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Consulta. Radicación No. 947

ENTIDADES PUBLICAS FINANCIERAS - Bonos de contenido crediticio / MERCADO EXTERNO - Colocación / REGISTRO DE BONOS - Obligatoriedad / CONTROL FISCAL - Contraloría general de la república / BONOS INTERNOS - Naturaleza / TITULOS DE DEUDA PUBLICA - Características / REGISTRO DE BONOS INTERNOS - Improcedencia

Las entidades públicas o financieras o autorizadas para operar como tales, sobre las cuales ejerza control fiscal la Contraloría General de la República, deberán reportar a este organismo la información acerca de los bonos de contenido crediticio que emitan para su colocación en el mercado externo, a fin de llevar su registro, pues aquellos ostentan categoría de títulos de deuda pública sí, además, tienen vencimiento mayor a un año y autorización del Ministerio de Hacienda. Los bonos internos y demás valores que emitan las entidades financieras de carácter estatal en relación con las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no tienen categoría de títulos de deuda pública y, en consecuencia, no son objeto de registro.   Autorizada su publicación con oficio No. 185 de 11 de marzo de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número:  947

Referencia: Bonos. Su emisión por entidades públicas financieras. ¿ Tienen carácter de deuda pública ?.

El señor Ministro del Interior, atendiendo una solicitud que le fuese presentada por el Contralor General de la República, manifiesta que desea conocer el pensamiento de la Sala sobre la naturaleza de los bonos externos e internos que emiten las entidades públicas  financieras o autorizadas para operar como tales (es el caso del IFI, de la FEN y de BANCOLDEX), para su colocación en el mercado de valores, y si tienen o no el carácter de deuda pública, pues se hace necesario clarificar el alcance de este último concepto para efectos de que la Contraloría esté en condiciones de llevar en debida forma su registro.

La consulta está formulada en los siguientes términos textuales:

¿ Las entidades públicas financieras o autorizadas para operar como tales, sobre las cuales la Contraloría General de la República, ejerce el control fiscal, deben reportar a este organismo de control para su registro, la información sobre la emisión de bonos, tanto internos como externos, o solamente los bonos con carácter externo, por constituir deuda pública ?.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. La función de registro de la deuda pública. El control fiscal, que es una función pública de vigilancia de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, ejercida por la Contraloría General de la República, incluye la atribución de "llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales", según el texto del artículo 268, numeral 3, de la Constitución de 1991, cuyo antecedente es la obligación de "llevar el libro de la deuda pública del Estado", dispuesta por el artículo 8º. del acto legislativo número 1 de 1968.

El ejercicio de la función de control fiscal por parte del Contralor General de la República sobre la deuda pública, representado en su registro, encuentra su fundamento en el doble carácter presupuestal que ésta tiene, a saber :

1. La deuda pública constituye un instrumento activo de la hacienda pública destinado a la financiación del gasto público, en la medida en que alimenta el presupuesto de rentas en el sector correspondiente a los recursos de capital, el cual, entre otros factores, comprende los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos  autorizados por el Congreso de la República (artículo 31 del decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto).
2. La deuda pública es un elemento pasivo del presupuesto financiero en la medida en que las erogaciones que su atención demanda, forman parte del presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, cuyos componentes son los gastos de funcionamiento, los gastos de inversión y el servicio de la deuda pública (artículo 36 del decreto 111 de 1996).

El vínculo de la deuda pública con el proceso presupuestal explica el ejercicio de la función de control fiscal sobre ella, mediante su registro, el que, previsto a nivel constitucional, ha sido desarrollado por la ley 42 de 1993. Esta norma reitera, en términos explicativos, que la Contraloría General de la República llevará el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios cualquiera que sea el orden a que pertenezcan y de las de carácter privado cuando alguna de las anteriores sea su garante o codeudora; como consecuencia, todas las entidades mencionadas deberán registrar y reportar a la Contraloría General de la República, en la forma y oportunidad que ésta prescriba, el movimiento y el saldo de dichas obligaciones.

Agrega la ley que con el fin exclusivo de garantizar el adecuado registro de la deuda pública, todo documento constitutivo de la misma deberá someterse a la refrendación del Contralor General de la República (ibídem, art. 43).

II. Títulos de deuda pública. La Constitución de 1886, en su artículo 203, hacía de cargo de la república las deudas interior y exterior, reconocidas ya, o que en lo sucesivo se reconozcan, y los gastos del servicio público nacional; agregaba que "la ley determinará el orden y modo de satisfacer estas obligaciones".

La revisión constitucional del año 1968 autorizó al Congreso para dictar las normas generales a las cuales deba someterse el Gobierno Nacional con el fin de regular el cambio internacional y el comercio exterior, modificar las disposiciones concernientes al régimen de aduanas, organizar el crédito público, así como reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio.

Con fundamento en los preceptos enunciados, la ley 51 de 1990 dispuso que son títulos de deuda pública los emitidos por la Nación, por las entidades territoriales, por las asociaciones de municipios, por las áreas metropolitanas y por las respectivas entidades descentralizadas, exceptuados los de las sociedades de economía mixta en cuyo capital la participación del Estado sea inferior al 90%; y, por el contrario, que no se consideran títulos de deuda pública, ni podrán contar con la garantía de la Nación, los títulos valores que, dentro del giro ordinario de sus negocios, emitan las entidades públicas organizadas como instituciones financieras o autorizadas para operar como tales (art. 30).

Sin embargo, la norma aludida precisó que "cuando la emisión corresponda a títulos de mediano y largo plazo para ser colocados en el exterior, éstos podrán contar con la garantía de la Nación, siempre y cuando que la emisión afecte los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional".

De modo similar, la Constitución Política expedida en 1991 sujeta la temática de la deuda pública a la regulación de las llamadas leyes marco; mediante éstas el Congreso establece las normas generales (art. 150, numeral 19-a) y señala en ella los objetivos y criterios a los cuales, por su parte, debe sujetarse el Gobierno para organizar el crédito público (art. 189, numeral 25). En otras disposiciones, prescribe que el endeudamiento tanto interno como externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago (art. 364) y autoriza a las entidades territoriales para emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a las condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo, todo de conformidad con la ley que regule la materia (art. 295).

El legislador ha dispuesto en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública que, sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales (ley 80 de 1993, art. 41, parágrafo 2º.).

El Gobierno Nacional, al reglamentar la ley 80 de 1993 en lo concerniente a las operaciones de crédito público mediante el decreto 2681 del mismo año, concreta su campo de aplicación a las entidades estatales que enumera la ley 80 de 1993 en su artículo 2º.:  la Nación, las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios, territorios indígenas), las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria. Dispone que las operaciones son de crédito público interno cuando se celebran exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagadas en moneda legal colombiana y son de crédito público externo todas las demás. Y define que son títulos de deuda pública los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales; de esta categoría excluye los valores que en relación con las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, emitan los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, con la advertencia de que requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los que se coloquen en el mercado externo (arts. 1º., 18 y concs.).

1. Bonos. Los bonos, conjuntamente con la letra de cambio, el pagaré, el cheque, el certificado de depósito, la carta de porte y las facturas cambiarias, son especies del género que conforman los títulos valores. Según el Código de Comercio, incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad o entidad sujetas a la inspección y vigilancia del gobierno (art. 752). El diccionario de la lengua española los define como "título de deuda emitido comúnmente por una tesorería pública, empresa industrial o comercial".

Los títulos de los bonos deberán contener, para su validez formal, los requisitos de orden material que enumera el artículo 754 del Código de Comercio, salvo lo expresado en disposiciones especiales.

En la legislación colombiana los bonos constituyen deuda pública. Pero siempre que por una parte cumplan con las condiciones de su emisión por entidad estatal, sean de contenido crediticio y esté señalado un plazo para su redención y que, por la otra, no se trate de valores que emitan los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal en desarrollo de las operaciones del giro ordinario de su objeto social. Estos últimos no tienen la categoría de títulos de deuda pública ni corresponden al supuesto de hecho de la procedencia material u objetiva del control fiscal, aspectos que hacen inconducente su registro por el organismo de control.

En cuanto a los bonos que las entidades estatales correspondientes (incluidas las entidades públicas financieras) emitan para su colocación en el mercado externo, son títulos de deuda pública, siempre que acrediten su contenido crediticio, el plazo para su redención - con vencimiento mayor a un año - y la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En estos eventos no están comprendidos en la excepción legal que excluye algunos títulos de la categoría de deuda pública y, por tanto, de todos ellos deberá llevarse registro en la Contraloría General de la República.

Respecto de las entidades públicas financieras o autorizadas para funcionar como tales, a que se refiere el consultante, el Instituto de Fomento Industrial y la Financiera Energética Nacional tienen entre sus funciones las de captar ahorro interno mediante la emisión de títulos valores y la suscripción de otros documentos en que el Estado figure como deudor, así como celebrar contratos de crédito interno (artículos 253-b y 261-a del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decreto ley 663 de 1993). Este mismo estatuto atribuye al Banco de Comercio Exterior, entre otras funciones, las de realizar todos los actos y contratos autorizados a los establecimientos bancarios y realizar operaciones de crédito, inclusive para financiar a los compradores de exportaciones colombianas, así como otorgar avales y garantías (artículo 282, letras a. y f.). Significa lo anterior que las respectivas operaciones son parte del giro ordinario de sus negocios, motivo por el cual están excluidas de registro.

1. Se responde. Las entidades públicas financieras o autorizadas para operar como tales, sobre las cuales ejerza control fiscal la Contraloría General de la República, deberán reportar a este organismo la información acerca de los bonos de contenido crediticio que emitan para su colocación en el mercado externo, a fin de llevar su registro, pues aquellos ostentan categoría de títulos de deuda pública si, además, tienen vencimiento mayor a un año y autorización del Ministerio de Hacienda.

Los bonos internos y demás valores que emitan las entidades financieras de carácter estatal en relación con las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no tienen categoría de títulos de deuda pública y, en consecuencia, no son objeto de registro.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

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Luis Camilo Osorio Isaza María Elena Giraldo Gómez

Presidente de la Sala

Javier Henao Hidrón César Hoyos Salazar

Ausente con excusa

Elizabeth Castro Reyes

Secretaria de la Sala