relacionado con que la Ley 1122 de 2007 era «la regla especial que [debía] aplicarse a este tipo de relación contractual con el Estado por fundarse en circunstancias especialísimas como la necesidad y la urgencia del servicio», basta remitirse a los antecedentes legislativos y a la Ley 715 de 2001 para deducir que su propósito era cumplir con el principio de universalidad en el sistema de seguridad social en salud a través de las entidades territoriales, las cuales debían tomar las

88 «[P]or la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

medidas necesarias para garantizar la eficiencia, oportunidad, eficacia y calidad del servicio. Además, el parágrafo del artículo 20 de aquella ley expresamente estableció que la atención de urgencias debía ser prestada «en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que prest[aran] servicios de salud, a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. Su prestación no [requería] contrato, orden previa ni exigencia de pago previo a la suscripción de cualquier título valor que [garantizara] el pago».

Entonces, para la Sala no podía interpretarse el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 como una disposición «especial» que permitiera obviar la selección abreviada porque no dispuso excepción alguna ni consignó expresamente que procedía la contratación directa.

A lo anterior debe añadirse que es cierto que la Ley 1150 de 2007 previó que se debía adelantar la selección abreviada en prestación de servicios de salud y que ello estuvo precedido de la locución prepositiva «sin perjuicio» de lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007; sin embargo, no se puede comprender como una excepción, sino como una disposición que no podía desatender las disposiciones expresamente previstas en dichas normas, tal como lo define el Diccionario de la Lengua Española: «[d]ejando a salvo, o dejando abierta la posibilidad de»⁸⁹.

Ahora, el actor acudió a la sentencia C-1042 de 2007 supra citada para afirmar que «para llevar a cabo dicha excepción [contratación con IPS] [...] se requiere de la autorización por parte el Ministerio de Protección Social, sin embargo, la premura en la necesidad del servicio, hizo necesaria la condición de que dicho permiso se entendiera surtido incluso bajo el silencio administrativo por parte del Ministerio». A juicio de la Sala, este aserto no se relaciona con la modalidad de contratación reprochada, pues el examen realizado en dicha providencia obedeció a los cargos de desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales y del artículo 209 de la Constitución Política

–función administrativa–, pero nada más.

Igualmente, acudió a la sentencia C-439 de 2016 para señalar que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 3 del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007⁹⁰, dejó «claro que la posibilidad de contratar con una red alternativa diferente a las Empresas Sociales del Estado “ESES” es una excepción que el legislador ha dado en aquellos casos en los que la oferta del servicio no exista o sea insuficiente, sin embargo, condiciona dicha posibilidad, a la exigencia por parte por parte de la entidad del permiso previo del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud» [sic], por tal razón, debía

«remitirse a otro ordenamiento diferente a la Ley 80 de 1993».

Para desatar el cargo, es suficiente recordar que el objeto del proceso disciplinario

89 Real Academia Española. Enlace: https://www.rae.es/diccionario-

⁹⁰ «Artículo 32. Derogatoria. [...] Las normas del Estatuto General de Contratación Pública preferirán a cualquiera otra sobre la materia, con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. En consecuencia, la derogatoria de las normas del Estatuto General de Contratación Pública sólo podrán hacerse de manera expresa, mediante su precisa identificación.»

se contrajo al desconocimiento del principio de transparencia por haberse adelantado una modalidad de contratación que no era procedente; en ningún aparte la Procuraduría General de la Nación cuestionó la prestación del servicio de salud a través de una IPS –pues está expresamente avalado por la Ley 1122 de 2007 siempre que se cumplan con los supuestos allí consignados– y, menos aún, la autorización del Ministerio de Protección Social, pues ello fue cumplido con el oficio 024085 del 14 de enero de 2010 expedido por dicha cartera.

Además, la decisión de la Corte obedeció a que la norma reconoció al Estatuto General de Contratación Pública preferencia frente a cualquier otra norma que regulara la materia, lo cual excedía los límites que determinaban el margen de configuración normativa del legislador, en la medida en que, por su intermedio, se estableció una regla de jerarquía sobre las demás leyes de la misma categoría [ordinarias] que no surgía del sistema de fuentes del derecho previsto en la Constitución Política; sin embargo, de ese análisis no se desprende excepción ni consideración alguna de las reglas de contratación estatal.

En ese orden, si la Ley 80 de 1993 «por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública» fijó las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, entre ellas los departamentos [arts. 1 y 2], debían acatarse todas las reglas y principios que esta estableció.

Entre esas reglas se encuentran las modalidades de contratación. En concreto, frente a la contratación directa, se previó que «solamente proced[ía] en los siguientes casos»: i) urgencia manifiesta; ii) contratación de empréstitos; y iii) contratos interadministrativos, pero ninguno de ellos fue invocado en la contratación adelantada por el departamento del Valle del Cauca.

Ello, agregado al deber de adelantar la selección abreviada cuando se tratara de la prestación de servicios de salud que se previó en la Ley 1150 de 2007, reiterada en el Decreto 2474 de 2008⁹¹ En este último se dispuso que «[l]as entidades que requieran la prestación de servicios de salud, seleccionarán a su contratista haciendo uso del procedimiento previsto para la selección abreviada de menor cuantía»⁹², con lo cual se ratifica que era esta la que se debía adelantar, pues no hizo distinción alguna en los destinatarios ni en las entidades prestadoras de los servicios.

Igualmente, en este cuerpo normativo se establecieron las siguientes causales de contratación directa: los contratos interadministrativos [art. 78], contratación reservada del sector defensa y el DAS [art. 79], contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas [art. 80], contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes [art. 81], contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la

91 «[P]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones», el cual estaba vigente para la época en que se suscribió el contrato [derogado por el Decreto 734 de 2012].

92 Artículo 47 -modificado por el artículo 4 del Decreto 2025 de 2009.

gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales [art. 82], y arrendamiento o adquisición de inmuebles [art. 83]. Ninguna de estas operaba en el Contrato 365 del 25 de marzo de 2010.

En suma, si la Ley 80 de 1993 estableció las reglas de contratación de la administración pública; la Ley 1150 de 2007 tuvo por objeto «introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos» [art. 1]; y el Decreto 2474 de 2008 reglamentó «las modalidades de selección y señal[ó] disposiciones generales en materia de publicidad, selección objetiva y otros aspectos relacionados con los procesos de contratación pública», se debía adelantar la modalidad de contratación que estas avalaban para la prestación de servicios de salud, no otras. De cualquier modo, como ya se explicó, de la interpretación exegética, teleológica y sistemática de la Ley 1122 de 2007 no se puede deducir que modificó o adicionó las reglas de contratación previstas en dichas normas ni que creó excepciones a la selección abreviada que se pudieran considerar como una forma de contratación «especial».

Todo lo expuesto permite, además, desestimar otro argumento de la alzada, esto es que con el respaldo normativo de las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007 se consideró viable la suscripción del contrato, «primero, por la necesidad del servicio a contratar y la urgencia que ameritan los procesos contractuales relacionados con la salud, y segundo, por tratarse este de un contrato intuitopersonae en el que la calidad e idoneidad del contratista adquieren la mayor relevancia» [sic], pues si bien es cierto que la IPS Eduardo Bolaños Ltda. podía ser idónea porque prestaba el servicio de cirugías bariátricas, también lo es que ello no era suficiente, pues se debía garantizar la selección objetiva a través de una convocatoria pública⁹³ de acuerdo con las reglas previstas por el Decreto 2474 de 2008 para la selección abreviada de menor cuantía, tal como lo previó en su artículo 47.

Tampoco podía justificarse la contratación directa en la urgencia que requieren los servicios de salud, pues precisamente el legislador estableció la selección abreviada

«para aquellos casos en los que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual»⁹⁴.

Respecto de las citas del Conpes 3186 y el auto del 20 de agosto de 1998 proferido por la Sección Tercera de esta corporación (rad. 14.202) que se transcribieron para insistir en que «[l]os aspectos propios y particulares del contrato especial en sus requisitos y formalidades, desde luego, sí excluyen la aplicación de la Ley 80 de 1993, salvo que [...] exista una cláusula especial de remisión normativa», ha de señalarse que el primer documento fue expedido en el año 2002 y solo enunció como disposiciones especiales en esta materia los contratos de las ESE, es decir, la Ley 100 de 1993 y el

93 Artículo 4 del Decreto 2474 de 2008.

94 Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 2.

Decreto 1876 de 1994; en cuanto a la providencia, no refuta la decisión de la Procuraduría General de la Nación, sino que la respalda, pues se puntualizó que los contratos especiales están sujetos a un régimen legal propio y constituye una actividad reglada que, para el caso, no fue establecida en las normas que sirvieron de sustento al negocio suscrito por el actor.

Y es que, al agotamiento de la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para contratar con IPS privadas no se le podía dar la calificación de norma regulatoria -como se pretende-, comoquiera que, tal como lo sostuvo la Corte⁹⁵, se trató de un requisito que buscó «una mayor transparencia y eficacia en el proceso contractual, y en últimas, de establecer una garantía para la calidad del servicio, en aras a prevenir casos de corrupción y desviación de recursos públicos».

A la par, se descarta el argumento relativo a que la entidad demandada (i) asumió una postura errada al considerar que el gobernador debía verificar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 1150 de 2007 porque no era aplicable; y (ii) debía remitirse obligatoriamente a la Ley 1122 del mismo año en virtud del principio de especialidad normativa, en razón a que -como se explicó- la primera sí era aplicable porque se trataba de un contrato de prestación de servicios de salud incluido como causal de selección abreviada y, la segunda, fue examinada para concluir que no contenía una excepción a dicha regla:

«Es claro entonces que, la entidades estatales que para la época de los hechos requerían servicios de salud (sin ninguna distinción entre personal vinculado y no vinculado) debían necesariamente seleccionar al contratista utilizando el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, con la obligación para los oferentes, sean personas naturales o jurídicas, de estar inscrito en el registro especial del Ministerio de Salud o quien haga sus veces, acorde con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990.

La Ley 1122 de 2007 no estableció un régimen distinto ni una modalidad de contratación excepcional, por tanto se torna irrelevante cualquier consideración sobre la primacía de esta ley sobre el Estatuto de Contratación Estatal.

No hay duda que la única excepción que la Ley 1122 consagró tiene que ver exclusivamente con el sujeto contractual o con la oferta de servicios cuando no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, caso en el cual la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección social o por quien delegue, podrá contratar con entidades distintas a las ESE's, es decir podrá hacer con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS's, siempre que estén debidamente habilitadas, dado que la regla general es que la contratación se debe efectuar con las Empresas Sociales del Estado, esto obviamente para fortalecer la red pública de hospitales.

Es decir, la excepción se circunscribe a poder contratar los servicios de salud requeridos con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, distintas de las ESE, bajo la condición de la previa autorización del entonces Ministerio de

95 En la sentencia C-1042 de 2007.

la Protección Social, pero jamás el legislador consagró una modalidad de contratación diferente a la regulada en el Estatuto de Contratación, para poder hablar de atipicidad en esta clase de contratos, como lo refirió uno de los defensores.

En otras palabras, debe insistirse en que la norma legal invocada (Ley 1122 de 2007), en parte alguna dispone que la contratación con las IPS's (en ausencia de ESE's), pueda celebrarse directamente. Simplemente establece una excepción en cuanto a la naturaleza del contratista pero nada dice respecto del esquema contractual que debe seguirse, lo cual implica que, tal y como lo regula la Ley 1150 de 2007, debió adelantarse el procedimiento de selección abreviada previsto por el literal C del numeral 2º del artículo 2º de la referida Ley, y no el de prestación de servicios invocado por la administración.

[...]

El disciplinado debió advertir que la contratación celebrada con la empresa Eduardo Bolaños IPS Ltda., estaba por fuera de los parámetros de la ley, toda vez que el contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010 se suscribió invocando la modalidad de contratación por prestación de servicio, según los artículos

20 de la Ley 1122 de 2007 y 8 del Decreto 4747 de 2007. Pero, la administración no tuvo en cuenta que las normas invocadas no autorizan la contratación directa, sino que aluden específicamente a la forma de autorizar los procedimientos médico – asistenciales, pero sin que de ello se desprenda autorización para eludir los procedimientos contractuales de pública convocatoria.

Lo anterior evidencia que la administración investigada procedió con desconocimiento del régimen legal aplicable. Al ordenador del gasto, como director de los procesos contractuales del departamento, le asistía el deber ineludible de verificar, previo a la suscripción del contrato cuestionado, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1150 de 2007, en el Decreto 2474 de 2008 y en el manual de contratación de la entidad.»

Por último, no pasa por alto la Sala que el contrato también se justificó en el artículo 8 del Decreto 4747 de 2007 «por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones». Su objeto se circunscribió a «regular algunos aspectos de la relación entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo» [art. 1], entre ellos, el pago por evento [estipulado en el Contrato 0365 de 2010] y las condiciones mínimas que se debían incluir en los acuerdos de voluntades para la prestación mediante dicho mecanismo, pero tampoco se detuvo en modalidad de contratación alguna que permitiera establecer alguna excepción a la regla prevista en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2747 de 2008.

En suma, considera la Sala que Juan Carlos Abadía Campo sí incurrió en la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 porque participó en las etapas precontractual y contractual al suscribir los estudios previos y el contrato a la luz de la contratación directa, aun cuando la ley imponía la selección abreviada de

menor cuantía, con lo cual se desconoció el principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual estaba prohibido «eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos» allí previstos.

La valoración probatoria

En el recurso de apelación, el solicitante manifestó que en el proceso disciplinario se practicaron pruebas documentales y testimoniales que no fueron tenidas en cuenta por la autoridad disciplinaria ni por el a quo, en particular, las versiones de Adolfo León Giraldo y Francisco Antonio Bohórquez y el concepto rendido por Raimundo Antonio Tello, quien para la época de los hechos fungía como secretario jurídico del departamento.

Pues bien, el primer testigo, Adolfo León Giraldo, se limitó a narrar el trámite interno de los procesos de selección y a explicar la interpretación que en la entidad se le había dado al artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, en el sentido de que habilitaba la contratación directa, pero nada más. En su narración se lee lo siguiente:

«Sí, efectivamente tuve a mi cargo la labor de la preparación de las minutas de los contratos mediante los cuales la Secretaría de Salud gestionaba la prestación de servicios de salud con la red pública y con los privados autorizados para ello. PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho si en la Secretaría de Salud se hacía el proceso de selección, estudios previos de los contratos a celebrar, por parte de la Secretaría de Salud. CONTESTADO: Para mayor comprensión de mi respuesta voy a describir el procedimiento que se seguía: Dependiendo de la temática objeto de contratación en las áreas pertinentes esto es las relacionadas con el servicio de salud se hacían los estudios previos [...], para servicios asistenciales de salud se identificaba con precisión el tipo de servicio requerido, sus características técnicas, la población objetivo y el tipo de prestador del servicio de acuerdo a sus cualificaciones. A todo ese conjunto de elementos técnicos se le agregaban las necesidades del servicio que se pretendía satisfacer, el certificado de disponibilidad presupuestal con el cual se satisfacer [sic] económicamente el contrato. Estos documentos más la oferta de servicios se hacían llegar al área jurídica, quienes se ocupaban de identificar aspectos tales como selección del contratista, modalidad contractual, riesgos del contrato, garantías y otras especialidades de acuerdo a las exigencias legales. Todo ese acervo documental constituía la fuente para la construcción de la minuta contractual, la cual una vez elaborada se remitía a la Secretaría Jurídica del departamento para la revisión pertinente.

Preguntado. Sírvase manifestar al despacho si usted participó para comienzos del año 2010 del proceso de estudios y selección de un contrato celebrado con EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., y en caso positivo sírvase indicar en qué consistió dicha participación. CONTESTADO: Debo manifestar al despacho que no tuve ninguna injerencia ni aporte conceptual en la construcción del contrato con la firma de EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., pero con la misma modalidad contractual si participe conceptualmente de otros contratos celebrados con prestadores de servicios tales como Clínica de Occidente, Dime, etc., pero bajo misma modalidad de contratación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho a que modalidad de

contratación se refiere. CONTESTADO: Siempre tuvimos abundantes tertulias entre los abogados de la Secretaría Jurídica del departamento y los abogados destacados en la Secretaría de Salid, sobre la modalidad contractual aplicable a los contratos de compraventa de servicios de salud requeridos por el Departamento del Valle, de acuerdo con sus competencias. De todas esas tertulias siempre quedó claro que cuando la Secretaría de Salud requería los bienes y servicios de una IPS, debía tenerse en cuenta la fuente de financiación y el destinatario final del servicio. Las fuentes de financiación eran el sistema general de participaciones y las rentas cedidas y los destinatarios del servicio, era la población vinculada no favorecida con el aseguramiento subsidiado o contributivo. Teniendo claro esas dos circunstancias era evidente que la actividad contractual para ese tipo de servicios estaba regulada en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, además la misma Ley 1150 de 2007, ley complementaria del estatuto de contratación pública, en el art. 2º, numeral 2º, Literal c, cuando regula el tema de la selección abreviada salva lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, para dar a entender que esas normas son especiales y que en lo demás en materia de servicios de salud se contrata por el estatuto general de la contratación pública. En la Ley 1122 de 2007, el art. 20 dispone que las entidades territoriales deben contratar los servicios de salud con las redes públicas, es decir, con las empresas sociales del estado. Este tipo de contratación es directo; dicha ley además dice que si la red pública no existe o es insuficiente tales servicios se pueden contratar con particulares, pero obteniendo una previa autorización de aquel entonces ministerio de protección social hoy de salud. Este artículo fue revisado por la Corte Constitucional obtuvo sentencia de constitucionalidad (C1042-2007), advirtiendo la corte que si el ministerio guardaba silencio sobre la solicitud de autorización y vencido del plazo que daba el Código Contencioso Administrativo, se debería entender que la autorización había sido concedida. Como el departamento conocía las falencias de la red estatal de prestadores del servicio en el Valle, siempre se le solicitaba por adelantado el permiso al ministerio para contratar esos otros servicios inexistentes en la red pública. Uno de los anexos de dichos contratos es la autorización. En conclusión, para el área jurídica de la Secretaría de Salud y para el área jurídica de la gobernación del Valle, el tipo de contratos antes descritos se celebraban mediante el procedimiento de la contratación directa, como mecanismo excepcional contemplado en la Ley 1122 de 2007. Respalda esta convicción jurídica tratadistas como la Dra. LUZ INÉS SANDOVAL ESTUPIÑAN, en su obra Contratación Estatal y Contratación en Salud del Estado Colombiano, Volumen 3, de la Editorial Ibáñez, en sus páginas 389, 390, 391, 392 y 393. Un punto importante para agregar respecto de la selección objetiva es que entratándose de servicios de salud, la regla de escogencia ha sido el servicio y no el costo como punto uno; como punto dos el principio de oportunidad e inmediatez y como punto 3 la idoneidad y la experiencia. Las únicas condiciones relevantes para escoger a un prestador de servicios de manera directa, sin que ello se establezca contenidos de pluralidad de oferentes, por el contrario, lo que ha dicho es que no se requiere.» [sic]

En criterio de la Sala, la versión de este testigo solo ratifica que no se atendió la modalidad de contratación impuesta por la ley y que la decisión para adelantarla se fundamentó exclusivamente en el criterio de un doctrinante. A la par, no aporta ningún aspecto sustancial que permita predicar la existencia de un vicio que enerve la legalidad del acto administrativo acusado.

A ello se debe agregar que el actor no explicó por qué la declaración variaba sustancialmente la decisión sancionatoria y, de cualquier modo, del fallo de segunda instancia se extrae que sí fue valorado por la Sala Disciplinaria cuando consideró:

«El señor Adolfo León López Giraldo manifestó en su declaración rendida en este proceso disciplinario, entre otros, que (parte transcrita por el disciplinado):

«En conclusión para el área jurídica de la Secretaria (sic) de Salud y para el área jurídica de la Gobernación del Valle, el tipo de contratos antes descritos se celebran mediante el procedimiento de la contratación directa, como mecanismo excepcional contemplado en la Ley 1122 de 2007» [...]. Sin embargo, ya hemos visto como la Ley 1122 de 2007 en ningún momento se refiere a las modalidades de selección del contratista.

Sobre una norma pueden presentarse diferentes interpretaciones por parte de los profesionales del derecho, sin embargo, en este caso en concreto se trata de un asunto en el que cotejando la norma general de contratación estatal y la norma en materia de salud, claramente se advierte que la segunda no consagra excepciones a las modalidades para la selección de contratista en los procesos que adelantan las entidades territoriales.»

Y el segundo, Francisco Antonio Bohórquez, narró los hechos que le constaban de la siguiente manera:

«Sí tuve conocimiento, del contrato en mención y respecto al mismo que tocó hacer la revisión de la facturación y de su ejecución. Con respecto a la celebración del contrato y la forma de contratación no tuve ninguna vinculación porque no estaba dentro de mis competencias. El conocimiento respecto a la necesidad de las cirugías bariátricas provenía de la gran cantidad de solicitudes, demanda no atendida y órdenes judiciales vía tutela y ya con incidente de desacato en trámite, solicitando este tipo de procedimiento. Existían tutelas de todo el departamento y la red de prestación de servicios del departamento no tenía como prestar el servicio, con todos estos argumentos el ministerio de protección social hoy ministerio de salud, autorizo la contratación con una red externa. Se cumplieron todos los requisitos de atención médica a los pacientes con muy buenos resultados y sin complicaciones por la competencia de la entidad contratada.» [sic]

Este testimonio tampoco permite inferir el cumplimiento de las normas de contratación estatal y, si bien es cierto que justificó los contratos de prestación de servicios de cirugías bariátricas en una cantidad significativa de tutelas, también lo es que en «la descripción de la necesidad que el departamento del Valle del Cauca Secretaría Departamental de Salud pretend[ía] satisfacer con la contratación» que se hizo en los estudios previos, nada se mencionó al respecto. La justificación de la contratación se centró en que:

La ciudad de Cali contaba con una población de 2.194.695 de habitantes con una cobertura no superior al 86% que generaba necesidades del servicio de salud no POS que estaba a cargo de la entidad territorial.

La oferta de las instituciones prestadoras de salud que hacían parte de la red de

servicios, como el Hospital Universitario del Valle -ESE- era insuficiente, en especial, para atender el procedimiento de nivel III denominado cirugía bariátrica por laparoscopia.

La obesidad, al ser considerada como una enfermedad orgánica con implicaciones en el desarrollo de complicaciones con enfermedades concomitantes como la hipertensión arterial y la diabetes miellitus llevó a que se evaluara y se prestara mayor atención para buscar soluciones «frente a la expectativa del usuario y que disminuy[era] los índices de morbimortalidad ante una enfermedad que cada vez [era] más considerada de interés público».

De acuerdo con los informes del perfil epidemiológico de la población objeto de atención y que cumplían con criterios de alteraciones a nivel nutricional con dietas altas en calorías, ingesta de carbohidratos y malos hábitos de vida ascendía al 66% «muy acorde con las estadísticas a nivel mundial implementando y aplicando adecuadamente protocolos de manejo del paciente obeso, se evidencia una mejora significativa desde diferentes aspectos tales como: mejora en las condiciones de vida del paciente, disminución de la morbimortalidad, mejora en la integración del paciente a su núcleo familiar, social, laboral, con una repercusión desde su nivel de productividad y aumento de su autoestima».

De igual forma, en el contrato se reiteraron dichas justificaciones y tan solo se adicionó que, frente al «marco de competencias y la real oferta de servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado e Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, que [hacían] parte de la red pública de servicios de salud en la ciudad de Cali, que [eran] insuficientes, lo que [tenía] efectos graves sobre la calidad de la atención en salud, con poca oportunidad y dificultades de accesibilidad de la población a cargo de la Entidad Territorial, [era] necesario proceder a buscar otras entidades ofertantes de servicios de salud [...] con el fin de que este [redundara] en una atención oportuna y con calidad que conllev[ara] a mejorar el perfil epidemiológico y a un bienestar integral en la población del Departamento del Valle del Cauca».

Pero aún más, al revisar las cuentas de cobro y documentos que respaldaron la ejecución del negocio con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., se evidencia que se realizaron 30 procedimientos quirúrgicos, de los cuales tan solo 11 obedecieron al cumplimiento de tutelas. Ello, sumado a que en el oficio expedido por el Ministerio de Protección Social nada se mencionó al respecto y tampoco se aportó el documento que evidenciara en qué términos el departamento realizó la solicitud.

En suma, contrario a lo señalado por el actor, la Sala no encuentra omisión de la Procuraduría General de la Nación en valorar las pruebas practicadas y tampoco que estas tengan la virtualidad para enervar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios.

Ahora, en lo que concierne al concepto jurídico rendido por Raimundo Antonio Tello –secretario jurídico del departamento–, basta reiterar que sustentó la

contratación en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 que, como se explicó, no era una norma especial que estableciera alguna excepción a la modalidad de selección abreviada.

A partir de ese concepto, la parte actora también argumentó que (i) la ley ofrecía la posibilidad de contratar los servicios de salud con una red alternativa o con otros prestadores cuando la oferta fuera insuficiente, lo cual devenía importante porque los oferentes ostentaban características similares en cuanto a la capacidad e idoneidad y, por lo tanto, era irrelevante el asunto presupuestal o los análisis de precios; y (ii) en la entidad territorial eran pocas las instituciones habilitadas para la práctica de las cirugías bariátricas, por ejemplo, la Fundación Valle del Lili que tenía una «cartera pendiente» y Emssanar que no ofrecía los servicios pre y postquirúrgicos.

Frente al primer punto, no existe discusión de la habilitación de la contratación con prestadores distintos de las ESE siempre que se cumplieran con los supuestos del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 y, respecto del segundo, basta señalar que nada de ello se justificó en los estudios previos, por el contrario, en estos se indicó expresamente que la contratación sería por prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., es decir, directamente, tal como lo ratificó la Secretaría Jurídica del departamento del Valle del Cauca al emitir el concepto.

Incluso, este deviene contradictorio con la calificación de intuito personae, pues este se circunscribe a servicios profesionales, científicos, técnicos o artísticos especializados que, por su complejidad, «sólo puede ser atendido o prestado por determinada persona»⁹⁶ y, para el caso, según lo reconocido por el actor, existían otras entidades que podían prestar el servicio, las cuales no se mencionaron en los estudios previos. No podría ser de otra manera porque desde esta etapa se determinó que el objeto del contrato iba a ser ejecutado por la IPS Eduardo Bolaños Ltda.

Por lo mismo, tampoco es admisible el argumento relacionado con que, dentro de las opciones que tenía la Secretaría de Salud para contratar el servicio de cirugías bariátricas la mejor era la IPS contratada, en razón a que ello no se plasmó en los documentos precontractuales; tan es así que en los estudios previos se limitó a señalar que el departamento optó por realizar el contrato con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., con sustento en que era una institución de reconocida idoneidad, capacidad, calidad y actividades, lo cual permite ratificar que el proceso precontractual era huérfano de los estudios de mercado y precios. En igual sentido, en el contrato se mencionó que el valor del contrato nacía «del acuerdo entre la Institución Prestadora de Servicios de Salud IPS EDUARDO BOLAÑOS y la Secretaría de Salud Departamental, donde se determin[ó] según los estudios y de costos y análisis del mercado, de costo-efectividad, que los servicios contratados como paquetes se estima[ba]n en la suma de DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($17.000.000.oo) por cada paciente [...]», pero de ello no existe respaldo

96 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2008, radicación 25000-23-52- 000-2002-11811-01 (2941-2005).

documental.

Agregase a lo anterior que resulta contradictorio que la parte demandante justifique la contratación directa, pero a su vez señale que se hizo el estudio de mercado como si pretendiera insinuar que se agotaron las etapas de la selección abreviada. Ello, por cuanto, de conformidad con el Decreto 926 del 4 de septiembre de 2008 «[p]or medio del cual se adopta e implementa el Manual de Contratación Administrativa del Departamento del Valle del Cauca», para la contratación directa no se requería, pero para la selección abreviada sí. Obsérvese:

«PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN: ABREVIADA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD

Verificar que el proyecto esté inscrito en el Banco de Proyectos

Solicitar el certificado de disponibilidad presupuestal

Consultar precios del mercado

Efectuar los estudios y documentos previos los cuales deben contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 3 del decreto 2474

Solicitar entre una (1) y tres (3) ofertas, según la facilidad del mercado, de inscritos en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social, o quien haga sus veces de conformidad con la ley 10 de 1990

Expedir constancia que se efectuó la consulta de precios o condiciones de mercado

Evaluar las ofertas presentadas, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 5º de la ley 1150 y el articulo 12 del Decreto 2474 de 2008, y efectuar recomendación de adjudicación.

Elaborar el contrato, el cual se perfecciona con la firma del señor Gobernador, y demás partes intervinientes.

Solicitar la aprobación de las garantías a la Secretaría Jurídica.

Solicitar que se efectúe el registro presupuestal por parte de la Secretaría de Hacienda.

PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN: CONTRATACIÓN DIRECTA

Verificar que el proyecto esté inscrito en el Banco de Proyectos y/o incluido en el plan de compras, según el caso.

Solicitar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la expedición del Certificado de disponibilidad presupuestal.

Efectuar los Estudios y documentos previos los cuales deben contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 3º del decreto 2747.

Elaborar el acto administrativo de justificación de la contratación directa, con excepción de los contratos de prestación de servicios y Urgencia Manifiesta.

Elaborar el contrato, el cual se perfecciona con la firma del señor gobernador y demás intervinientes.

Solicitar la aprobación de las garantías a la Secretaría Jurídica.

Solicitar que se efectúe el registro presupuestal por parte de la Secretaría de Hacienda.

[...]»

En este punto, es menester resaltar que de acuerdo con este documento, por demás suscrito por el aquí demandante, se estableció expresamente que la contratación de servicios de salud [tal como se calificó en los estudios previos y el contrato] se debía adelantar mediante la selección abreviada, lo cual ratifica el desconocimiento de las reglas y principios de la contratación estatal, pues no se dejó constancia de la consulta de precios del mercado y tampoco de las ofertas de las entidades que arriba se mencionaron. Además, resulta irrelevante que se incluyera en el banco de proyectos, pues en ambas modalidades de selección se requería.

Por último, en el recurso de apelación se incluyeron 2 acápites denominados

«consulta de precios del mercado» y «estudios y documentos previos que justifiquen la contratación»; sin embargo, en los argumentos que los componen, se evidencia que el actor justificó un contrato que no fue objeto de análisis en el proceso disciplinario, esto es el 0607 del 3 de junio de 2009⁹⁷. En consecuencia, no se hará ningún pronunciamiento al respecto, comoquiera que se trata de un asunto que no concierne a esta litis.

Por las razones expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se desvirtuó la legalidad de los actos que impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general.

Costas

El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2016⁹⁸, esta Subsección prohijó el siguiente criterio:

«La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

97 Por la suscripción de este contrato a Juan Carlos Abadía Campo también se le impuso la sanción de destitución en inhabilidad. Contra esta presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida en segunda instancia por la Subsección A de esta Sección con la radicación 11001-03-25-000-2013-01115-00 (2637-13). En sentencia del 16 de mayo de 2019 se negaron las pretensiones de la demanda.

98 Subsección B, expediente 1908-2014.

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).»

De acuerdo con lo transcrito, la condena en costas no se impone por el hecho de haber sido vencido en juicio, sino que se debe examinar si existió alguna maniobra dilatoria o temeraria que trastocara las etapas del proceso.

No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual se revocará la condena de la primera instancia y se abstendrá de imponerla en la segunda.

Conclusión

Por las razones anotadas en precedencia, se negarán las pretensiones de la demanda, pues se demostró que el exgobernador Juan Carlos Abadía Campo participó en las etapas precontractual y contractual con desconocimiento del principio de transparencia al evadir el proceso de selección objetiva impuesta por las normas de la contratación estatal.

Renuncia al poder y reconocimiento de personería para actuar

En auto del 17 de septiembre de 2020 se reconoció personería para actuar en representación de Juan Carlos Abadía Campo a la abogada Karol Samantha Mora Loaiza; sin embargo, se omitió el pronunciamiento sobre la renuncia que había presentado el 19 de agosto de 2020; en consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se aceptará, en tanto se aportó la comunicación al poderdante como lo exige el artículo 75 del Código General del Proceso.

Al día siguiente se aportó el poder otorgado por el demandante al profesional del derecho Héctor Alfonso Carvajal Londoño, identificado con cédula de ciudadanía 19.338.748 y tarjeta profesional 30.144 del C.S. de la J.; en consecuencia, se le

reconocerá personería para actuar.

También se observa en el expediente que se allegó poder otorgado por Jorge Humberto Serna Botero, en condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, a la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo, identificada con cédula de ciudadanía 1.130.599.387 y tarjeta profesional 190.830 del C.S. de la J.; a este se anexaron los documentos que lo respaldan⁹⁹. El 8 de noviembre de 2021 presentó renuncia al mandato, acompañada de la comunicación a la entidad. En consecuencia, se le reconocerá personería para actuar y se aceptará su renuncia.

Asimismo, se reconocerá personería para actuar en representación de la entidad demandada al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con cédula de ciudadanía 13.511.867 y tarjeta profesional 123.757 del C.S. de la J., en los términos del poder otorgado por Jorge Humberto Serna Botero, en condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar se dispone: no condenar en costas por la primera instancia.

Segundo. En lo demás, confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Juan Carlos Abadía Campo contra la Procuraduría General de la Nación.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia.

Cuarto. Aceptar la renuncia al poder presentada por la abogada Karol Samantha Mora Loaiza.

Quinto. Reconocer personería para actuar en representación de Juan Carlos Abadía Campo al abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño, identificado con cédula de ciudadanía 19.338.748 y tarjeta profesional 30.144 del C.S. de la J., en los términos del poder aportado.

99 Decreto 127 del 26 de enero de 2021, por el cual se nombró a Jorge Humberto Serna Botero; su acta de posesión y la Resolución 274 del 12 de septiembre de 2021 en la que el procurador general de la Nación delegó unas funciones.

Sexto. Reconocer personería para actuar en representación de la Procuraduría General de la Nación a la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo, identificada con cédula de ciudadanía 1.130.599.387 y tarjeta profesional 190.830 del C.S. de la J., para los efectos del poder allegado.

Séptimo. Aceptar la renuncia al poder presentada por la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo.

Octavo. Reconocer personería para actuar en representación de la Procuraduría General de la Nación a al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con cédula de ciudadanía 13.511.867 y tarjeta profesional 123.757 del C.S. de la J., en los términos del poder aportado.

Noveno. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Décimo. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Firmado Electrónicamente

Aclara el voto

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

PTH

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co