GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Mecanismo de revisión de fallos proferidos por el tribunal administrativo

Este mecanismo de revisión de los fallos proferidos por los tribunales administrativos, fue establecido en beneficio de las personas a las que alude  el artículo 184 del C.C.A., esto es: quienes hayan sido representados por curador ad litem,  y las entidades estatales que sean condenadas a pagar sumas superiores a 300 salarios mínimos legales mensuales, como ocurrió en el presente caso; por lo tanto, se analizarán las condenas proferidas en contra del Departamento de Casanare, para verificar si corresponden a lo efectivamente probado dentro del proceso.

ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Título ejecutivo / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Plazo para el pago. Obligación de inmediato cumplimiento / INTERESES DE MORA - Obligación incumplida

El acta de liquidación bilateral es un negocio jurídico que celebran las partes de un contrato para finiquitarlo una vez éste ha terminado por ejecución de su objeto o por cualquiera otra razón, estableciendo su resultado económico definitivo, mediante la determinación de quién debe a quién y cuánto; al suscribirla, los contratantes están haciendo una manifestación de voluntad en el sentido de que el corte de cuentas contenido en el acta es correcto, y que esas obligaciones allí consignadas son las únicas que subsisten de la relación negocial que los unía -salvo que dejen en ella expresa salvedad en contrario-, por lo cual se torna en un acto obligatorio para ellos, que sólo lo pueden invalidar judicialmente frente a la presencia de un vicio del consentimiento; en tales condiciones, la respectiva acta de liquidación contractual, en cuanto involucre una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de una de las partes, se constituye por sí misma en un verdadero  título ejecutivo suficiente para proceder al cobro ejecutivo de dicha obligación. Toda vez que en el Acta de Liquidación no se estipuló plazo alguno para que la entidad procediera al pago de la suma adeudada, debe entenderse que se trataba de una obligación de inmediato cumplimiento y por lo tanto, incurrió en mora al haber procedido a su cancelación sólo el 18 de diciembre de 1997, es decir año y medio más tarde, cuando incluso ya se había presentado la demanda en el sub-lite; por ello resultaba procedente, tal y como lo determinó el a-quo, la actualización de la suma debida y el pago de los intereses de mora contemplados en la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, como se explicará más adelante. Al respecto, se observa que cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja la necesidad a cargo del acreedor de probarlo, puesto que el mismo se produce con el sólo transcurso del tiempo desde el momento en que el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio estipulan la indemnización de perjuicios procedente, que consiste en el pago de intereses de mora y lo propio hace la Ley 80 de 1993, frente a las obligaciones derivadas de los contratos estatales que se rigen por sus normas. Lo anterior no significa sin embargo, la imposibilidad de reconocer a favor del acreedor otros perjuicios que éste pudiera sufrir con ocasión del incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, ya que si bien no se presumen, sí son indemnizables en la medida en que se compruebe dentro del respectivo proceso su existencia y que son consecuencia de dicho incumplimiento. En el presente caso, como ya se dijo, el acta de liquidación bilateral prestaba mérito ejecutivo, no obstante lo cual la sociedad actora optó por una acción contractual, por cuanto consideró que el incumplimiento en el pago del saldo que arrojó a su favor tal liquidación le ocasionó perjuicios adicionales a los solos intereses moratorios; por ello, procedía la tramitación de un proceso de conocimiento, con miras a establecer la existencia de tales perjuicios.

LIBROS DE COMERCIO - Valor probatorio / DICTAMEN PERICIAL - Valoración

En efecto, se advierte que el juez de primera instancia pasó por alto el hecho de que el dictamen pericial se fundamentó en los libros de comercio que la sociedad demandante puso a disposición de los auxiliares de la justicia durante la diligencia de inspección judicial, respecto de los cuales quedó visto cómo, el magistrado conductor de la prueba, dejó anotaciones en el sentido de que presentaban "reteñidos, repisados y enmendaduras", circunstancias que afectan su credibilidad.  Al respecto, se observa que el artículo 69 del Código de Comercio estipula que "En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales", lo que permitiría en el presente caso que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. sustentara sus pretensiones frente a la Administración con datos tomados de sus propios libros de comercio, aunque tal información, según la norma, debería ser de todas maneras completada con otras pruebas. En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que  "...las irregularidades anotadas en el Acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante..." y que al finalizar su labor, los Libros Diario y Mayor ya acusaban registros hasta el año de 1997, tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil, permitiéndole la ley inclusive, la utilización de cualquier procedimiento de reconocido valor técnico contable para el registro de sus operaciones, "...siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios" (art. 48, C. de Co.). Frente a la clara estipulación del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información, en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial. Lo anterior, por cuanto el artículo 241 del C.P.C., estipula que el juez, en la apreciación del dictamen pericial, debe tener en cuenta "...la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso"; en el presente caso, el dictamen se fundamentó en documentación que carecía procesalmente de valor probatorio, por lo cual, no brinda tampoco certeza sobre lo dictaminado.

INTERESES DE MORA - Incumplimiento de obligación dineraria / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Incumplimiento de la obligación / INTERES DE MORA - Regla / OBLIGACION DINERARIA - Incumplimiento. Perjuicios / DAÑO EMERGENTE - Obligación dineraria / LUCRO CESANTE - Obligación dineraria

Con relación al  incumplimiento o el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las partes de un negocio jurídico, es bien sabido que los mismos irrogan perjuicios al acreedor, que están constituidos tanto por el daño emergente (pérdida que se produce de manera inmediata) como por el lucro cesante (ganancia o provecho que deja de reportarse), situación que es igualmente predicable de aquellos casos en los cuales la obligación incumplida es la de pagar una suma de dinero. Así, cuando la obligación incumplida es de índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, el cual establece las reglas aplicables a esta clase de indemnización, así: 1.Si las partes han pactado un interés superior al legal, que es del 6 o/o anual, se seguirá debiendo éste. 2.Si  no se ha pactado un interés superior al legal, empezarán a deberse los intereses legales salvo en aquellos casos en los que la ley autorice el cobro de los intereses corrientes. 3.El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 4.Los intereses atrasados, no producen interés, en toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.Dado que, como ya se dijo, los perjuicios contemplan tanto el daño emergente como el lucro cesante, en el caso de las obligaciones dinerarias también es así: La primera clase de perjuicios -daño emergente-, la constituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita. En cuanto al lucro cesante, el mismo está constituido en estos casos por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero o frutos civiles del mismo, y que corresponden a los intereses, y por ello el pago de éstos constituye la indemnización de perjuicios en dicha modalidad.

INTERESES - Concepto. Doctrina / INTERESES - Clases. Remuneratorios  y moratorios / INTERESES REMUNERATORIOS - Carácter retributivo / INTERESES MORATORIOS - Función de resarcimiento tarifado / TASA DE INTERES - Doble función / INTERES LEGAL - Seis por ciento anual. Obligación civil / INTERES BANCARIO CORRIENTE - Negocios mercantiles

En palabras de la doctrina, "Los 'intereses' son los frutos del dinero, lo que él está llamado a producirle al acreedor de obligación pecuniaria (sea de restituir, sea de pagar el precio de un bien o de un servicio), durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital o 'principal", acotando además, que se pueden destacar varias características de los intereses: su accesoriedad, puesto que la obligación de pagarlos depende de una obligación principal, sin la cual no surgen ni existen; su homogeneidad, puesto que son un bien fungible y consisten en algo de lo mismo; su periodicidad, ya que se devengan por unidades de tiempo, sean días, meses, años; y su proporcionalidad, ya que "...su medida corresponde al monto del principal", y la "tasa o rata es un porcentaje del capital y, por lo mismo, el monto de los intereses resulta de multiplicar tal cuota o porcentaje por la cifra del capital y el número de unidades de tiempo que sean". Los intereses a su vez se dividen en remuneratorios y moratorios; los primeros corresponden al carácter puramente retributivo, "...son aquellos que se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar", mientras que los segundos, "... cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida...". Teniendo en cuenta que el dinero es en sí mismo un bien productivo cuyos frutos son los intereses, "...cuando el acreedor no entra en posesión del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor; perjuicio que no será menor del interés legal, dispensado de la prueba, pero que puede ser superior, caso en el cual han de probarse su realidad y su cuantía". La tasa del interés como retribución o compensación a cargo del deudor de una suma de dinero que corresponde al acreedor, por poder conservarla en su poder, puede tener en cuenta además del monto adeudado y el tiempo transcurrido, el costo puro del dinero, el costo o precio del riesgo y el índice de depreciación monetaria o inflación, y en tal caso su composición será mixta, tendrá una doble función, puesto que de un lado servirá como reconocimiento de los rendimientos de esa suma de dinero de la que se vio privado el acreedor, pero por otro lado, servirá para mantener el poder adquisitivo de la misma, es decir que operará a modo de indexación. El interés legal, por su parte, es aquél previsto o impuesto por la ley, en contraposición al convencional, que es el acordado por las partes; para el caso de las obligaciones civiles, el Código Civil establece la tasa de interés en el 6 o/o anual, como una tasa de interés pura, es decir sin el mencionado doble componente.  En cambio, el Código de Comercio en su artículo 884 estipula que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital sin que las partes hubieran especificado el interés, éste será el bancario corriente, que es aquel que se acostumbra a cobrar en el comercio y que es certificado por la Superintendencia Bancaria, el cual además comporta en su cálculo estos dos componentes: rendimiento del dinero, y actualización; de allí que, en el caso de obligaciones sujetas al pago de esta clase de intereses, no haya lugar a la indexación de la suma debida, puesto que esa función la cumple la respectiva tasa de interés.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 12719 del 10 de mayo de 2001

INTERESES MORATORIOS - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Intereses moratorios

En materia de obligaciones surgidas de la contratación estatal, se observa que de conformidad con lo estipulado en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional". En desarrollo de dicha competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación de las Entidades Estatales, el cual en el numeral 8º del artículo 4º estipuló que "... en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado", norma que fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994. De acuerdo con las anteriores normas, es claro entonces que las partes en el contrato estatal están en libertad de pactar los intereses moratorios que se causarán en caso de incumplimiento de sus obligaciones y pueden, si así lo desean, acordar que la tasa sea la contemplada en el artículo 884 del Código de Comercio; pero si el contrato no estipula nada al respecto, entra a regir la previsión legal de la Ley 80 de 1993, la cual como quedó visto, contempla de un lado, la actualización de la suma debida, y de otro, la tasa de interés remuneratorio del 12 o/o anual. Existiendo una norma legal que estipula la forma de actualizar las sumas debidas y de pagar los intereses respecto de determinada clase de obligaciones, debe ser esa la que se aplique y no otra, cuando las partes del negocio jurídico, a pesar de estar autorizadas para pactarlos en forma diferente, han guardado silencio.   Nota de Relatoría: Ver Exps. 13635 del 17 de mayo de 2001 y 17785 del 7 de mayo de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120)

Actor: Z.R. INGENIERIA LIMITADA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Referencia: CONTRACTUAL

Conoce la Sala del asunto de la referencia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia.

Antecedentes.

El 22 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo del Casanare profirió sentencia en la cual declaró el incumplimiento contractual del Departamento de Casanare y lo condenó a pagar a la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. la suma de $58'729.463,02, "debidamente actualizada y con intereses moratorios, liquidada desde el 19 de diciembre de 1997 y hasta que se produzca el pago respectivo, de conformidad con los términos del artículo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994"; así mismo, lo condenó a cancelar al contratista "...las sumas de $9'545.000,oo y de $ 4'199.780,oo, para un total de $13'744.780,oo...", estableciendo que tales sumas debían ser ajustadas en su valor, aplicando la fórmula de actualización corrientemente utilizada por la jurisdicción.

Contra la anterior providencia el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación que le fue concedido (fls. 207 y 209, cdno 1), pero estando el proceso en esta Corporación para tramitar el recurso, el apelante desistió de él (fls. 215 y 216, cdno 1), por lo que el proceso fue remitido al Tribunal a-quo; éste, mediante auto del 18 de enero de 2001, lo envió al Consejo de Estado para que se surtiera el grado jurisdiccional de Consulta pero fue devuelto otra vez por cuanto la condena era en abstracto y en estos casos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, sólo sería consultable junto con el auto que la liquidara (fls. 221 y  224, cdno. 1).

Se tramitó ante el Tribunal incidente de liquidación, resultado del cual dicha Corporación profirió el auto del 14 de junio de 2001 mediante el cual acogió la liquidación presentada por la entidad demandada por considerar que era la correcta. Contra este auto, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 12 y 16, cdno ppl).

El auto impugnado decidió que la condena en contra del Departamento de Casanare era por la suma de $ 140'327.387,11, monto que para esa época, resultaba superior a 300 salarios mínimos; por ello, de conformidad con lo estipulado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo,  el fallo es consultable.

Por otra parte, el inciso 6º del artículo 354 del C.P.C. -aplicable en el proceso contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto por el artículo 267 del CCA-, estipula que "... en caso de apelación o consulta de la sentencia, el superior decidirá en ésta todas las apelaciones cuando fuere posible", de tal manera que procederá la Sala a estudiar, en primer término, la sentencia proferida por el Tribunal de Casanare, y luego si hay lugar a ello, el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resolvió el incidente de liquidación de la condena.

La demanda.

El 7 de diciembre de 1997, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, la sociedad ZR Ingeniería Ltda.. presentó demanda en contra del Departamento de Casanare, cuyas pretensiones fueron (fls. 3 y 53, cdno 1):

"3.1.- Declárese que el DEPARTAMENTO DE CASANARE incumplió, en contra de ZR INGENIERIA LTDA., el Contrato de Obra Pública distinguido con el No. 323-93.

3.2.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE a pagar a mi mandante, debidamente actualizadas y con sus respectivos intereses moratorios, según la liquidación que se efectúe por parte de peritos, todas las sumas de dinero que adeuda a ZR INGENIERIA LTDA., por razón o como consecuencia de la ejecución del Contrato de Obra Pública distinguido con el No. 323-93.

Tanto la actualización del capital adeudado así como la liquidación de los intereses moratorios, deberá realizarse hasta la fecha en que se cumpla efectivamente el pago a que sea condenado el DEPARTAMENTO DE CASANARE.

3.3.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE a pagar, a favor de ZR INGENIERIA LTDA., todos los perjuicios que se acrediten dentro del proceso y que sean liquidados por peritos, en cuanto hubiesen sido ocasionados por razón del incumplimiento del Contrato de Obra Pública No. 323-93.

3.4.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE a reintegrar, a ZR INGENIERIA LTDA., debidamente actualizadas según la liquidación que efectúen los peritos, todas las sumas de dinero que retuvo o descontó indebidamente como consecuencia de la incorrecta aplicación de la prórroga de la vigencia de la Ley 104 de 1993.

3.5.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE a pagar y/o reembolsar, a favor de ZR INGENIERIA LTDA., debidamente actualizadas según la liquidación que efectúen los peritos, todas las sumas de dinero que debió cubrir y demás gastos y erogaciones en que debió incurrir por razón de la prórroga de las pólizas de garantía y demás cuestiones originadas en las suspensiones del Contrato No. 323-93, las cuales obedecieron a causas no imputables al CONTRATISTA.

3.6.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE a pagar, debidamente actualizado según la liquidación de los peritos, el COSTO DE OPORTUNIDAD que para mi representada ha significado el no haber podido disponer de todos los dineros que la entidad demandada le adeuda así como de aquellos que le retuvo y/o descontó indebidamente.

3.7.- Condénese al DEPARTAMENTO DE CASANARE al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso y que en modo alguno tendría por qué asumir mi mandante.

3.8.- Dispóngase que, en los términos del Art. 177 del CCA, durante los seis (6) meses siguientes a la sentencia, las condenas correspondientes devengarán intereses comerciales y moratorios después de este término".

Los hechos de la demanda dan cuenta de la celebración entre las partes, del Contrato de Obra Pública No. 323-93 del 20 de septiembre de 1993, cuyo objeto fue "...ejecutar para EL DEPARTAMENTO, todas las obras necesarias para la construcción y el mejoramiento de la carretera Barquereña y Orocué del K7+000 - K47+000 en el Departamento de Casanare, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, a precios unitarios, y en los términos que señala este contrato, de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual forma parte integrante del presente contrato"; en sus cláusulas se estipularon los precios unitarios; la forma de reajuste de los mismos; la forma de pago, que consistió en la entrega de un anticipo del 30% del valor del contrato y el saldo mediante cuentas acompañadas de las actas de recibo de la obra; no se estipuló tasa alguna de interés; la liquidación sería efectuada por la Gobernación de Casanare por intermedio del interventor contratado y el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación; la ejecución de las obras debía realizarse en 8 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación y legalización del anticipo.

El acta de iniciación fue suscrita el 31 de diciembre de 1993, y luego de varias suspensiones y reiniciaciones de común acuerdo entre las partes y de un contrato adicional que prorrogó el plazo, la fecha de terminación en últimas fue el 26 de marzo de 1996, día para el cual el contratista cumplió y ejecutó adecuadamente las obras contratadas, a pesar de lo cual, el Departamento de Casanare demoró el recibo de las obras hasta el 21 de julio de 1996, cuando se suscribió el "Acta de Liquidación", en la que se dejó constancia de que las obras fueron recibidas a satisfacción por el Departamento.

En dicha liquidación, además, se estableció que el Departamento de Casanare le adeudaba a la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. la suma de $ 112'282.114,oo, la cual debió ser cancelada desde cuando se terminaron las obras, es decir desde el 26 de marzo de 1996.

El 18 de diciembre de 1997, la entidad demandada procedió a efectuar un abono a la deuda, por valor de $112'282.114,oo, de los cuales la demandante recibió efectivamente $ 105'601.328,oo, sin que hubiera aceptado que el abono se imputara primero a capital por parte del Departamento de Casanare.

De otro lado, narra la demanda que las suspensiones del contrato se debieron a causas no imputables a la contratista y condujeron a que ésta tuviera que prorrogar y ampliar sistemáticamente las pólizas de garantía correspondientes, cubriendo el respectivo valor de las primas.

Al no poder disponer de los recursos que le debía el Departamento, la sociedad demandante no pudo cancelar oportunamente los impuestos debidos a la Administración de Impuestos Nacionales, razón por la cual la DIAN le inició un proceso de ejecución coactiva en el que ordenó el embargo de todas las sumas de dinero que existieran a su nombre en bancos, corporaciones de ahorro y demás entidades crediticias y financieras del país, sufriendo perjuicios por esta inmovilización de sus recursos monetarios; para solventar estas obligaciones fiscales, debió asumir nuevos y gravosos compromisos de pago, contraer más obligaciones y contratar costosas garantías para asegurar el pago de los dineros adeudados a la Administración de Impuestos Nacionales.

Adujo también la demandante que en 1996 a los pagos y reconocimientos hechos a su favor por el Departamento de Casanare, les fueron efectuados descuentos y deducciones correspondientes al 5% de que trata la Ley 104 de 1993, a pesar de que ésta no era aplicable al mencionado periodo, toda vez que la Ley 241 de 1995 que prorrogó la vigencia de los artículos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993 -que expiraría el 30 de diciembre de 1995- fue promulgada el 14 de febrero de 1996 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, tales contribuciones "... únicamente pueden aplicarse a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, es decir que, tales normas sólo podían aplicarse a partir del 1º de enero de 1997, que es cuando comenzó el periodo siguiente a la fecha o época en que empezó a regir la Ley 241 de 1995".

Contestación de la demanda

Notificado el auto admisorio de la demanda al Gobernador del Departamento de Casanare, éste mediante apoderado debidamente constituido contestó la demanda y se atuvo a lo que resultara probado; sin embargo, manifestó que la entidad le ofreció al contratista pagarle el capital pero éste no se allanó y que respecto de la liquidación de intereses, debía hacerse conforme a la ley ya que las partes no pactaron nada al respecto; así mismo, propuso excepciones de "Indebida acumulación de pretensiones", "Cobro de lo no debido" y "falta de jurisdicción respecto de la pretensión de devolución de sumas de dinero deducidas por concepto de impuestos"; fundamentó las mismas alegando que el demandante no puede pedir al mismo tiempo actualización del monto debido, intereses moratorios y "costo de oportunidad" por el no pago oportuno de la suma debida, ya que son pretensiones excluyentes y corresponden a una misma finalidad relacionada con el mantenimiento del valor adquisitivo de la moneda; de otro lado, los descuentos que efectuó el Departamento con fundamento en la Ley 104 de 1993, son tributos que no ingresan al ente oficial departamental sino al Ministerio de Hacienda, debiendo reclamar entonces frente a éste y es indebido el cobro que se le hace al Departamento; respecto de los intereses moratorios, aseguró que corresponden los legales y no los que calcule un perito (fls. 60, 62 y 71, cdno 1)

En la oportunidad para alegar de conclusión, el apoderado de la parte actora hizo un análisis de las pruebas aportadas, que en su parecer acreditan los hechos de la demanda y de esta manera el incumplimiento del Departamento de Casanare respecto de su obligación de pagar oportunamente las sumas de dinero correspondientes a las obras ejecutadas una vez presentadas las correspondientes actas parciales de obra, de las cuales no debió efectuar descuentos que eran ilegales; y así mismo, se probaron los perjuicios que se derivaron de dicho incumplimiento. Se refirió a la objeción por error grave que presentó la parte demandada al peritazgo practicado en el proceso, manifestando que tal y como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-188 de 1999, "el Estado, como deudor moroso, debe ser castigado en igualdad de condiciones a las contempladas en la ley para los particulares y, por ello, resulta plenamente aplicable al caso concreto el artículo 65 de ley (sic) 45 de 1990" y no el numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (fl. 162, cdno 1).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal profirió sentencia en la cual decidió:

"1. Se declara que el Departamento de Casanare incumplió parcialmente el contrato de obra pública No. 393 de 1993, suscrito con el demandado, al no haberle cancelado oportunamente a la Sociedad ZR Ingeniería Ltda.., la suma de ciento doce millones doscientos ochenta y dos mil ciento catorce pesos ($112'282.114.oo), como saldo derivado de la liquidación final del mencionado contrato.

2. Como consecuencia de la anterior declaración el departamento de Casanare deberá cancelar al contratista la suma de $58'729.463,02, debidamente actualizada y con intereses moratorios, liquidada desde el 19 de diciembre de 1997 y hasta que se produzca el pago respectivo, de conformidad con los términos del artículo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994.

3. De la misma forma, el Departamento de Casanare deberá cancelar al contratista las sumas de $9'545.000,oo y de $ 4'199.780,oo, por los conceptos contenidos en la parte considerativa de esta providencia.

4.Las sumas a que hacen referencia los numerales anteriores serán ajustadas en su valor, siguiendo el procedimiento a que se refiere la siguiente fórmula:

R = RH  Indice final  

Indice inicial     

en la que R se determina multiplicando el valor histórico que es la suma adeudada al demandante por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago respectivo.

5. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

6. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

7. Sin costas en esta instancia.

8. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior"

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala modificará la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Tal y como ya se advirtió, se asume el conocimiento del presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Casanare del 22 de junio de 2000 y el auto de liquidación de la condena del 14 de junio de 2001, el valor de la misma fue de $ 140'327.387,11, monto que superaba para esa época el límite de los 300 salarios mínimos legales mensuales establecidos por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece:

"Art. 184.- Modificado. Ley 446 de 1998, art. 57. Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier Entidad Pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condenas en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior

(...)

La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado".

Este mecanismo de revisión de los fallos proferidos por los tribunales administrativos, fue establecido en beneficio de las personas a las que alude la norma, esto es: quienes hayan sido representados por curador ad litem,  y las entidades estatales que sean condenadas a pagar sumas superiores a 300 salarios mínimos legales mensuales, como ocurrió en el presente caso; por lo tanto, se analizarán las condenas proferidas en contra del Departamento de Casanare, para verificar si corresponden a lo efectivamente probado dentro del proceso.

1. El incumplimiento de la obligación de pago.

El Tribunal declaró el incumplimiento del Departamento de Casanare respecto de su obligación de pagar oportunamente a la sociedad  Z.R. Ingeniería Ltda.. el monto que arrojó a su favor la liquidación del contrato y por ello, lo condenó a pagar la suma de $ 58'729.463,02, indicando que esta suma debía ser actualizada y que debían pagarse intereses moratorios en los términos estipulados por la Ley 80 de 1993.

A propósito de esta condena, se observa que las partes suscribieron el Contrato de Obra Pública No. 323 del 20 de septiembre de 1993 cuyo objeto fue "...ejecutar para EL DEPARTAMENTO, todas las obras necesarias para la construcción y el mejoramiento de la carretera Barquereña y Orocué del K7+000 - K47+000 en el Departamento de Casanare" por el sistema de precios unitarios y un valor de $1.562'841.070,oo; en la Cláusula Vigésima Tercera, referente a la liquidación del contrato, se consignó  (fl. 21, cdno 1):

"VIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: En cualquiera de los eventos previstos por el Estatuto Fiscal de Casanare se procederá a la liquidación del contrato. La liquidación del contrato la hará la Gobernación de Casanare por intermedio del Interventor contratado y el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación del Casanare, la cual será firmada por EL CONTRATISTA, y se seguirá el trámite establecido en el Estatuto Fiscal y el Decreto 222 de 1983 antes mencionado. Para la liquidación deberá recopilarse los siguientes documentos: 1) copia del contrato 2) copia de todas las actas que hacen parte del contrato, 3) Relación de todos los pagos hechos a EL CONTRATISTA. En dicha acta se dejará constancia de: 1) Entrega de las obras por parte de EL CONTRATISTA y del recibo a satisfacción por parte de EL DEPARTAMENTO. 2) Las reformas en el plazo y precios si los hubiera  3) Las cantidades de obra ejecutada y sus valores y 4) Número de actas parciales de recibo de obra. Si EL CONTRATISTA no se presenta a liquidar el contrato en el término de un (1) mes contado a partir de la ocurrencia del evento que de lugar a la liquidación, EL DEPARTAMENTO, procederá a efectuarla de oficio. En caso de no haber acuerdo entre EL DEPARTAMENTO y EL CONTRATISTA, para liquidar el contrato se procederá conforme a lo dispuesto por El Estatuto Fiscal".

El 21 de julio de 1996, fue suscrita el Acta de Liquidación del Contrato No. 323 de 1993 y su Adicional por el representante de Z.R. Ingeniería Ltda.., el Interventor, la Supervisora del Contrato y el Jefe de la División de Interventoría, en la cual se dejó constancia de que las obras fueron entregadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el Departamento y que las suspensiones del contrato se debieron a las condiciones climáticas imperantes en el momento; se consignó así mismo, que se anexaban: El Cuadro Final "Estado de Cuenta", en el que aparecen los valores correspondientes a todas las actas parciales y sus reajustes, "tanto las ya canceladas como las que se encuentran pendientes de cobro, incluída el Acta Final"; y el Acta Final, en que se incluyeron las cantidades finales ejecutadas y sus valores. Se dejó constancia de que el contrato no excedía en mayores cantidades de obra y excedía en valor la suma de $111'962.838,79, por reajustes no contemplados. La liquidación del contrato, quedó como sigue (fl. 51, cdno. 2):

"VALOR CONTRATO ORIGINAL 1.562.841.070

VALOR CONTRATO ADICIONAL    299.964.396

VALOR ANTICIPO CONTRATO ORIGINAL 468.852.321

VALOR ANTICIPO CONTRATO ADIC.  89.989.319

VALOR ACTAS PAGADAS A LA FECHA           1.303.644.551

REAJUSTES NO CONTEMPLADOS   111.962.839

VALOR A PAGAR PRESENTE ACTA 112.282.114

SUMAS IGUALES           1.974.768.305 1.974.768.305

SALDO A PAGAR POR EL CONTRATO    46.069.641    

SALDO POR REAJUSTES   66.212.473

SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA   112.282.114

SON: CUARENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 46'069.641) COMO SALDO DEL CONTRATO, Y SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($66'212.473) POR REAJUSTES A PAGAR POR RESOLUCIÓN" (Negrillas fuera de texto)

Como es bien sabido, el acta de liquidación bilateral es un negocio jurídico que celebran las partes de un contrato para finiquitarlo una vez éste ha terminado por ejecución de su objeto o por cualquiera otra razón, estableciendo su resultado económico definitivo, mediante la determinación de quién debe a quién y cuánto; al suscribirla, los contratantes están haciendo una manifestación de voluntad en el sentido de que el corte de cuentas contenido en el acta es correcto, y que esas obligaciones allí consignadas son las únicas que subsisten de la relación negocial que los unía -salvo que dejen en ella expresa salvedad en contrario-, por lo cual se torna en un acto obligatorio para ellos, que sólo lo pueden invalidar judicialmente frente a la presencia de un vicio del consentimiento; en tales condiciones, la respectiva acta de liquidación contractual, en cuanto involucre una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de una de las partes, se constituye por sí misma en un verdadero  título ejecutivo suficiente para proceder al cobro ejecutivo de dicha obligación.

En el presente caso, en el acta de liquidación bilateral mediante la cual las partes le pusieron punto final a su relación contractual, el Departamento de Casanare reconoció un crédito a favor del contratista por valor de $ 112'282.114,oo.

Dicha entidad, mediante Resolución No. 03112 del 13 de noviembre de 1997 (copia auténtica de documento público, fl. 81, cdno 1 y fl. 23, cdno 2), reconoció y ordenó el pago a favor de la sociedad ZR Ingeniería Ltda.., de la suma de $112'282.114,oo, por concepto de la liquidación final del Contrato No. 323 de 1993 y su adicional (fl. 110, cdno 1), pago que efectivamente se produjo el 18 de diciembre de 1997, tal y como lo reconoció la misma demandante en el escrito de adición de la demanda, que no tuvo objeciones de la parte demandada, y en el interrogatorio de parte que absolvió su representante legal  (fl. 54, cdno 1 y fl. 8, cdno 3).

Toda vez que en el Acta de Liquidación no se estipuló plazo alguno para que la entidad procediera al pago de la suma adeudada, debe entenderse que se trataba de una obligación de inmediato cumplimiento y por lo tanto, incurrió en mora al haber procedido a su cancelación sólo el 18 de diciembre de 1997, es decir año y medio más tarde, cuando incluso ya se había presentado la demanda en el sub-lite; por ello resultaba procedente, tal y como lo determinó el a-quo, la actualización de la suma debida y el pago de los intereses de mora contemplados en la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, como se explicará más adelante.

Se concluye entonces, de lo anterior, que fue correcta la decisión del Tribunal del Casanare de declarar el incumplimiento contractual del Departamento respecto de su obligación de cancelar oportunamente la suma debida al contratista y en consecuencia, será confirmada.

2. Perjuicios adicionales por el pago tardío

Además de la condena al pago de intereses de mora por el pago tardío de la obligación contenida en el acta de liquidación bilateral, el Tribunal a-quo condenó al Departamento de Casanare a pagar a favor de la sociedad actora las siguientes sumas: $ 9'545.000.oo y $ 4'199.780,oo, por concepto de un perjuicio adicional alegado en la demanda y que el Tribunal encontró acreditado en el plenario, consistente en la imposibilidad en que se vio la sociedad actora de cancelar a tiempo los impuestos que debía a la Administración de Impuestos Nacionales, precisamente por la falta de pago oportuno de la obligación contractual del Departamento de Casanare, correspondiendo la primera cantidad de dinero al reconocimiento que hizo el Tribunal, de la tercera parte de los intereses que debió pagar la sociedad actora a la DIAN; y la segunda, al valor de la prima de la póliza de seguro que debió tomar a favor de esta entidad para garantizar el pago de su obligación fiscal.

Al respecto, se observa que cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja la necesidad a cargo del acreedor de probarlo, puesto que el mismo se produce con el sólo transcurso del tiempo desde el momento en que el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio estipulan la indemnización de perjuicios procedente, que consiste en el pago de intereses de mora y lo propio hace la Ley 80 de 1993, frente a las obligaciones derivadas de los contratos estatales que se rigen por sus norma.

Lo anterior no significa sin embargo, la imposibilidad de reconocer a favor del acreedor otros perjuicios que éste pudiera sufrir con ocasión del incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, ya que si bien no se presumen, sí son indemnizables en la medida en que se compruebe dentro del respectivo proceso su existencia y que son consecuencia de dicho incumplimiento; en palabras de la jurisprudencia:

"...el acreedor, entonces, cualquiera que sea la estirpe de la obligación: civil o comercial, tiene derecho a demandar, no sólo el reconocimiento de los perjuicios previamente cuantificados -lato sensu- por el legislador, sino también el de cualquiera otro daño que la mora de su deudor le hubiere generado, el cual queda situado al margen de la presunción consagrada por la ley respecto de los primeros, esto es en la periferia de los intereses, motivo por el cual ese daño mayor que se alega, debe ser acreditado en forma fehaciente

En el presente caso, como ya se dijo, el acta de liquidación bilateral prestaba mérito ejecutivo, no obstante lo cual la sociedad actora optó por una acción contractual, por cuanto consideró que el incumplimiento en el pago del saldo que arrojó a su favor tal liquidación le ocasionó perjuicios adicionales a los solos intereses moratorios; por ello, procedía la tramitación de un proceso de conocimiento, con miras a establecer la existencia de tales perjuicios.

Así, se observa que para acreditar que la falta de pago oportuno de la suma adeudada por parte del Departamento de Casanare, fue la causa de los perjuicios que sufrió la sociedad demandante por su imposibilidad de cancelar a la DIAN los impuestos a su cargo, al no contar con los recursos necesarios para ello, se aportaron al plenario los siguientes medios de prueba:

Prueba Testimonial:

Testimonios de los señores  Luis Hernán Galindo Beltrán y Miguel Enrique Rojas Rozo, revisor fiscal y subgerente, respectivamente, de la sociedad Z.R. Ingeniería.

El primero, declaró que para 1993, la sociedad tenía una situación financiera bastante cómoda, que le permitía cumplir con sus compromisos y obligaciones fiscales y que se presentaban y pagaban las respectivas declaraciones de impuestos a su cargo; pero cuando se ejecutó el contrato con el Departamento del Casanare, se empezaron a presentar retrasos en el pago de las actas de ejecución de obras así como el incumplimiento del pago del acta de liquidación final del contrato, lo que produjo "afujias" financieras a la empresa, que empezó a incumplirles a sus proveedores y contratistas y perdió los créditos de los primeros y la confianza mercantil, debiendo recurrir a créditos financieros y al pago de altas tasas de interés, a la venta de activos a menor valor que el del mercado, etc., para cumplirles a sus acreedores; sobre sus obligaciones fiscales, declaró (fl. 720, cdno 2):

"En cuanto a los compromisos fiscales que se generaron por dicho contrato si bien, se cumplió con el compromiso de presentar todas las declaraciones fiscales no se pudo cumplir con el pago de las mismas el cual se postergó por la iliquidez que se comenzó a generar hasta el punto tal que la administración de impuestos embargó a la sociedad trayéndole repercusiones negativas tanto de imagen comercial lo mismo que cerrándole las puertas en el sector financiero para adquisición de créditos (...)"

Manifestó además, que la Administración de Impuestos embargó a la sociedad el anticipo de un contrato que le había sido adjudicado y que ésta para lograr que fuera descongelada una parte del mismo y poderlo invertir en la ejecución de aquel contrato, tuvo que hacer un acuerdo de pago con la DIAN, para cuya cancelación debió recurrir a créditos extrabancarios y venta de otra maquinaria; preguntado por el apoderado del Departamento sobre las actividades contractuales de la sociedad Z.R. Ingeniería por la misma época, declaró que la sociedad sí tenía contratos con otras entidades públicas y privadas pero que cada uno debía producir los recursos para cumplir los compromisos que ellos iban generando y que no se podían tomar recursos de uno de ellos para subvencionar a otro.

A su turno, el señor Miguel Enrique Rojas Rozo también se refirió a la buena situación económica de la sociedad, que se vio afectada por el embargo de que fue objeto por parte de la DIAN cuando por la falta de los recursos que le debía la Gobernación del Departamento de Casanare no pudieron pagar unos impuestos que debían; fueron embargados, tuvieron que pagar intereses, etc., declarando así mismo que a pesar de las dificultades cumplieron en los otros contratos que tenían, haciendo esfuerzos económicos como venta de activos, aunque "...no es de negar que la situación económica del país en la actualidad le ayuda a que la situación de la empresa se complique" (fl. 724, cdno 2).

Prueba Documental:

Sobre la existencia del proceso de cobro coactivo de obligaciones tributarias a la sociedad demandante por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la extensión de la deuda, los conceptos de la misma, las diligencias previas de apremio y las medidas cautelares tomadas por dicha entidad sobre bienes de la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.., los compromisos de pago suscritos por la contribuyente, las garantías tomadas por ésta para asegurar el pago de sus deudas fiscales, etc., el Tribunal Administrativo de Casanare ofició al Director General de la DIAN, solicitándole remitir al proceso copia íntegra y autenticada del expediente de cobro coactivo y de todas las diligencias de recaudo adelantadas por la División de Cobranzas contra Z.R. Ingeniería Ltda.., incluyendo la resolución de embargo No. 000333 del 29 de octubre de 1997 (fl. 4, cdno 2).

En respuesta a la anterior solicitud, el Jefe de Grupo de Facilidades de Pago con el visto bueno del Jefe de la División de Cobranzas de la DIAN, Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá, envió mediante oficio 5210 del 22 de octubre de 1998, fotocopia del proceso de cobro a Z.R. Ingenieros Ltda. (fls. 295 a 480, cdno 2).

Inspección Judicial y Prueba pericial.

La sociedad actora en el capítulo de pruebas, solicitó un dictamen pericial, con el fin de que expertos en finanzas y/o ciencias contables determinaran, entre otros puntos (fl. 17, cdno 1):

"4.2.1.4.- Los peritos se ocuparán de precisar, describir y cuantificar los daños que ha debido soportar a (sic) mi mandante - incluyendo daño emergente y lucro cesante-, ocasionados por la no disponibilidad oportuna de los dineros adeudados por el DEPARTAMENTO DE CASANARE, para pagar los impuestos ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

"4.2.1.4. (sic)- Los peritos se ocuparán de precisar, describir y cuantificar los daños que ha debido soportar a (sic) mi mandante - incluyendo daño emergente y lucro cesante-, ocasionados por el tener que afrontar un proceso de ejecución coactiva por parte de la DIAN, incluyendo el embargo de sus dineros, para efectos de asegurar el recaudo de los impuestos que no pudo pagar oportunamente por no contar con los dineros adeudados por la parte demandada"

"4.2.1.4. (sic)- Los peritos se ocuparán de precisar, describir y cuantificar los daños que ha debido soportar a (sic) mi mandante - incluyendo daño emergente y lucro cesante-, ocasionados por los mayores costos, erogaciones y compromisos que debió asumir mi mandante para pagar sus obligaciones tributarias y para atender el proceso de ejecución coactiva, nada de lo cual se habría presentado si hubiese dispuesto de los dineros necesarios para pagar sus impuestos, dineros que el DEPARTAMENTO DE CASANARE, por desidia, por incuria, por irresponsabilidad, no le ha pagado"

Pidió así mismo la demandante la práctica de una inspección judicial con la intervención de los peritos contables y financieros, en la sede principal de la sociedad, para que examinaran todos los comprobantes, libros de contabilidad, asientos, partidas, recibos, correspondencia, cuentas de cobro y demás documentos que dan cuenta de todos los gastos, erogaciones, costos y perjuicios que le ha ocasionado el no contar oportunamente con los dineros adeudados por la entidad demandada y especialmente lo relacionado con el cobro coactivo de impuestos por parte de la DIAN.

Efectivamente se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos y esta diligencia se realizó en las instalaciones de la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. en la ciudad de Bogotá (Cdno 2, T. 5, fl. 738); el magistrado del Tribunal de Cundinamarca que la adelantó en cumplimiento del respectivo despacho comisorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Comerci dejó constancia de que tuvo a la vista los libros Mayor y Balances y Diario, el primero de los cuales presentaba "enmendaduras a folios 9, 10, 19, 20, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 35, 36, 37, 40, 41"; así mismo, anotó que el "Libro diario tiene reteñidos en socios acreedores folio 7; y enmendaduras, folio 10, cuentas por pagar proveedores y provisiones, cuentas socios acreedores, cuenta obligaciones hipotecarias. En folio 14 cuenta por pagar acreedores; folio 15 cuenta bancos; folio 19, anotación cuenta retención y aportes nómina, y utilidad del ejercicio; folio 21 costos indirectos; folio 22 título de la cuenta, cuentas por pagar proveedores; folio 26 cuentas por pagar proveedores; folio 27, en impuestos ventas por pagar; folio 30 repisado cuenta obligaciones laborales; folio 31 el título costo mater (sic) de obra; folio 37 cuenta inventarios; folio 39 en la cuenta caja; folios 44 anulado; folio 50 cuenta de ingresos operacionales y no operacionales; folio 55 repisado totales de cuenas [sic] varias y folio 55 repisado el total de cuentas varias" (negrillas fuera de texto).

Concluida la diligencia, se les otorgó un plazo de 30 días a los peritos, para presentar su informe; al respecto, se observa que de acuerdo con lo estipulado en el numeral 6º del artículo 237 del C.P.C., el dictamen pericial debe ser claro, preciso y detallado y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

En el dictamen pericial rendido en el presente proceso (fl. 742, cdno 2, T.  5), los auxiliares de la justicia manifestaron que para el desarrollo del mismo, procedieron a examinar el expediente con todos y cada uno de sus anexos, al igual que la información suministrada por la Compañía Z.R. Ingeniería Ltda..

Con relación al punto de la cancelación de las obligaciones fiscales debidas por esta sociedad, los peritos manifestaron que efectivamente, el contratista pudo haber utilizado los recursos que le adeudaba la entidad demandada -$112'282.114,oo- para pagar los impuestos que a su vez él le debía a la DIAN, y que "..tendría derecho a reclamar los costos incurridos por la falta de oportunidad de dicho pago ya que esto le ocasionó serios inconvenientes, daños y perjuicios, embargo de cuentas corrientes y de incurrir en gastos adicionales a los previstos para el pago de sus obligaciones tributarias si hubiese podido cancelarlas con dicho dinero como lo había previsto el demandante", liquidando a continuación los costos por intereses que tuvo que pagar la compañía Z.R. Ingeniería Ltda. por no haber podido cancelar sus impuestos oportunamente; aclaró al respecto:

"Como se puede observar la Compañía ZR INGENIERIA LTDA,, debía, según el mandamiento de pago No. 00741 de noviembre 28 de 1997, impuestos correspondientes a los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, lo que significa que la compañía pudo tener la oportunidad de efectuar dichos pagos con el dinero que le adeudaba el Departamento de Casanare. Por tanto consideramos que es válido el costo de oportunidad puesto que la fecha de cancelación de la deuda de $112.282.114 por parte del Departamento de Casanare fue el día 18 de diciembre de 1997.

Luego el valor a pagar por parte del Departamento de Casanare por el no pago oportuno, el cual ocasionó mora en el pago de sus obligaciones tributarias, se calcula a la tasa de interés moratorio vigente a partir del primero de marzo de 1997 y hasta el 28 de febrero de 1998, cuya tasa es del 37.32% anual, que equivale al 3.11% mensual. Se toma tasa moratoria por tratarse de obligaciones de carácter fiscal.

La totalidad de los intereses de mora se liquidan a la tasa de interés vigente al momento en que se efectúa el pago. En este caso el pago a la Administración de Impuestos Nacionales fue efectuado mediante un título judicial el día 29 de diciembre de 1997, sin embargo basados en el costo de oportunidad solamente hemos calculado intereses para las obligaciones tributarias pendientes de pago, posteriores a la firma del Contrato de Obra Pública 323-93 y con fecha de corte diciembre 17 de 1997, ya que el Departamento de Casanare giró el dinero adeudado a ZR. INGENIERIA LTDA. el día 18 de diciembre de 1997.

El costo de oportunidad está ratificado puesto que la Compañía ZR. INGENIERIA LTDA. tan pronto recibió el pago de los $ 112.282.114, procedió a hacer los trámites para el pago de sus obligaciones el cual se realizó el día 29 de diciembre de 1997".

A continuación, elaboró el cuadro de cálculo de los intereses de mora generados por el no pago oportuno de las obligaciones tributarias, el cual arrojó un monto total de $ 28'632.274,oo.

El a-quo acogió parcialmente el anterior valor en la condena que profirió en contra del Departamento de Casanare, por cuanto consideró que la tasa de intereses utilizada por los peritos, de 37.32%, era muy alta y que debían tenerse en cuenta otras consideraciones que influían sobre el monto a reconocer, tales como el hecho de que la deuda del demandante con la Administración de Impuestos provenía desde el año 1992, aunque la deuda más significativa fue del año 1996, coincidente con el año en que el Departamento de Casanare le debía haber pagado al contratista el saldo del contrato; que no resultaba creíble lo manifestado por los testigos que declararon en el proceso, en el sentido de que los dineros embargados por la DIAN provenían del pago de un anticipo contractual, porque de haber sido así, habrían podido pedir su desembargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 684 del C.P.C.; y además, que según estos testigos, para la misma época del contrato objeto de la litis, la contratista ejecutaba otros con el Departamento de Arauca, cuyo valor fue significativo.  Por ello, consideró que debía reconocerse una tercera parte de lo calculado por los peritos a título de intereses, es decir la suma de $ 9'545.000,oo, mas el valor de la prima y demás gastos originados en la expedición de la póliza constituida por la actora para garantizar ante la DIAN el pago de la deuda, que ascendían a $4'199.780,oo, para un total de $13'744.780,oo.

La Sala no comparte la anterior decisión, toda vez que el perjuicio que se pretende indemnizar con este último monto, en realidad no fue debidamente probado.

En efecto, se advierte que el juez de primera instancia pasó por alto el hecho de que el dictamen pericial se fundamentó en los libros de comercio que la sociedad demandante puso a disposición de los auxiliares de la justicia durante la diligencia de inspección judicial, respecto de los cuales quedó visto cómo, el magistrado conductor de la prueba, dejó anotaciones en el sentido de que presentaban "reteñidos, repisados y enmendaduras", circunstancias que afectan su credibilidad.

Al respecto, se observa que el artículo 69 del Código de Comercio estipula que "En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales", lo que permitiría en el presente caso que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. sustentara sus pretensiones frente a la Administración con datos tomados de sus propios libros de comercio, aunque tal información, según la norma, debería ser de todas maneras completada con otras pruebas; sin embargo, sobre los requisitos para la eficacia probatoria de los libros de comercio, el Código de Comercio  en los artículos 57 y 58, estipula:

"Art. 57.- En los libros de comercio se prohíbe:

1º) Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos se refieren;

2º) Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3º) Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4º) Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5º) Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros.

Art. 58.- La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. (...)" (Negrillas fuera de texto).

En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que  "...las irregularidades anotadas en el Acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante..." y que al finalizar su labor, los Libros Diario y Mayor ya acusaban registros hasta el año de 1997, tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil, permitiéndole la ley inclusive, la utilización de cualquier procedimiento de reconocido valor técnico contable para el registro de sus operaciones, "...siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios" (art. 48, C. de Co.).

Frente a la clara estipulación del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información, en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial.

Lo anterior, por cuanto el artículo 241 del C.P.C., estipula que el juez, en la apreciación del dictamen pericial, debe tener en cuenta "...la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso"; en el presente caso, el dictamen se fundamentó en documentación que carecía procesalmente de valor probatorio, por lo cual, no brinda tampoco certeza sobre lo dictaminado.

De lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala que no se probó en debida forma, este perjuicio adicional alegado por la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda.. como consecuencia del pago tardío del saldo del contrato por parte del Departamento de Casanare, consistente, según la demanda, en los intereses y gastos que tuvo que asumir la contratista por la imposibilidad de cancelar los impuestos a su cargo en forma oportuna, lo cual pudo haber hecho con esos recursos debidos por la entidad demandada.

En consecuencia, el fallo objeto de la consulta, será revocado en este extremo.

3. Los intereses de mora.

Tal y como se adviritió ab-initio, la sentencia proferida en primera instancia dio las pautas para liquidar los intereses moratorios de la condena, lo que condujo a que la sociedad actora iniciara el respectivo incidente, en el cual presentó la que consideró debía ser la aludida liquidación, actualizando las sumas debidas y calculando los intereses moratorios, lo cual arrojó las siguientes sumas (fl. 1, cdno 4):

Valor actualizado de la condena por $58'729.463,02:         $   93'081.234,42

Valor de los intereses aplicando el bancario corriente:         $ 140'298.493,05

Valor actualizado de la condena por $13'744.780,oo         $   14'022.452,oo

Para un total adeudado de:         $ 247'402.179,47

El apoderado del Departamento de Casanare objetó la anterior liquidación por considerar que no se ajustaba a derecho ni a lo ordenado en la sentencia, presentando a su vez la que consideraba correcta, la cual arrojó como resultado los siguientes montos:

Valor capital actualizado: $ 91'969.704,98

Valor intereses: $ 33'584.988,02

Valor actualización de $13'744.780: $ 14'772.694,11

Para un total adeudado de: $140'327.387,11

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante Auto del 14 de junio de 2001, acogió la anterior liquidación (fl. 1, cdno ppl).

4. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra del anterior auto, para que sea tenida en cuenta la liquidación efectuada por él, por considerar que la presentada por la parte demandada contiene errores tanto en la técnica o metodología utilizada como en los fundamentos de la misma ya que se utilizaron unas tasas de interés moratorio diferentes a las que debían ser aplicadas.

Según el apelante, los intereses moratorios no se deben calcular anualmente, "...ya que la base sobre la cual se deben calcular dichos intereses moratorios varía mes a mes, por lo cual, dicha operación aritmética debe hacerse mensualmente... al calcular los intereses de manera anual, se estaría utilizando la misma base durante todo el año correspondiente, cuando esta cambia mes a mes, y por ello, el capital para calcular los respectivos intereses moratorios mensuales, se debe hacer sobre el valor actualizado del capital".

Por otra parte, considera que la tasa de interés de mora aplicable al monto de la condena es la que corresponde a las obligaciones mercantiles en general, es decir la contemplada en el Código de Comercio, ya que tal y como lo afirmó la Corte Constitucional en su Sentencia C-188 de 1999, "...resulta abiertamente inconstitucional y, por tanto, ilegal, cualquier conducta, cualquier política, cualquier decisión o cualquier argumentación que estimule el deterioro del poder adquisitivo de los dineros adeudados a los particulares, cuando ello obedece al incumplimiento de la Entidad Estatal"; y esa aplicación de una tasa de interés inferior y más benévola a las obligaciones contractuales de las entidades estatales, continúa afirmando el recurrente, también configura una violación de los principios constitucionales de  moralidad, eficiencia, economía, igualdad e imparcialidad con arreglo a los cuales debe adelantarse toda función administrativa según lo ordenado por el artículo 209 de la Constitución Política (fl. 23, cdno. ppl.).

Adujo el apelante, que según el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales pertinentes, y por ello les es aplicable lo dispuesto por el artículo 65 de la ley 45 de 1990, sobre causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias, que derogó a su vez el artículo 883 del Código de Comercio, estipulando que "En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora, y a partir de ella", y que las normas de la Ley 80 de 1993 que disponen un régimen especial respecto de las entidades morosas son contrarias a la Constitución y en consecuencia no pueden ser aplicadas, ya que "...no puede generar efectos jurídicos una norma que, frente a hechos iguales, que generan consecuencias iguales, como lo es el incumplimiento o la mora y sus efectos, consagra un trato indiscriminado y preferente, sin que exista razón válida para ello".  

Al respecto, se observa:

5. Los intereses.

Con relación al  incumplimiento o el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las partes de un negocio jurídico, es bien sabido que los mismos irrogan perjuicios al acreedor, que están constituidos tanto por el daño emergente (pérdida que se produce de manera inmediata) como por el lucro cesante (ganancia o provecho que deja de reportarse), situación que es igualmente predicable de aquellos casos en los cuales la obligación incumplida es la de pagar una suma de dinero.

Así, cuando la obligación incumplida es de índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, el cual establece las reglas aplicables a esta clase de indemnización, así:

1. Si las partes han pactado un interés superior al legal, que es del 6% anual, se seguirá debiendo éste.

2. Si  no se ha pactado un interés superior al legal, empezarán a deberse los intereses legales salvo en aquellos casos en los que la ley autorice el cobro de los intereses corrientes.

3. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

4. Los intereses atrasados, no producen interés, en toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 884, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, estipula:

"Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria."

Dado que, como ya se dijo, los perjuicios contemplan tanto el daño emergente como el lucro cesante, en el caso de las obligaciones dinerarias también es así:

La primera clase de perjuicios -daño emergente-, la constituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita.

En cuanto al lucro cesante, el mismo está constituido en estos casos por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero o frutos civiles del mismo, y que corresponden a los intereses, y por ello el pago de éstos constituye la indemnización de perjuicios en dicha modalidad.

En palabras de la doctrina, "Los 'intereses' son los frutos del dinero, lo que él está llamado a producirle al acreedor de obligación pecuniaria (sea de restituir, sea de pagar el precio de un bien o de un servicio), durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital o 'principal'''–', acotando además, que se pueden destacar varias características de los intereses: su accesoriedad, puesto que la obligación de pagarlos depende de una obligación principal, sin la cual no surgen ni existen; su homogeneidad, puesto que son un bien fungible y consisten en algo de lo mismo; su periodicidad, ya que se devengan por unidades de tiempo, sean días, meses, años; y su proporcionalidad, ya que "...su medida corresponde al monto del principal", y la "tasa o rata es un porcentaje del capital y, por lo mismo, el monto de los intereses resulta de multiplicar tal cuota o porcentaje por la cifra del capital y el número de unidades de tiempo que sean".

Los intereses a su vez se dividen en remuneratorios y moratorios; los primeros corresponden al carácter puramente retributivo, "...son aquellos que se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar", mientras que los segundos, "... cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida...". Teniendo en cuenta que el dinero es en sí mismo un bien productivo cuyos frutos son los intereses, "...cuando el acreedor no entra en posesión del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor; perjuicio que no será menor del interés legal, dispensado de la prueba, pero que puede ser superior, caso en el cual han de probarse su realidad y su cuantía  

La tasa del interés como retribución o compensación a cargo del deudor de una suma de dinero que corresponde al acreedor, por poder conservarla en su poder, puede tener en cuenta además del monto adeudado y el tiempo transcurrido, el costo puro del dinero, el costo o precio del riesgo y el índice de depreciación monetaria o inflación, y en tal caso su composición será mixta, tendrá una doble función, puesto que de un lado servirá como reconocimiento de los rendimientos de esa suma de dinero de la que se vio privado el acreedor, pero por otro lado, servirá para mantener el poder adquisitivo de la misma, es decir que operará a modo de indexación.

El interés legal, por su parte, es aquél previsto o impuesto por la ley, en contraposición al convencional, que es el acordado por las partes; para el caso de las obligaciones civiles, el Código Civil establece la tasa de interés en el 6% anual, como una tasa de interés pura, es decir sin el mencionado doble componente.

En cambio, el Código de Comercio en su artículo 884 estipula que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital sin que las partes hubieran especificado el interés, éste será el bancario corriente, que es aquel que se acostumbra a cobrar en el comercio y que es certificado por la Superintendencia Bancaria, el cual además comporta en su cálculo estos dos componentes: rendimiento del dinero, y actualización; de allí que, en el caso de obligaciones sujetas al pago de esta clase de intereses, no haya lugar a la indexación de la suma debida, puesto que esa función la cumple la respectiva tasa de interés.  

Al respecto, la Sala ha dicho:

"Es de resaltar que la condena al pago de intereses remuneratorios y la corrección monetaria pueden acumularse, pues como lo ha considerado esta Sala, estos rubros 'tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según ZANNONI, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses"– (negrillas fuera de texto)

Ahora bien, en materia de obligaciones surgidas de la contratación estatal, se observa que de conformidad con lo estipulado en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional".

En desarrollo de dicha competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación de las Entidades Estatales, el cual en el numeral 8º del artículo 4º estipuló que "... en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado", norma que fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, el cual dispuso:

"ART. 1.- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos".

De acuerdo con las anteriores normas, es claro entonces que las partes en el contrato estatal están en libertad de pactar los intereses moratorios que se causarán en caso de incumplimiento de sus obligaciones y pueden, si así lo desean, acordar que la tasa sea la contemplada en el artículo 884 del Código de Comercio; pero si el contrato no estipula nada al respecto, entra a regir la previsión legal de la Ley 80 de 1993, la cual como quedó visto, contempla de un lado, la actualización de la suma debida, y de otro, la tasa de interés remuneratorio del 12% anual.

Con relación a los intereses legales, esto es, los estipulados por la ley, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

"3. Ahora bien, aunque la Corte ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar -actualizar o revaluar- ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación (cas. civ. de 24 de abril y noviembre 19 de 1979, entre otras, CLIX, págs. 107 y 321), a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse, pues al margen de las cláusulas que -según el caso- las partes válidamente pueden acordar con ese específico cometido, corresponde antes que todo verificar si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber de corregir monetariamente determinada obligación, ha establecido una metodología especial que deba seguirse para preservar la capacidad de compra del dinero, ya que sólo en defecto de ella podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse -en todos los eventos- al fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.

A. En efecto, centrada la atención en las pautas de orden legal, se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, establece que el ajuste de las condenas, cuando a ello hubiere lugar, "sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor"; el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Administrativa, a su turno, señala que "en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado"; el artículo 97 del Código Penal, a su vez, establece un límite para la indemnización del daño derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio, relativos a la responsabilidad del transportador aéreo, acuden al patrón oro, etc.

Del mismo modo, también tiene previsto el plexo normativo que algunas obligaciones dinerarias, desde que se contraen, deben "mantener su poder adquisitivo constante", como sucede con las pensiones (inc. 5º art. 48 C. Pol.), o con aquellas que nacen de los contratos de mutuo celebrados para financiar la compra de vivienda, para las cuales se tiene previsto un régimen especial consagrado en la Ley 546 de 1999, que creó las Unidades de Valor Real, unidades de cuenta que deben reflejar la desvalorización de la moneda, en función de "la variación del índice de precios al consumidor" (art. 3º).

Estas expresiones normativas permiten advertir que, en tales casos, ab origine, se han consagrado mecanismos de actualización directos, como quiera que el débito, en sí, queda intrínsecamente sometido a un factor de ajuste temporal: IPC, UVR, salario mínimo, gramo oro, etc., al cual deberá sujetarse el juzgador al momento de proferir una condena en la que deba reconocerse la revalorización (negrillas fuera de texto).

Es claro entonces, que existiendo una norma legal que estipula la forma de actualizar las sumas debidas y de pagar los intereses respecto de determinada clase de obligaciones, debe ser esa la que se aplique y no otra, cuando las partes del negocio jurídico, a pesar de estar autorizadas para pactarlos en forma diferente, han guardado silencio.

La Sala también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, tal y como lo hizo en providencia del 17 de mayo de 2001 (Expediente 13635) reiterada en sentencia del 7 de marzo de 200, en la cual se dijo:

"En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un  contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999).  Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.  

"La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero sí puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C

.  Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36% anual) porque en ella se incluye la devaluación".

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que no le asiste razón al apelante cuando asegura que la aplicación de la tasa de interés contemplada en la Ley 80 de 1993 representa un desequilibrio y un desconocimiento del derecho de igualdad de los acreedores de la Administración, puesto que este sistema, al igual que el establecido en el Código de Comercio y en otros regímenes especiales, tiene en consideración tanto la actualización de la suma debida, como la tasa de interés propiamente dicha.

El apoderado de la parte actora adujo en el recurso de apelación en contra del auto de liquidación, que al efectuarla con fundamento en las normas de la Ley 80 de 1993 y no en las del Código de Comercio en cuanto a los intereses moratorios, se atentaba contra los principios constitucionales de igualdad e imparcialidad "...dada la grave e injustificada discriminación que se presentaría, en el mismo caso, entre un ente estatal o territorial incumplido y particular (sic) que se encuentre en la misma situación".

Acudió para sustentar su argumento a la providencia de la Corte Constituciona que versó sobre la exequibilidad de las normas que contemplaban un plazo de gracia de 6 meses a las entidades estatales para empezar a generarse en su contra los intereses moratorios en el caso de conciliaciones o condenas mediante sentencias judiciales, y en ella declaró inexequibles las expresiones de las siguientes normas, marcadas en negrillas:

Ley 446 de 1998, art. 72:

"ART. 72.- Conclusión del procedimiento conciliatorio. El artículo 65 de la Ley 23 de 1991 quedará así:

Art. 65.- (...)

Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y moratorios después de este último"

Inciso último del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01/84):

"Art. 177.- Efectividad de las condenas contra entidades públicas. (...).

Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término"

Lo decidido obedeció a la consideración de la Corte Constitucional de que la Administración Pública no tenía por qué gozar de un tratamiento preferencial en este aspecto y por ello, en virtud del principio de igualdad y la equidad debía recibir igual trato que la otra parte, "sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados", por cuanto durante ese tiempo también el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y resulta injustificado que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que fue quien incumplió.

Resulta evidente entonces, que el hecho que a juicio del alto tribunal rompe el principio de igualdad es el no cobro de intereses moratorios a la Administración durante un periodo, respecto de obligaciones que entre particulares sí los generan, más no la tasa que se utilice para calcularlos, pues manifiesta claramente la Corte también, que

"... la Administración Pública está obligada por un acto suyo a pagar unas determinadas cantidades de dinero a los particulares con quienes concilia y éstos tienen derecho a recibirlas dentro de los términos pactados. No se pierda de vista que ellos sufren perjuicio por la mora en que la Administración pueda incurrir. Tales perjuicios se tasan anticipadamente mediante la fijación por la propia ley de intereses moratorios" (negrillas fuera de texto)

Reitera pues la Corte Constitucional, la competencia del legislador para establecer la forma de calcular los intereses moratorios, aclarando sin embargo que los mismos se deben siempre, desde cuando se incumple la obligación de pagar una suma de dinero.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala que la liquidación de intereses moratorios realizada por el Departamento de Casanare fue correcta, puesto que frente al silencio de las partes en el contrato que celebraron, procedía la aplicación de la norma supletiva de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia, debía efectuar, como lo hizo, el cálculo de los intereses a una tasa del 12% anual sobre el capital debido actualizado año por año; no obstante, como la Sala considera que la condena que procede no es por el valor total determinado en la sentencia de primera instancia sino por una suma inferior, se efectuará la liquidación que corresponde, así:

En primer lugar, se tendrá en cuenta el monto de $ 58'729.463,02, que es el valor resultante de imputar primero a intereses la suma de $ 112'282.114,oo cancelada tardíamente por la entidad demandada a la contratista, teniendo en cuenta que esta es la única indemnización que se reconocerá en el sub-lite, como ya quedó explicado. El Tribunal liquidó tal suma en la siguiente forma:

VALOR CAPITAL INICIAL $112.282.114.oo

PERIODO DE LIQUIDACIÓN. 21julio-96/18Dic-97

AÑO IPC/AÑO    CAPITAL TASA           ACTUALIZADO INTERES %    INTERESES

1996-159d. 19.47 121.937.533.69 5.30    6.462.689.29

1997-348d. 21.64 147.445.239.90 11.60  17.103.647.83

VALOR TOTAL INTERESES  23.566.337.11

VALOR CAPITAL ACTUALIZADO         147.445.239.90

VALOR TOTAL A PAGAR 171.011.577.02

MENOS VALOR CANCELADO             112.282.114.oo

SALDO DEUDA  58.729.463.02

Intereses moratorios:

A una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado:

Período a liquidar	Capital histórico por período	I.P.C.	Valor actualizado	Tasa de interés	Interés Moratorio
17 de diciembre a 31 de diciembre de 1997	58.729.463.02	0.82	58.751.892.84	0.46%	270.258.70
1 de enero a 31 de diciembre de 1998	58.751.892.84	17.7	69.150.977.87	12%	8.298.117.34
1 de enero a 31 de diciembre de 1999	69.150.977.87	16.7	80.699.191.17	12%	9.683.902.94
1 de enero a 31 de diciembre de 2000	80.699.191.17	9.23	88.147.726.51	12%	10.577.727.18
1 de enero a 31 de diciembre de 2001	88.147.726.51	8.75	95'860.652.57	12%	11.503.278.30
1 de enero a 31 de diciembre de 2002	95'860.652.57	7.65	103.193.992.49	12%	12.383.279.09
1 de enero a 31 de diciembre de 2003	103.193.992.49	6.99	110.407.252.56	12%	13.248.870.30
1 de enero a 31 de diciembre de 2004	110.407.252.56	6.5	113.995.488.26	12%	13.679.458.59
1 de enero  a 24 de febrero  de 2005	113.995.488.26	0.82	114.930.251,26	1.8%	2.068.744.52

Valor total intereses de mora: $ 81'713.636,96

Actualización:

Por otro lado, toda vez que la anterior liquidación de intereses de mora efectuada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994 contempla la aplicación de una tasa de interés pura, resulta procedente la actualización del valor del capital debido desde el 19 de diciembre de 1997, hasta la fecha de esta sentencia.

La suma debida, se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Ca =  Ch x  Indice final

                  Indice inicial

(Ca= capital actualizado; Ch= capital histórico)

Ch = $ 58'729.463,02

Indice inicial = IPC vigente para la fecha en que se efectuó el pago parcial de la deuda quedando el saldo de $ 58'729.463,02: 18 de diciembre de 1997

Indice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

Ca = $ 58'729.463,02 x   154,97 (enero/2005)

                             85,69 (diciembre/1997)

Ca = $ 106'211.983,71

Valor total a pagar:

Saldo de capital actualizado 106'211.983,71

Intereses moratorios  81'713.636,96

Total:       $ 187'925.620,67

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Modifícase la sentencia apelada, la cual quedará así:

Primero. Declárase que el Departamento de Casanare incumplió parcialmente el Contrato de Obra Pública No. 393 de 1993 celebrado con la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda..

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Departamento de Casanare a pagar a la sociedad demandante la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS 67/100 ($187'925.620,67) por concepto de indemnización de perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. La anterior suma de dinero generará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Cuarto. Niéganse las demás pretensiones.

Quinto. Para el cumplimiento de este fallo expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente de la Sección

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA