CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020)
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA
Radicación: 76001-23-33-000-2020-00415-01
Demandante: DOLCEY CASAS RODRÍGUEZ
Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO, MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE TRANSPORTE, MINISTERIO DE DEFENSA, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Temas: Contra la Resolución 464 de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70 años hasta el 30 de mayo de 2020. Procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar la Resolución 464 de 2020. Las medidas adoptadas en la Resolución 464 de 2020, respecto del aislamiento de las personas mayores de 70 años, supera el juicio de proporcionalidad. Confirma sentencia que denegó amparo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Dolcey Casas Rodríguez contra la sentencia del 21 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso lo siguiente:
PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la presente acción de tutela, con relación a los derechos fundamentales de libre circulación, trabajo e igualdad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al Municipio de Santiago de Cali, que dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, se adelanten los trámites necesarios para que el señor Dolcey Casas Rodríguez y su núcleo familiar sea evaluado en sus condiciones de vulnerabilidad actual, y se lo oriente a fin de que, cumpliendo los requisitos de ley, sea beneficiario o no de los programas de ayudas establecidos por el Gobierno Nacional o Municipal en torno a la contingencia del COVID-19.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
1.1. En ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Dolcey Casas Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la libre circulación, a la igualdad y al trabajo. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
2. Consecuentemente, solicito se decrete la nulidad de la Resolución 464 y del Decreto
457 de 2020 en lo concerniente al aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70
años hasta el 30 de mayo de 2020.
3. Solicito se restablezca mi derecho constitucional a circular libremente por el territorio nacional, para poder realizar libremente mi trabajo como Perito Auxiliar de la Justicia, Ingeniero Electricista, registrado en el Consejo Superior de la Judicatura, trabajo que es mi única fuente de ingreso para el sostenimiento de mi familia.
2. Hechos
Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
2.1. El señor Dolcey Casas Rodríguez tiene 77 años y se desempeña como auxiliar de la justicia (perito ingeniero electricista), registrado ante el Consejo Superior de la Judicatura. Adujo que de esa actividad deriva el sustento propio y de su familia.
2.2. Mediante Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de las personas mayores de 70 años, entre el 20 de marzo de 2020 y el 30 de mayo de 2020. La finalidad principal de dicha disposición fue prevenir y controlar la propagación de la enfermedad coronavirus (en adelante, COVID-19) en el territorio nacional y se adoptó en atención a que las personas mayores de 70 años son la población más vulnerable frente a dicho virus.
2.3. Por Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia asociada al COVID-19. Entre otras cosas, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas que habitan en Colombia y, en los considerandos, aludió a la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, en el punto específico de la orden de aislamiento preventivo obligatorio de personas mayores de 70 años.
3. Argumentos de la acción de tutela
3.1. El demandante adujo que la orden de aislamiento preventivo obligatorio atenta contra los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la libre circulación, a la igualdad y al trabajo, toda vez que impide que desempeñe la labor de la que deriva su sustento. Que debe desplazarse a distintos lugares del país a cumplir compromisos asociados a su labor como perito y la orden de confinamiento impide esos desplazamientos.
3.2. A juicio del actor, la Resolución 464 de 2020 y el Decreto 457 de 2020 vulneran los artículos 2
de la Constitución Política, por cuanto impiden la libre locomoción en el territorio nacional. Que, así mismo, desconocen el artículo 1 ibidem, que establece el derecho a la igualdad, por cuanto no incluyen a personas entre los 65 y 69 años, sin que existe un criterio diferenciador entre los adultos de 70 años o más y los de 65 a 69 años.
3.3. Para el actor, los actos cuestionados también vulneran el derecho al trabajo y a la vida, consagrados en los artículos 2
de la Constitución Política, por cuanto impiden la obtención del ingreso mínimo para tener una vida digna y prácticamente «constituyen una pena de muerte».
3.4. Alegó que los actos atacados son contrarios al deber del Estado de concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover su integración a la vida activa y comunitaria, en los términos del artículo 4
de la Constitución Política.
3.5. Manifestó que la situación por la que está atravesando es sumamente grave, puesto que no cuenta con otro ingreso económico y ni siquiera es beneficiario de una pensión de vejez.
4. Intervenciones
4.1. La Presidencia de la República pidió que se declarara improcedente la tutela interpuesta por el demandante, toda vez que se han adoptado todas las medidas necesarias para controlar y prevenir la propagación del COVID-19. Que, justamente, la medida de aislamiento preventivo obligatorio para personas mayores de 70 años busca proteger a dicho grupo, por tratarse de la población que mayor riesgo corre en caso de contagio.
4.1.1. Que, adicionalmente, mediante el Decreto 458 de 2020, el Gobierno Nacional adoptó medidas para atender a población en riesgo, concretamente las personas incluidas en programas como Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor y Jóvenes en Acción. Que, de hecho, también se dictaron medidas relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
4.1.2. Agregó que, en todo caso, la parte actora no demostró la vulneración de los derechos fundamentales que invocó.
4.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declarara improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el Decreto 457 de 2020 debe ser objeto de control por parte de la Corte Constitucional.
4.2.1. Agregó que en la demanda de tutela se advierte un total desconocimiento de la situación de riesgo derivada de la pandemia por COVID–19 y de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, al amparo del artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.
4.3. El Ministerio del Interior alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que los hechos alegados no tienen que ver con las funciones legalmente atribuidas a dicho ministerio. Que, además, el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa, esto es, el medio de control de simple nulidad.
4.4. El Ministerio de Defensa manifestó que es razonable la restricción impuesta a las personas mayores de 70 años, pues es ampliamente conocido que es la población con mayor riesgo de muerte frente al COVID-19. Que, además, el control de los actos cuestionados debe realizarse por medio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. También alegó que, en todo caso, carece de legitimación en la causa por pasiva.
4.5. El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que ha adoptado las medidas requeridas para el control del COVID-19 y que no es la entidad competente para decidir sobre la legalidad de los actos cuestionados por el señor Casas Rodríguez.
4.6. El municipio de Santiago de Cali alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por carecer de competencia para analizar la viabilidad de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para el control del COVID–19.
4.6.1. Dijo que cualquier inconformidad que tenga el demandante sobre reconocimientos pensionales debe formularla ante la jurisdicción ordinaria laboral.
4.6.2. Adujo que el demandante bien puede registrarse para efecto de recibir los beneficios previstos en el Decreto 553 de 2020 (Por el cual se define la transferencia económica no condicionada para los Adultos Mayores que se encuentran registrados en la lista de priorización del Programa Colombia Mayor y se define la transferencia al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante administrado por las Cajas de Compensación Familiar, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y se dictan otras disposiciones).
4.6.3. Informó que el señor Casas Rodríguez no ha formulado ninguna solicitud para ser incluido en los programas de ayuda previstos en el marco de las medidas adoptadas para el control del COVID-19.
4.6.4. Solicitó que, en consecuencia, la tutela fuera declarada improcedente.
4.7. El Consejo Superior de la Judicatura adujo que las medidas de suspensión de términos no son caprichosas, sino que obedecen al riesgo derivado de la pandemia por COVID-19. Que, en todo caso, la suspensión de términos no puede ser indefinida y se adoptaran las medidas necesarias para efecto de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. Que, por ende, deben denegarse las pretensiones de la demanda de tutela.
4.8. El departamento del Valle del Cauca y el Ministerio de Justicia y del Derecho no contestaron la demanda de tutela, pese a que fueron notificados del auto admisorio.
5. Sentencia impugnada
5.1. Por sentencia del 21 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió: (i) denegar la tutela de los derechos fundamentales a la libre circulación, al trabajo y a la igualdad, y (ii) ordenar al municipio de Santiago de Cali que evalué la situación de vulnerabilidad del demandante y su familia y, de encontrarlo procedente, brinde la orientación necesaria para que sea beneficiario de los programas de ayuda establecidos en el marco de las medidas por el COVID-19. Esas decisiones se sustentaron en los siguientes argumentos:
5.1.1. Preliminarmente, el a quo advirtió que actualmente rige un estado de excepción, derivado de la pandemia por el denominado COVID-19. Asimismo, señaló que la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela no se suspende durante la vigencia de los estados de excepción. Seguidamente, hizo un recuento de jurisprudencia y normas aplicables a situaciones relacionadas con los estados de la excepción y a la limitación a la libre circulación por el territorio nacional [artículos 24 y 315 (numeral 2) de la Constitución Política, 38 de la Ley 137 de 1994 y 91 de la Ley 136 de 1994].
5.1.2. Hizo referencia al derecho a la igualdad y a los criterios fijados por la Corte Constitucional para determinar cuándo este derecho resulta vulnerado [sentencia C-104 de 2016]. Seguidamente, realizó un recuento detallado de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia derivada de la pandemia por COVID-19. También identificó los acuerdos por los que fueron suspendidos los términos judiciales en el territorio nacional.
5.1.3. Advirtió que no es procedente que el juez de tutela se pronuncie frente a la pretensión de nulidad de la Resolución 464 de 2020 y del Decreto 457 de 2020, pues para ese fin existen otros mecanismos de defensa. Que, en todo caso, es procedente estudiar de fondo los argumentos expuestos por el demandante, toda vez que la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no queda suspendida durante los estados de excepción.
5.1.4. Concluyó que la restricción impuesta a las personas mayores de 70 años es legítima, adecuada y necesaria, pues, de conformidad con la información científica disponible, es la población con mayor riesgo ante la pandemia por COVID-19. Que, de hecho, actualmente, la restricción para la movilidad aplica para toda la población colombiana.
5.1.5. Explicó que la medida de restricción de movilidad no busca impedir que el demandante trabaje, sino evitar que se contagie con COVID-19 y, de contera, se aumente el riesgo para la comunidad en general.
5.1.6. Agregó que, en todo caso, es procedente ordenar al municipio de Cali que verifique la situación de vulnerabilidad del actor y, de encontrarlo procedente, lo incluya en programas de ayuda al adulto mayor.
6. Impugnación
6.1. El señor Casas Rodríguez apeló dicha decisión, con base en los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES
1. Generalidades de la acción de tutela
1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
1.2. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.
1.3. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediabl. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. Conforme con los antecedentes de esta providencia, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si acertó el juez de tutela de primera instancia al estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por el señor Dolcey Casas Rodríguez. Si se supera este primer problema jurídico, la Sala debe resolver si hay lugar o no a conceder el amparo de los derechos fundamentales a la libre circulación por el territorio nacional, al trabajo y a la igualdad.
2.2. Previo a resolver el primer problema jurídico, la Sala estima pertinente precisar que si bien el señor Dolcey Casas Rodríguez cuestiona la Resolución 464 de 2020 y el Decreto 457 de 2020, lo cierto es que los argumentos que propone se dirigen específicamente contra la Resolución 464 de 2020, pues ese fue el acto que estableció el aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70 años. Es cierto que el Decreto 457 de 2020 extendió la medida de aislamiento obligatorio preventivo para todas las personas habitantes en el territorio nacional, pero no impuso nada en concreto o adicional respecto de las personas mayores de 70 años, que es la inconformidad del demandante.
2.3. Por lo tanto, la Sala limitará el análisis únicamente respecto de la Resolución 464 de 2020.
3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar la Resolución 464 de 2020
3.1. El señor Dolcey Casas Rodríguez cuestiona la Resolución 464 de 2020, por cuanto, a su juicio, vulnera las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de locomoción, a la vida y a la dignidad humana, toda vez que le impide laborar y obtener el ingreso económico que requiere para subsistir.
3.2. Preliminarmente, la Sala advierte que el demandante cuenta con el medio de control de simple nulidad para efecto de cuestionar la legalidad o constitucionalidad de la Resolución 464 de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201
. De hecho, al ejercer ese mecanismo, a título de medida cautelar, el señor Casas Rodríguez podría solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto.
3.2.1. En este punto, conviene precisar que la Resolución 464 de 2020 no es susceptible de control automático de legalidad. En los términos del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que, en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, expiden las autoridades del orden nacional.
3.2.2. Como es de público conocimiento, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo 2020, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del COVID-19.
3.2.3. Sin embargo, de la revisión de la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, se advierte que no fue dictada al amparo de un estado de excepción, sino en ejercicio de facultades administrativas ordinarias, a saber: el mantenimiento del orden público y de la salubridad pública, así como la protección de los ciudadanos. La resolución tampoco invoca como fundamento el artículo 215 de la Constitución Política como para entender que se trata de un decreto legislativo, en cuyo caso correspondería a la Corte Constitucional ejercer el control inmediato de constitucionalidad, conforme con los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política.
3.2.4. Siendo así, se reitera, el medio de control de simple nulidad sería el procedente contra la Resolución 464 de 2020.
3.3. No obstante, la Sala estima que, en este caso, el medio de control de simple nulidad no resulta idóneo ni eficaz para que el señor Dolcey Casas Rodríguez obtenga un pronunciamiento sobre la protección de los derechos fundamentales invocados, pues el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020, justamente por la emergencia de salud pública que ha generado el COVID-19. La suspensión de términos judiciales ha sido prorrogada mediante los Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546 y PCSJA20-11549.
3.3.1. Para la fecha de presentación de la demanda de tutela (13 de abril de 2020), se encontraban suspendidos los términos judiciales y, por ende, no era posible que el señor Casas Rodríguez presentara la demanda de simple de nulidad ni mucho menos que se siguiera el trámite correspondiente a ese tipo de procesos. Tampoco había lugar a que se tramitaran controles inmediatos de legalidad ante la Corte Constitucional o ante el Consejo de Estado, por cuanto, como se vio, la Resolución 464 de 2020 no se dictó con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política ni para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo.
3.4. En esas condiciones, la acción de tutela se convierte en el medio adecuado para analizar el caso propuesto por el actor. En todo caso, la Sala debe precisar que la acción de tutela no pretende obtener una declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad del acto general, sino prevenir que sea aplicado en el caso concreto, siempre que se compruebe la vulneración de derechos fundamentales.
3.4.1. Al respecto, en sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional sostuvo que «Procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La actuación de la persona afectada se orientaría, en tal hipótesis, no a obtener una declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso concreto, evitando así que se materialicen, respecto de sus derechos fundamentales, los efectos lesivos de la norma».
3.4.1.1. En la misma sentencia, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, deben cumplirse los siguientes supuestos: «(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable».
3.4.1.2. A juicio de la Sala, en el sub lite están cumplidos dichos supuestos, por cuanto la resolución cuestionada es de carácter general y limita el ejercicio de ciertos derechos fundamentales del señor Dolcey Casas Rodríguez, concretamente la libre circulación. Además, se reitera, el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa eficaz, toda vez que, para la fecha en que interpuso la acción de tutela, se encontraban suspendidos los términos judiciales.
3.5. Por las anteriores razones, y dadas las circunstancias actuales por las que atraviesa el país, la acción de tutela se ve como como un medio adecuado e idóneo para la protección de los derechos fundamentales. Para, entonces, la Sala a estudiar el asunto de fondo, en los términos propuestos por el demandante.
4. Las medidas adoptadas en la Resolución 464 de 2020, respecto del aislamiento del señor Dolcey Casas Rodríguez, supera el juicio de proporcionalidad y, por ende, no hay lugar a conceder el amparo
4.1. Sin duda, la discusión que propone el actor implica una colisión entre el derecho a la locomoción y el deber del estado de propender por la salud y vida de todas las personas que residen en el territorio nacional. En efecto, de un lado, está la libertad propia de cualquier ser humano de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país. Y, de otro, la obligación que tiene el Estado de garantizar la salubridad pública, entendida como la garantía de la salud de los ciudadanos y que implica la obligación del Estado de garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunida
.
4.2. Para solucionar ese tipo de tensiones, la Corte Constitucional ha acogido la denominada proporcionalidad o ponderación como un instrumento que permite comprobar que las restricciones a derechos fundamentales estén debidamente justificadas, esto es, si la limitación resulta adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto. Este mecanismo, además, busca establecer una relación de prioridad.
4.2.1. En términos generales, el juicio de proporcionalidad está constituido por tres subprincipios, a saber: (i) el principio de adecuación o idoneidad, que se refiere a un análisis entre el medio y el fin de la medida limitativa; (ii) el principio de necesidad, que implica un estudio sobre la elección entre las medidas limitativas disponibles, esto es, un estudio medio–medio para efecto de determinar si existía otro mecanismo menos restrictivo y que también fuera idóneo para la consecución del fin perseguido, y (iii) el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que obliga a un análisis con respecto a la interacción entre la restricción y el grado de satisfacción del derecho que se busca proteger.
4.2.2. En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-144 de 201, explicó los elementos del juicio de ponderación, así:
En la jurisprudencia han sido reconocidos como elementos fundamentales o esenciales que deben ser considerados por el juez constitucional a la hora de realizar un test de proporcionalidad:
a. La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución.
b. La necesidad hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido.
c. El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo-beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en controversia.
4.3. La Sala acoge, entonces, el juicio de proporcionalidad para efectos de resolver el caso propuesto por el señor Dolcey Casas Rodríguez y reitera que el presente pronunciamiento no constituye un análisis de legalidad o constitucionalidad de la Resolución 464 de 2020, sino que se limita al análisis concreto de la situación del señor Dolcey Casas Rodríguez respecto de los derechos fundamentales que aquí invoca.
4.4. Para aplicar el juicio de proporcionalidad al caso concreto, resulta necesario, entonces, determinar cuáles fueron las restricciones que impuso la Resolución 464 de 2020. Concretamente, la Resolución 464 de 2020 ordenó el aislamiento preventivo de las personas mayores de 70 años, en los siguientes términos y con las siguientes excepciones y sanciones por incumplimiento:
Artículo 1. Ordénese la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo, para las personas mayores de 70 años, a partir del veinte (20) de marzo de 2020 a las siete de la mañana (7:00 a.m.) hasta el treinta (30) de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00 pm.).
Artículo 2. De manera excepcional podrán salir del lugar de residencia las personas mayores de 70 años, únicamente en las siguientes situaciones, sin perjuicio de los lineamientos que expida este Ministerio:
1. Abastecimiento de medicamentos y bienes de consumo y de primera necesidad cuando no cuenten con red de apoyo familiar o social.
2. Uso de servicios financieros, tales como: reclamación de subsidios, retiro de recursos, asignación de retiro o pensión, y los demás que sean necesarios para garantizar su subsistencia.
3. Acceso a los servicios de salud, en caso de que no sea posible garantizarlo mediante atención domiciliaria.
4. Casos de fuerza mayor y caso fortuito.
5. Quienes por ejercicio de sus funciones públicas deban atender gestiones propias de su empleo actual.
6. Servidores de elección popular.
7. Quienes presten servicios de salud.
8. Quienes realicen una actividad económica, salvo que reciban en su domicilio los subsidios o ayudas que otorguen las instituciones del Estado.
Parágrafo 2. Las personas mayores de 70 años que requieran movilizarse por encontrarse en algunas de las excepciones contempladas en el presente artículo, en servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera -intermunicipal-y del servicio de transporte aéreo, lo harán con total acatamiento de las medidas de prevención de contagio.
Artículo 3. La violación e inobservancia de las medidas adoptadas mediante el presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los artículos 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar.
4.4.1. Ahora, de la lectura de las consideraciones expuestas en la Resolución 464 de 202
, la Sala advierte que el fin de la medida restrictiva frente a las personas mayores de 70 años es disminuir el contacto social y evitar la propagación del COVID-19. La principal justificación fue que este grupo poblacional presenta especial riesgo de muerte cuando resultan contagiadas con dicho virus.
4.5. Hechas las anteriores precisiones, a continuación, la Sala analizará los tres subprincipios del juicio de ponderación en el caso concreto del señor Dolcey Casas Rodríguez. Veamos.
4.5.1. Adecuación o idoneidad. La Sala estima que la medida restrictiva tiene un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y que es de imperiosa consecución, pues, en los términos de los artículos 4
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y 9
de la Constitución Política, el Estado y la sociedad deben buscar la protección de las personas de la tercera edad y el cuidado de la salud de la comunidad en general. Asimismo, de conformidad con los artículos
, 1
, 1
137
y 1
de la Ley 1751 de 2015, la medida restrictiva busca hacer efectivo el deber estatal de protección de la salud de la comunidad y propender para que los individuos cumplan con las obligaciones de autocuidado y de cuidado a la comunidad.
4.5.1.1. La medida restrictiva también es idónea, pues es apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir, esto es, evitar el contacto social, controlar la propagación del virus y proteger la vida del señor Dolcey Casas Rodríguez, que tiene 77 años y, por ende, hace parte de un grupo poblacional especialmente vulnerables al COVID-19, por cuanto tienen mayor riesgo de muerte en caso de contagio.
4.5.2. Necesidad. A juicio de la Sala, la necesidad de la medida restrictiva también está demostrada, toda vez que, de acuerdo con la experiencia de otros países, por ahora, es la forma más común para proteger de manera efectiva a la población mayor de 70 años, como ocurre en el caso del actor que tiene más de 77 años. La necesidad se deriva, concretamente, de la peligrosidad del virus respecto de esa población, de su rápida propagación, de la ausencia de vacuna y por recomendaciones hechas por la propia Organización Mundial para la Salud (en adelante OMS).
4.5.2.1. En efecto, en la Resolución 464 de 2020 se explicó que una de las razones que fundamenta la decisión es que «la Organización Mundial para la Salud-OMS, declaró el 11 de marzo del presente año, como pandemia el coronavirus COVID-19, esencialmente por la velocidad de su propagación, instando a los Estados a tomar las acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas con el fin de redundar en la mitigación del contagio». Y que, además, las personas mayores de 70 años «es la población más vulnerable frente al coronavirus COVID-19, de tal manera que es necesario, en el marco de la emergencia sanitaria, dictar medidas de protección sanitaria transitoria consistente en el aislamiento preventivo obligatorio, para esa población».
4.5.2.2. La Sala encuentra que es cierto que la OMS ha recomendado las medidas de aislamiento. Por ejemplo, en el documento denominado «CONSIDERACIONES SOBRE MEDIDAS DE DISTANCIAMIENTO SOCIAL Y MEDIDAS RELACIONADAS CON LOS VIAJES EN EL CONTEXTO DE LA RESPUESTA A LA PANDEMIA DE COVID-19», la OMS se dirigió a los países de América y, entre otras cosas, propuso lo siguiente:
(i) Que «el confinamiento domiciliar puede aplicarse a segmentos seleccionados de la población (por ejemplo, adultos mayores) o a la población en su totalidad».
(ii) Que «a las personas con mayor riesgo de un desenlace fatal en caso de infección (por ejemplo, adultos mayores, personas con enfermedades crónicas, etc.) se les debe alentar a que se queden en casa. Podrían requerirse arreglos para la entrega a domicilio de suministros esenciales».
(iii) Que «de no aplicarse medidas de confinamiento domiciliar a toda la población, las personas con mayor riesgo de un desenlace fatal en caso de infección (por ejemplo, adultos mayores, personas con enfermedades crónicas, etc.), así como las personas con síntomas compatibles con COVID-19, deben ser desalentadas a emprender cualquier viaje» (resaltado del texto original).
4.5.2.3. Como se ve, la OMS identifica a los adultos mayores como un grupo especialmente vulnerable ante el denominado COVID-19 y, por ende, hace constantes referencias a medidas especiales que se deberían adoptar frente a dicho grupo poblacional. Esta explicación es útil para efecto de evidenciar la justificación de la medida de aislamiento preventivo obligatorio para mayores de 70 años, como ocurre en el caso del actor.
4.5.2.4. En todo caso, debe decirse que la medida cuestionada no es absoluta, pues tiene excepciones para efecto de realizar actividades básicas (cobro de pensiones, cobro de giros de ayuda, compra de insumos básicos, servicios médicos, fuerza mayor o caso fortuito, entre otras). Además, no se trata de una medida permanente, sino que se valora su procedencia a media que transcurre el tiempo y depende de las condiciones por las que atraviese el país.
4.5.3. Proporcionalidad en sentido estricto. Como se dijo, el fin de la medida restrictiva es disminuir el contacto social y evitar la propagación del COVID-19, es decir, proteger la salud y vida del señor Dolcey Casas Rodríguez. Evidentemente, esa medida restringe el derecho a la libre locomoción del demandante.
4.5.3.1. Ahora, sobre la restricción al derecho a la locomoción, la Corte Constitucional ha reconocido que, en ocasiones, resulta necesaria y procedente para efecto de atender situaciones de calamidad pública, tales como inundación, terremoto, incendio o epidemia.
4.5.3.1.1. Por ejemplo, en la sentencia C-511 de 2013, la Corte Constitucional, al decidir una demanda de constitucionalidad contra la expresión «sino para garantizar la seguridad y la salubridad públicas», contenida en el artículo 99 del Decreto Ley 1355 de 197, explicó que el derecho a la locomoción, esto es, el derecho de todos los colombianos de circular libremente por el territorio nacional, de entrar y salir de él, y de permanecer y residenciarse en Colombia «no es incondicional, pues es posible establecer limitaciones a su ejercicio, “buscando conciliarla con otros derechos o con los principios rectores de todo el sistema”. Lo anterior, sin que tales restricciones conlleven la “supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental”, pues se entiende que no pueden desconocer su núcleo esencial, no siendo posible que el ejercicio de tal libertad sea impracticable, a través de medidas que impidan su ejercicio en su “sustrato mínimo e inviolable”. Igualmente, en dicha providencia (se refiere a la sentencia SU-257 de mayo 28 de 1997), la Corte Constitucional puntualizó que es viable por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los principios, valores y derechos constitucionales.
4.5.3.1.2. En esa oportunidad, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado y manifestó que «las medidas policivas de urgencia pueden adoptarse en caso de calamidad pública (inundación, terremoto, incendio o epidemia) que amenace a la población, evento en el cual los gobernadores y alcaldes, entre otras autoridades, podrán adoptar una serie de medidas para conjurar dicha situación o remediar sus consecuencias, entre ellas, (i) ordenar el inmediato derribo de edificios u obras, cuando sea necesario, o la (ii) construcción de obras y la realización de tareas indispensables para impedir, disminuir o detener los daños ocasionados o que puedan ocasionarse; (iii) “impedir o reglamentar en forma especial la circulación de vehículos y de personas en la zona afectada o establecer ese tránsito por predios particulares”; (iv) ordenar desocupar casas, almacenes y tiendas o su sellamiento; (v) desviar el cauce de las aguas; (vi) ordenar la suspensión de reuniones y espectáculos y la clausura de escuelas y de colegios; (vii) reglamentar el aprovisionamiento y distribución de víveres, drogas y la prestación de servicios médicos, clínicos y hospitalarios; (viii) reglamentar extraordinariamente servicios públicos como energía eléctrica, acueductos, teléfonos y transportes de cualquier clase; (ix) organizar campamentos para la población que lo requiera; y (x) crear juntas cívicas que se encarguen del socorro de la población damnificada (art. 10º)».
4.5.3.2. Esos mismos argumentos pueden utilizarse para encontrar justificada la restricción del derecho a la locomoción con el fin de proteger la salud y vida del señor Dolcey Casas Rodríguez, pues, como se sabe, el país se encuentra en emergencia sanitari. Esta medida por un periodo de tiempo determinado se ve razonable para cuidar la salud y la vida del demandante, así como para evitar la propagación del COVID-19.
4.5.3.4. Prevalece, entonces, la protección del derecho a la salud y vida del señor Dolcey Casas Rodríguez respecto del derecho a la libre locomoción. Ahora, este orden de preferencia guarda estricta relación con el caso concreto que analiza la Sala y no excluye una decisión diferente en otro caso con supuestos también diferentes. La ponderación que aquí se hace no busca una conclusión general para todos los casos en los que entren en conflicto estos derechos, es decir, no se está ordenando otorgar preferencia siempre a los derechos a la salud y a la vida sobre el derecho a la libre locomoción, sino que, se insiste, se trata de una preferencia relativa que solo aplica para el sub lite. Ante cada caso de conflicto será necesario hacer un juicio de ponderación y determinar la preferencia de uno u otro.
4.6. Por las razones expuestas, la Sala concluye que no hay lugar a conceder el amparo solicitado por el señor Dolcey Casas Rodríguez. En todo caso, merece la pena decir que la situación de vulneración de personas como el demandante no ha sido desconocida por el Gobierno Nacional y ha dictado medidas para efecto de proveerles un ingreso básico de subsistencia. Por ejemplo, mediante Decreto 553 del 15 de abril de 202, dispuso una financiación equivalente a tres giros mensuales de $80.000 a la población en lista de priorización del programa denominado Colombia Mayor e identificó como beneficiarios prioritarios a la población de 70 años en adelante. Conviene precisar que la inscripción a dicho programa se realiza a través de las entidades territoriales.
4.7.1. Para el caso del municipio de Cali (donde reside el demandante), la Sala advierte que también existen medidas de protección especiales a los adultos mayores. Concretamente, se observan las siguientes: (i) Decreto 720 del 16 de marzo de 2020, que dispuso prioridad en servicios médicos domiciliarios y en trámites administrativos para adultos mayores de 60 años, y (ii) entrega de mercados a población en situación de riesgo, según se advierte de los informes de gestión publicado en la página web del municipio de Cali.
4.7.2. Justamente por lo anterior, la Sala estima que es procedente mantener la orden impartida al municipio de Cali, por cuanto, dadas las circunstancias que aduce el señor Dolcey Casas Rodríguez, es necesario evaluar si requiere las ayudas implementadas para población en situación de vulnerabilidad.
4.8. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: aunque por las circunstancias actuales la acción de tutela es el medio procedente para analizar la situación descrita por el actor, lo cierto es que no hay lugar a conceder el amparo porque las medidas restrictivas adoptada, en este caso, supera el juicio de proporcionalidad. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia impugnada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
| STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado Aclara voto |
(Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Magistrado
