CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Santafé de Bogotá, D. C, julio seis de mil novecientos noventa y nueve.
Radicación número: 1177
Actor: MINISTRO DE SALUD
Referencia: Superintendencia Nacional de Salud. Ambito de competencias frente a otras autoridades.
El señor Ministro de Salud formula a la Sala consulta que se concreta en las siguientes preguntas textuales:
- ¿Cuál es el alcance de la competencia que tiene la Superintendencia Nacional de Salud para intervenir las entidades que sin estar constituidas exclusivamente como instituciones prestadoras del servicio de salud, empresas promotoras de salud o entidades de medicina prepagada, cumplen o desarrollan dichas funciones a través de unidades, grupos funcionales o programas constituidos para tales fines, como es el caso de las cajas de compensación, administradoras de régimen subsidiado, empresas de medicina prepagada, entidades transformadas y adaptadas y cuya función de inspección, vigilancia y control está asignada a la precitada superintendencia e igualmente a otros organismos de inspección, vigilancia y control tales como el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria y la Superintendencia de Economía Solidaria, entre otros ?
- Con base en lo anterior, definir igualmente cuál es el alcance de la intervención técnica o administrativa, total o parcial, que actualmente corresponde a la Superintendencia de Salud en virtud de los decretos 1922 de 1994 y 788 de 1998 y cuáles corresponden al Ministerio de Salud o a las direcciones territoriales o seccionales de salud ?
- Teniendo en cuenta lo dispuesto en el título II, artículo 89 y ss. de la ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 23 del decreto 1080 del 19 de junio de 1996, e igualmente lo previsto en el capítulo I, artículos 28 al 32 del decreto 1291 de 1994, el trámite de la instancia concursal o de liquidación obligatoria de las entidades citadas, corresponde al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Departamento Nacional de Economía Solidaria, a la Superintendencia de la Economía Solidaria o exclusivamente a la Superintendencia de Sociedades; qué entidad designa el interventor y fija sus honorarios ?
- ¿Cuál es el procedimiento aplicable para la liquidación de las entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de aquellas que como las solidarias, mutuales y cooperativas, no se encuentran sujetas al procedimiento previsto en el Código de Comercio para su liquidación ?
- La separación de los administradores y directores de la administración de la entidad y del revisor fiscal, implica facultad del interventor para dar por terminados sus contratos de trabajo ? Su relación legal y reglamentaria con la entidad ? Puede el interventor separar de sus cargos, de manera definitiva, personas que se encuentran en carrera administrativa o en su defecto, cuando cese la intervención deben ser reintegrados a sus respectivos cargos ? De no ser así, cuál sería el alcance de la facultad del interventor en esta materia y cuáles los efectos prestacionales respecto de dichas personas, deben serle reconocidos sus salarios y prestaciones económicas ?
La Sala considera
1.Ambito constitucional
La atención de la salud es servicio público a cargo del Estado; éste garantiza a todas las personas su acceso en las modalidades de promoción, protección y recuperación de la salud. Al Estado le corresponde dirigir, organizar y reglamentar su prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En cumplimiento de sus responsabilidades determina las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejerce la vigilancia y control, de acuerdo con el artículo 49 superior.
La Carta Política otorga al legislador la facultad de crear superintendencias y reserva a la ley la atribución de expedir normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que señala la Constitución (art. 150, numerales 7º y 8º).
Corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, sobre sociedades mercantiles, cooperativas e instituciones de utilidad común, según lo previsto en el artículo 189 superior, numerales 22, 24 y 26.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud y los recursos del situado fiscal se dirigen a financiar la educación y la salud "en los niveles que la ley señale", con especial atención a los niños (arts. 336 inc. 4º y 356 inc. 3º de la C.P.).
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, éstos pueden ser prestados por el mismo Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero él se reserva la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, conforme lo establece el artículo 365 de la Carta. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado y la solución de las necesidades insatisfechas de salud es objetivo fundamental de la actividad estatal, para lo cual en los planes y presupuestos de la Nación y entidades territoriales el gasto público de salud, educación, saneamiento ambiental y de agua potable tienen prioridad sobre cualquier otra asignación (art. 366 de la C.P.).
2. Marco Legal
2.1. La ley 10 de 1990 reorganizó el "sistema nacional de salud"; estableció la competencia para la intervención estatal en este servicio, a cuyo efecto dispuso llevar el registro especial de personas que presten servicios de salud y para "efectuar su control, inspección y vigilancia" estableció un sistema de fijación de normas de calidad, los mecanismos para garantizar su cumplimiento y para regular los procedimientos a fin de autorizar a las entidades privadas su prestación ( art. 1º, literales f, h, i).
Las funciones de las direcciones seccionales y locales correspondientes al sistema de salud comprenden la coordinación y supervisión de la prestación de este servicio en el respectivo territorio (arts. 10 a 12).
Respecto de las facultades sancionatorias las autoridades ejercen funciones de inspección y vigilancia, las cuales pueden ser la "intervención de la gestión administrativa y/o técnica de las entidades que prestan servicios de salud" y la suspensión o pérdida de la autorización para la prestación de éstos. Para los servidores es causal de mala conducta el incumplimiento de las disposiciones legales y acarrea la sanción disciplinaria de destitución (arts. 49 y 50 ).
2.2. La ley 60 de 1993 comprende las normas orgánicas sobre distribución de competencias en desarrollo del artículo 356 superior que ordena con destino a las entidades territoriales la transferencia de recursos pertenecientes a la Nación, bajo la modalidad de situado fiscal para la prestación de los servicios de salud. En esta ley se otorga a los municipios la competencia para dirigir tales servicios en el sistema local, realizar las acciones de fomento, prevención de enfermedades, asegurar y financiar la prestación de los servicios de tratamiento y rehabilitación del primer nivel en atención de salud y en desarrollo del principio de la complementariedad para la prestación del mismo en segundo y tercer nivel, previo acuerdo con el respectivo departamento de salud. Además, ejercer las funciones establecidas en el artículo 12 de la ley 10 de 1990, ( art. 2º numeral 2º ).
Las competencias de los departamentos, establecidas en la ley 10 de 1990, incluyen las de realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de enfermedades, financiar y garantizar la prestación en los servicios de tratamiento y rehabilitación correspondientes a los niveles segundo y tercero de atención, concurrir a la financiación de la prestación de los servicios a cargo de los municipios que no tengan capacidad de asumirlos y financiar inversiones para su infraestructura y dotación; garantizar la red de servicios en todos los niveles de atención; programar la distribución de recursos cedidos del situado fiscal para que
los municipios asuman la competencia en su administración; otorgar subsidios a la población de menores recursos; promover y fomentar la participación de las entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios (arts. 3º. numeral 6º y 11, ley 60/93).
A la Nación le corresponde formular las políticas; dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación del servicio; impulsar, coordinar y financiar campañas y programas nacionales en salud; asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales y a sus instituciones de prestación; distribuir el situado fiscal; vigilar el cumplimiento de las políticas, ejercer las labores de inspección y vigilancia de la salud y dictar criterios para su desarrollo en los departamentos, distritos y municipios (art. 5º, ibídem).
Estas diferentes actividades y gestiones se cumplen con la aplicación de los principios de subsidiaridad, complementariedad y concurrencia y se ejecutan conforme a las determinaciones del Ministerio de Salud a fin de que la colaboración efectiva de la Nación, los departamentos, distritos y municipios asegure el servicio con cobertura y calidad a todos los habitantes.
La Nación no puede reasumir las responsabilidades que pasaron a ser de competencia exclusiva de los departamentos, distritos y municipios, pero, transitoriamente en desarrollo del principio de la subsidiariedad "tomará medidas excepcionales de intervención técnica y administrativa para la prestación de los servicios de salud" en las entidades territoriales (art. 28 numeral 7º).
El decreto 1152 del 29 de junio de 1999 reestructuró el Ministerio de Salud como organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud al cual le corresponde formular las políticas y estrategias de inspección, vigilancia y control dentro del mencionado sistema.
2.3. Ley 100 de 1993
Esta ley organiza la seguridad social integral para garantizar las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios que comprende, entre otros aspectos, la regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud donde desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento; normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. El objeto del sistema descrito consiste en la regulación del servicio público esencial de salud y la creación de condiciones para su acceso a la población en todos los niveles de atención (art. 152).
Los fundamentos rectores del mencionado sistema, entre otros son los siguientes:
- el de autonomía, según el cual las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la misma ley;
- el de calidad, consiste en que el sistema debe establecer mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y la práctica profesional.
De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deben estar acreditadas en las entidades de vigilancia (art. 153).
El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:
-organismos de dirección, vigilancia y control : ministerios de salud y trabajo, consejo nacional de seguridad social en salud, la Superintendencia Nacional de Salud;
- organismos de administración y financiación: las entidades promotoras de salud - E P S -, las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, el fondo de solidaridad y garantía;
- instituciones prestadoras de servicios de salud - I P S -, públicas, mixtas y privadas;
- demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 estaban adscritas a los ministerios de salud y trabajo;
-empleadores, trabajadores y sus organizaciones y trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los ya pensionados;
- beneficiarios del sistema en todas sus modalidades
- comités de participación comunitaria "COPACOS" creados por la ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud (art. 155).
La dirección del sistema, está regulada por el artículo 170 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 119 del decreto ley 2150 de 1995, así :
El sistema general de seguridad social en salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la ley 60 de 1993.
El Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del sistema general de seguridad social en salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales.
El Superintendente Nacional de Salud podrá celebrar convenios con las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud para facilitar el ejercicio de sus funciones y establecerá mecanismos de coordinación, cooperación y concertación con el fin de evitar la duplicación de información y procurar la racionalización de las actividades de inspección y vigilancia. Además fomentará el desarrollo de una red de controladores del sistema general de seguridad social en salud (la Sala destaca con negrilla).
El artículo 173 de la ley 100, establece que son funciones del Ministerio de Salud, además de las previstas en la ley 10 de 1990, el decreto ley 2164 de 1992 y la ley 60 de 1993, ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181, ley 100 de 1.993 y de las direcciones seccional, distrital y local en salud; exceptúa de las anteriores entidades a la Superintendencia Nacional de Salud.
El sistema general de seguridad social en salud integra en todos los niveles territoriales las instituciones de dirección, las entidades de promoción y prestación de servicios correspondientes, así como el conjunto de acciones en materia de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de competencia (art. 174 ibídem).
Las funciones de las direcciones seccional, distrital y municipal de dicho sistema también están previstas en la ley 100 y son las siguientes :
Artículo 176.
Las direcciones seccional, distrital y municipal de salud, además de las funciones previstas en las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993 tendrán las siguientes funciones:
(. . .)
4.La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.
Los tipos de entidades promotoras de salud están previstos en forma explícita por la ley 100, se determinan así:
Artículo 181:
La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades :
- El Instituto de Seguros Sociales.
- Las cajas, fondos entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente ley.
- Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las cajas de compensación familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin.
- Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
- Las entidades promotoras de salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas.
- Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes.
- Las organizaciones no gubernamentales y del sector solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas, y
- Las entidades privadas, solidarias y públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud.
El artículo 227 que hace parte del título IV "De la vigilancia y control del sistema", establece que es facultad del gobierno nacional expedir las normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad para la atención en salud, incluso sobre auditoría médica, de obligatorio desarrollo por la entidades promotoras, las cuales cualquiera sea su naturaleza están obligadas a tener un revisor fiscal, quien se posesiona ante la Superintendencia Nacional de Salud (art. 228).
El régimen sancionatorio se determina así :
Artículo 230.
La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer . . ., multa en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía.
El certificado de autorización que se le otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos :
(. . .)
PARAGRAFO 1. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.
PARAGRAFO 2. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica (destaca la Sala con negrilla).
La Superintendencia Nacional de Salud tiene las siguientes funciones según el artículo 233: la facultad de interrogar bajo juramento a cualquier persona para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus competencias; imponer multas sucesivas a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, lo mismo a sus administradores, empleados o revisor fiscal; emitir las órdenes necesarias para suspender de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y adoptar las correspondientes medidas coercitivas y de saneamiento; velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control; fijar las reglas generales que deben seguir los hospitales en su contabilidad; practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera del manejo de los negocios; velar porque se realicen adecuadamente las provisiones en materia previsional y prestacional de las instituciones prestadoras de servicios de salud y las instituciones de utilidad común que contraten con el Estado; finalmente, "inspeccionar y vigilar las entidades promotoras de salud en los términos previstos en la presente ley y en las demás normas que regulan la estructura y funciones de la superintendencia".
En la misma disposición agrega el parágrafo el procedimiento que se aplica para el cumplimiento de las funciones por parte de la superintendencia, así:
"PARAGRAFO 2. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria (…)" (destaca la Sala con negrilla).
El estatuto orgánico del sistema financiero, o decreto 663 de 1993 tiene procedimientos específicos para la toma de posesión y la liquidación de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria descritos en el artículo 290 ibídem en adelante; específicamente ordena aplicar las normas especiales allí señaladas y "en las cuestiones procesales no previstas en tales normas que correspondan a actuaciones orientadas a la expedición de actos administrativos se aplicarán las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos".
En síntesis la ley 100 regula el sistema general de seguridad social en salud, establece los fundamentos de este servicio público, determina los organismos de vigilancia y control, los de administración y financiación y las instituciones promotoras y prestadoras; destaca que la orientación y regulación del sistema está a cargo del Presidente de la República y del Ministerio de Salud; el primer mandatario puede delegar en el titular de este Ministerio y en la Superintendencia Nacional de Salud las funciones de inspección y vigilancia; distribuye las competencias de dirección, los tipos de entidades promotoras, el sistema sancionatorio y las funciones específicas de la Superintendencia Nacional de Salud, donde se destaca la remisión para los procedimientos administrativos que debe aplicar esta entidad, a los que le corresponde a la Superintendencia Bancaria.
3. Superintendencia Nacional de Salud
Creada mediante el decreto ley 1650 de 1977; fue adscrita como organismo del Ministerio de Salud por la ley 10 de 1990, conforme al artículo 5º literal e) y reestructurada por el decreto 2165 de 1992, en el cual se destaca su autonomía administrativa y financiera; el artículo 233 de la ley 100 de 1993 le otorgó personería jurídica y reitera su autonomía administrativa y patrimonio independiente.
El decreto ley 1259 de 1994 (art. 18), expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 248 numeral 2º de la ley 100 de 1993, "por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud" derogó el decreto 2165 de 1992 y la organiza de acuerdo con las disposiciones de dicha ley 100.
Los sujetos sometidos a su inspección, vigilancia y control:
Artículo 4º.
Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de los siguientes sujetos :
-Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
(…).
-entidades promotoras de salud.
-entidades que presten servicios de medicina prepagada.
-instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación.
-cajas de compensación familiar, en cuanto estén autorizadas para la prestación de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad, conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su régimen legal, sistema financiero y autonomía administrativa.
-cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social (…).
Lo anterior significa que es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud ejercer el control, inspección y vigilancia sobre estas personas aunque algunas de ellas también están sujetas a control concurrente con otras superintendencias.
Las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud se cumplen mediante el ejercicio y desarrollo de las funciones y facultades previstas en el decreto 1259 cuyo artículo 5º las menciona de manera explícita, donde se incluyen entre otras las de:
Vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de los diferentes tipos de entidades promotoras de salud.
Dispone la norma citada, en la parte final, lo siguiente:
Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá delegar total o parcialmente la inspección y vigilancia de las entidades promotoras de salud en los jefes de las entidades territoriales.
Finalmente, el mismo decreto 1259 dispone que el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud es el mismo "que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria (art. 16). Al respecto advierte la Sala que se encuentra para sanción presidencial un proyecto que reforma el estatuto financiero, donde se incluyen nuevas competencias para la Superintendencia Bancaria, el cual ya fué aprobado en todos los debates reglamentarios por el Congreso de la República.
3.1.Eliminación del control concurrente respecto de entidades cooperativas .
El decreto ley 2150 de 1995 por el cual se suprimen y reforman trámites innecesarios y dilatorios, comprende la eliminación del control concurrente en las entidades cooperativas, según el siguiente texto:
Artículo 147.
"Las facultades de control y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas no podrán ejercerse respecto de entidades y organismos cooperativos sujetos al control y vigilancia de otras superintendencias".
Esta disposición tenía aplicación respecto del Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria y de la Superintendencia de Economía Solidaria que fueron las entidades en las cuales se transformó y se repartieron las funciones del mencionado departamento de cooperativas a que hace alusión la norma (ley 454/98).
4.Trámite concursal y de liquidación
La ley 222 de 1995 "por la cual se modifica el libro II del código de comercio y se expide un nuevo régimen de procesos concursales", contiene las siguientes materias:
-En el régimen sociedades, derogó el título XXVII del Código Civil sobre sociedades civiles y establece que para todos los efectos legales se tienen como comerciales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles y si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no lo sean, la sociedad también es comercial. Las que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, son civiles. "Sin embargo, cualquiera sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil" ( art. 1º por el cual se modifica el art. 100 del C. de Co).
-El título II de la ley 222 regula el trámite concursal que se inicia en forma común para las empresas con capacidad de recuperación y para aquéllas que por diferentes razones deban liquidarse, mediante aplicación de normas generales del proceso de concordato y de la "liquidación obligatoria" (Capítulo III), reglas que son comunes a ambos trámites; y también prevé el propio ante el juez (Capítulo V).
Al expedirse la nueva legislación se derogaron las normas del código de comercio relativas a la inspección y vigilancia de las sociedades las cuales están contenidas en el libro segundo título II, especialmente las del capítulo I que comprende los artículos 266 a 288 y las de quiebra del libro sexto título II; las del código de procedimiento civil sobre concurso de acreedores del título XXVIII y el decreto 350 de 1989, este último relacionado con los concursos preventivos.
En el régimen de procesos concursales de la ley 222 se estableció la función jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Sociedades, así :
Artículo 90. Competencia. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º. de la Constitución Política.
Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales.
El artículo 214 de la misma ley 222 establece lo siguiente:
Competencia: El concordato y la liquidación obligatoria del deudor persona jurídica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales, serán conocidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los civiles del circuito, del domicilio principal del deudor. En estos procesos no habrá diligencias preliminares a la apertura del trámite concursal (…).
En relación con las anteriores competencias la Corte Constitucional expresa que de su lectura "se advierte la existencia de un conflicto normativo en la ley 222 de 1995, en lo relativo a la competencia atribuida tanto a la Superintendencia de Sociedades como a los jueces para tramitar los procesos concursales, pues ésta se regula en forma distinta en dos disposiciones que resultan contradictorias. En consecuencia, corresponde al mismo legislador ordinario corregir tal yerro". Bajo esta consideración declaró inexequible el numeral 17 del artículo 2º y el 23 del decreto 1080 de 1996 con los cuales se pretendió "resolver el error normativo citado, sin tener facultades para ello" ( C-180/97).
Respecto de la disolución y liquidación de sociedades civiles, comerciales y de hecho es competencia de las autoridades judiciales siempre que tal "declaración no corresponda a una autoridad administrativa", según lo establecen los artículos 627 y 645 del título XXXI, sección tercera "sobre procesos de liquidación" del libro 3º. del código de procedimiento civil.
En consecuencia, la Sala advierte que como el legislador atribuye esta función jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades, a ésta le corresponde la competencia en la materia.
El decreto 1485 de 1994 por el cual se regula la organización y funcionamiento de las EPS, establece:
Artículo 30. Control y vigilancia de las entidades aseguradoras. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las funciones de control y vigilancia de las entidades aseguradoras autorizadas como entidades promotoras de salud en relación exclusivamente con el ejercicio de las actividades propias de las entidades promotoras de salud y respecto de los recursos provenientes de aquellas que se reflejan en cuentas separadas. En los demás aspectos, en particular los financieros, dicho control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria (destaca la Sala con negrilla).
El decreto anterior fue aclarado por el decreto 1609 de 1995 para señalar que es reglamentario de las leyes 60 y artículos 179, 180, 181, 236 y demás normas concordantes de la ley 100 de 1993.
Superintendencia de Economía Solidaria.
La ley 454 de 1998 por la cual se dictaron normas sobre economía solidaria, transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el de Economía Solidaria, DANSOCIAL, creó la Superintendencia de la Economía Solidaria y establece que el Presidente de la República ejerce por conducto de esa superintendencia la inspección, vigilancia y control de las organizaciones de la economía solidaria que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado (arts 33 y 34 ibídem).
El decreto 1166 del 29 de junio de 1999 suprimió del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria.
5.Intervención en el sistema de seguridad social en salud
El consultante cuestiona en forma principal acerca de la competencia que tiene la Superintendencia Nacional de Salud para intervenir a determinadas entidades.
La función estatal de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud se cumple por las autoridades administrativas; inicialmente le corresponden al Presidente de la República que las ejerce por lo general con el concurso de los ministerios, en este caso el de salud y la respectiva superintendencia, o sea la de salud; la jerarquía en la toma de decisiones y ejecución de las distintas actividades tiene lugar con la distribución de responsabilidades donde el gobierno central, para el efecto, el Ministro de Salud fija las políticas, establece las prioridades y evalúa los resultados; la Superintendencia Nacional de Salud cumple con el ejercicio de las atribuciones de control, inspección y vigilancia.
La ejecución de la prestación del servicio y la estructura de organización y funcionamiento en Colombia se integra con la red de servicios donde concurren la Nación, los departamentos, distritos y municipios.
El decreto 1922 de 1.994 por el cual se reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el sistema de seguridad social en salud establece los mecanismos de:
-intervenciones administrativa y técnica, sus definiciones, finalidades, facultades, efectos;
-intervención en las entidades territoriales en relación con la administración de los recursos del situado fiscal; e
-intervención de las entidades promotoras de salud con relación a los procedimientos, forma, términos, costos y requisitos para decretarla, así como las responsabilidades derivadas de ella.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º del decreto 1922 establece que la intervención administrativa o técnica es un procedimiento mediante el cual el Ministerio de Salud o las direcciones territoriales de Salud, según el caso, en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control, por motivos de orden público, administrativo o técnico, que afecten o puedan afectar en forma grave la prestación adecuada de los servicios de salud, asumirán en forma transitoria, total o parcial, la gestión administrativa o técnica de las entidades "a que se refiere el presente decreto".
En el artículo 6° reglamenta la intervención administrativa de entidades solidarias, o las privadas o mixtas que presten servicios de salud y tengan ánimo de lucro; en el artículo 7°, la intervención administrativa de instituciones prestadoras de tales servicios cuando hubieren suscrito contratos de este tipo; lo anterior comprende a las entidades privadas, solidarias o mixtas con ánimo de lucro y a las entidades privadas sin ánimo de lucro que hubieren suscrito dichos contratos.
La intervención técnica opera por parte del Ministerio de Salud (hoy a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud) y se decreta sobre entidades o instituciones privadas, entidades solidarias o mixtas o ambas con ánimo o sin ánimo de lucro que presten servicios de salud. También procede la intervención administrativa y técnica sobre instituciones prestadoras de servicios de salud de carácter público (art. 9º).
La Sala destaca, en relación con el procedimiento de intervención de las entidades promotoras de salud, la remisión que hace el legislador al decreto 663 de 1993 ( estatuto financiero), de acuerdo con los artículos 35 y 36 del decreto 1922 que ha venido citándose, en concordancia con el artículo 16 de decreto 1259 de 1994 y parágrafo 2º, artículo 233 de la ley 100 de 1993.
El decreto 788 de 1998 modificó el decreto 1922 objeto del análisis anterior, para señalar que a partir de su vigencia las funciones de intervención en el sistema general de seguridad social en salud sobre las EPS e IPS "cualquiera que sea su naturaleza jurídica", se ejercen por la Superintendencia Nacional de Salud, "sin perjuicio de las demás facultades atribuidas al Ministerio de Salud en el decreto 1922 de 1994" (art. 1º).
Esta disposición refleja una estructura conformada por los organismos principales de la administración, Ministerio de Salud (art. 39, ley 489/98) que se limita a formular políticas y del nivel operativo, la Superintendencia Nacional de Salud la cual cumple con las actuaciones de intervención respecto de las entidades que incurran en las causales previstas en la legislación.
6.Análisis de las normas
Para el análisis normativo deberán precisarse los siguientes aspectos:
-funciones de control, inspección y vigilancia de las entidades, organismos o dependencias prestadoras de servicios de salud;
- funciones de intervención administrativa y técnica que recaen sobre las distintas personas prestadoras del servicio de salud;
-el trámite concursal y liquidación obligatoria de entidades prestadoras de servicios de salud; y
-efectos prestacionales y de carrera administrativa por la separación de los administradores, directores y revisores fiscales de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
6.1. Dirección y control del servicio de salud
Conforme al recuento normativo la Sala observa que las competencias de control atribuidas al Ministerio de Salud y a las direcciones seccionales y locales de salud previstas en las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993 establecen la administración coordinada de los recursos del situado fiscal, referida especialmente a los aspectos de planificación, presupuesto, distribución y su ejecución, bajo el entendido que dicho control se ejerce sobre las "entidades territoriales" y sus instituciones prestadoras de salud, como entidades públicas descentralizadas beneficiarias de dineros públicos en su condición de encargadas de la prestación del servicio de salud.
Se trata entonces de un control administrativo cuyo fin es asesorar la prestación del servicio de salud que se descentraliza, el cual está derivado de la nueva "distribución de competencias" ordenada en la ley 60 de 1993, consecuencia de la destinación de recursos cedidos por la Nación en cumplimiento del mandato constitucional (arts. 336 y 356).
Esta competencia de coordinación y supervisión para asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales y a sus instituciones de prestación de servicios de salud no fue modificada por la ley 100 de 1993 y continúa a cargo del Ministerio de Salud y de las direcciones seccionales y locales (arts. 5º y 28, numeral 7º de la ley 60 de 1993; 9º literal k, 11 literal a y 12 literal a de la ley 10 de 1990).
Las competencias descritas deben analizarse en concordancia con la ley 489 de 1998 que regula el ejercicio de la función administrativa, desarrolla los principios constitucionales de ésta y señala como función propia de los ministerios la coordinación en la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales, y las de prestarles a éstas asesoría, cooperación y "asistencia técnica". Además, prevé la titularidad del "control administrativo" en el Presidente de la República y los ministros ( arts. 3º, 5º, 6º, 59 numeral 5º y 103).
De otra parte la ley 10 de 1990 asigna al Ministerio de Salud las funciones de formular las políticas, dictar las normas de carácter científico y administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema y vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas, proyectos y las normas técnicas, administrativas y de calidad del servicio, adoptados para el sector salud, e imponer las sanciones a que hubiere lugar (arts. 4º, 8º y 9º literales a, d, e, f ).
Las direcciones seccionales y locales se rigen por las normas en el campo científico y las de orden administrativo que expida el Ministerio de Salud y les corresponde adaptar y aplicar esas disposiciones y programas, "para organizar los regímenes de referencia y contrareferencia", con el fin de articular los diferentes niveles de atención en salud y complejidad, los cuales son de obligatoria observancia para las entidades e instituciones prestadoras de los servicios de salud en el respectivo territorio; cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción local, las políticas y normas trazadas por el Ministerio de Salud; las normas de orden sanitario y su reglamentación, de acuerdo a las atribuciones que les otorga la ley 10 de 1990 en los artículos 10, 11 literal ll ) y 12 literales g), o), q).
Dichas competencias como fué advertido, tampoco fueron modificadas por la ley 100 de 1993 y por ello, cuando en su artículo 176.4 se les asignan las funciones a estas dependencias para la inspección y vigilancia con fundamento en las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, tales disposiciones deben considerarse sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia que les corresponde a las demás autoridades competentes.
Las funciones de inspección y vigilancia se regulan por las disposiciones constitucionales que autorizan la intervención del Estado en la dirección de la economía y la inspección, control y vigilancia que éste ejerce por conducto del Presidente de la República respecto de la prestación de los servicios públicos, en este caso, de salud, como lo establecen especialmente los artículos 189 numerales 22, 24 y 26; 334, 365 y 366.
La ley 489 de 1998 permite la delegación del ejercicio de dichas atribuciones en distintas autoridades y entidades públicas entre las que se destacan las superintendencias las cuales describe como organismos creados por ley, con autonomía administrativa y financiera, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal. Las superintendencias en principio se caracterizan por carecer de personería jurídica; las que la tienen, están clasificadas en esta ley como entidades descentralizadas ( arts. 13, 66, 68 y 82).
Las funciones de inspección y vigilancia que el primer mandatario cumple, las ejerce en general, por medio de las superintendencias de conformidad con la Constitución y la ley; la naturaleza de su actuación corresponde a la de policía administrativa; dicha intervención del Estado en las entidades vigiladas se justifica en el orden jurídico para garantizar el servicio público de salud, por las personas tanto del sector privado como del sector público que lo presten.
La ley 100 de 1993 con la orientación de promover el régimen de libre competencia en la prestación del servicio de salud por las entidades e instituciones del sector privado, solidario, comunitario, público o mixto, otorgaba atribuciones de orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control al gobierno nacional y al Ministerio de Salud según el artículo 170; a este ministerio además le reitera las funciones de supervisión, vigilancia y control en el artículo 173 numeral 6º; y a la Superintendencia Nacional de Salud las de inspección, control y vigilancia de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 230.
El decreto ley 2150 de 1995 (art. 119), modificó el artículo 170 de la ley 100 de 1993; dicha disposición se refiere a la orientación y regulación del sistema general de seguridad social en salud y señala que estas competencias le corresponden al Presidente de la República y al Ministerio de Salud; en tanto que las funciones de inspección y vigilancia son asumidas por este ministerio, por la Superintendencia Nacional de Salud y los jefes de las entidades territoriales mediante delegación presidencial.
Las direcciones seccional, distrital y municipal en salud, están incluidas en el sistema general de seguridad social en salud como organismos de administración y financiación, en tanto que, los ministerios de salud y de trabajo, el consejo nacional de seguridad social en salud y la Superintendencia Nacional de Salud cumplen las atribuciones de dirección, vigilancia y control del sistema (ley 100/93, art. 155).
Las funciones de inspección y vigilancia propias de policía administrativa, en la administración pública según el proceso histórico legislativo, demuestra que la asignación de dichas competencias estuvo a cargo de la administración central, principalmente derivada del otorgamiento de personería jurídica y licencias de funcionamiento a las corporaciones, asociaciones y sociedades; a partir de la creación de la Superintendencia Bancaria y posteriormente de las demás superintendencias, se asignaron buena parte de ellas a estos organismos especializados para el ejercicio de las atribuciones de control, inspección y vigilancia.
Además, el legislador ha venido definiendo la competencia de cada superintendencia por la naturaleza de las entidades u organismos vigilados y por las actividades o funciones cumplidas. Por lo general, la naturaleza de la entidad vigilada para determinar la competencia, no es factor dominante porque el legislador prefiere el criterio de la actividad.
Por ello, la ley 100 de 1993 en su artículo 230 parágrafo 2º asigna a la Superintendencia Nacional de Salud las funciones de control, inspección y vigilancia de las entidades promotoras de salud, "cualquiera sea su naturaleza jurídica"; en consecuencia agrupa a todos los sujetos de derecho tanto del sector público como del privado que cumplan con los requisitos legales para organizarse como entidad promotora de salud (art. 181ibídem).
6.2.Competencias según la entidad vigilada
Se analizarán las competencias que corresponden a las autoridades administrativas, de acuerdo con las distintas personas que realizan las actividades propias del sector salud, así:
-Las cajas de compensación familiar autorizadas para la prestación de servicios de salud. La Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia "exclusivamente respecto de esta actividad" respetando su régimen legal, autonomía administrativa y sistema financiero, según lo establece el artículo 4º.6 del decreto 1259 de 1994, en concordancia con los artículos 49 de la ley 10 de 1990, 181 literal c), 240 de la ley 100 de 1993 y la ley 21 de 1982; de dichas disposiciones se desprende que la competencia de inspección y vigilancia de la entidad en sus funciones principales corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar en forma prevalente. Lo anterior significa que sólo en el ámbito de los servicios de salud, el programa o dependencia autorizados para la prestación de dicho servicio, están sujetos a la Superintendencia Nacional de Salud.
-Las entidades y organismos de naturaleza cooperativa, autorizadas principalmente para prestar servicios de salud, conforme a los literales f), g) y h) del artículo 181 de la ley 100 de 1993. Corresponde exclusivamente a la Superintendencia Nacional de Salud el ejercicio de las funciones de vigilancia y control con fundamento en el artículo 147 del decreto ley 2150 de 1995 que suprimió el control concurrente con el entonces Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. En este mismo sentido, el artículo 34 de la ley 454 de 1998 establece que las organizaciones de economía solidaria están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria siempre y cuando no se encuentren "sometidas a la supervisión especializada del Estado", de donde se concluye que la competencia de esta última superintendencia es de carácter residual y en la materia objeto de la consulta, prevalece la asignada a la Superintendencia Nacional de Salud.
-Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada transformadas o adaptadas cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Son entidades promotoras de salud, conforme al artículo 181 numeral d) bajo el entendido que prestan servicios de salud en la categoría de medicina prepagada. Por consiguiente están sujetas al control y vigilancia en forma prevalente por la Superintendencia Nacional de Salud, como lo determinan la ley 100 de 1993, artículo 230 parágrafo 2º y el decreto 1570 de 1993 modificado por el decreto 1486 de 1994.
-Las entidades aseguradoras en riesgos de salud cuando actúan como entidades promotoras de salud. Están sujetas al control concurrente de la Superintendencia Bancaria en su actividad aseguradora y a la Superintendencia Nacional de Salud, en su condición de entidades promotoras de salud conforme a los artículos 181 literal d) y 230 parágrafo 2º de la ley 100 de 1993. En este caso, el decreto reglamentario 1485 de 1994 (art. 30), prevé que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud el control y vigilancia en relación "exclusivamente con el ejercicio de las actividades propias de las entidades promotoras de salud y respecto de los recursos provenientes de aquellas que se reflejan en cuentas separadas"; en los demás aspectos, en particular los financieros, el control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria. En consecuencia, ésta tiene competencia de inspección y vigilancia general y prevalente; en tanto las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud son limitadas a las de carácter específico relacionadas con las actividades de atención en salud.
- Fondos de empleados y asociaciones mutuales cuando se crean con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud. Entran en esta categoría conforme al artículo 181 literal h) con el carácter de entidad privada solidaria y por tanto se someten al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Los fondos de empleados y asociaciones mutuales según el decreto 427 de 1996, artículo 17, estaban sujetos al control y vigilancia del entonces Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, DANCOOP; sin embargo, en la misma disposición se establecía que cuando estuvieren sometidos al control de una superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de las vigiladas se adelantarían por medio de la respectiva superintendencia y que el DANCOOP acordaría con cada una de ellas -las superintendencias-, las acciones que enmarcadas en el artículo 209 de la Constitución Política, permitieran al organismo correspondiente cumplir sus funciones y ejercer las respectivas competencias; era facultativo del DANCOOP prestar colaboración técnica a las superintendencias para la vigilancia armónica entre estos organismos.
El decreto 1688 de 1997 en su artículo 17 otorgó al DANCOOP competencia residual en las funciones de inspección y vigilancia de los fondos de empleados, las cooperativas multiactivas, las cooperativas de ahorro y crédito que no adelanten actividad financiera en forma especializada, las sociedades mutuales, las precooperativas cuando ordena expresamente que serán vigiladas por el mencionado Departamento Administrativo, en los casos en que su actividad "no sea objeto de vigilancia por otra entidad del Estado" (art. 147 del decreto 2150 de 1995 y 17 del decreto 427 de 1996).
Las reglas anteriores son reiteradas por la ley 454 de 1998 en cuanto asigna dichas funciones a la Superintendencia de Economía Solidaria, siempre que la entidad vigilada no se encuentre "sometida a la supervisión especializada del Estado"; de lo anterior se concluye que carecerá de competencia cuando la actividad especializada del fondo o sociedad mutual sea la prestación de servicios de salud, teniendo en cuenta que la ley 100 de 1993 exige a estas entidades conformadas específicamente para este fin, que cuando obren en calidad de entidades promotoras de salud, quedan sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud (art. 230 parágrafo 2º, ibídem). En todo caso, como ya se advirtió, DANSOCIAL entidad en la que se transformó DANCOOP fue suprimida ( art. 1º, decreto 1166/99).
-Las demás entidades privadas, solidarias y públicas que tengan como actividad especializada funcionar como entidad promotora de salud. Pueden consistir en sociedad mercantil, fundación o asociación con o sin ánimo de lucro o entidad pública en calidad de promotoras de salud, están sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud (art. 230, parágrafo 2º de la ley 100 de 1993, y art. 1º, decreto 788 de 1998).
En cuanto a la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, el artículo 82 de la ley 222 de 1995 establece que el Presidente de la República lo ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, "en los términos establecidos en las normas vigentes"; y sobre otras entidades "que determine la ley", se prevé que en cada caso deberá atenderse a las demás leyes generales o especiales que le asignen o excluyan tales funciones a la Superintendencia de Sociedades; tal es el caso del artículo 230 parágrafo 2º de la ley 100 de 1993.
Las entidades privadas, solidarias, públicas o mixtas que no tengan como actividad especializada funcionar como entidad promotora o prestadora de salud, ni hubieren sido creadas como tales, pero estén autorizadas para prestar servicios de salud, el control y vigilancia ejercido por la Superintendencia Nacional de Salud, no se extiende a la persona jurídica sino solamente a la actividad o programa que lo realice ya que aquél es de carácter restringido exclusivamente respecto de ese servicio.
6.3.Funciones de intervención
El decreto 1922 de 1994 contiene las disposiciones sobre intervención a las entidades o instituciones públicas que prestan directamente el servicio de salud, y también según el título III lo relacionado con las entidades territoriales no certificadas y la coadministración de los recursos del situado fiscal (arts. 1º, 6º. 7º y 9º). A la par que la intervención total o parcial existen otras actuaciones que comprenden la toma de posesión de las entidades para liquidación, el concurso de acreedores, la coadministración y la figura del concordato.
Sin perjuicio de sus facultades de suspensión o revocación del certificado de autorización de la prestación del servicio de salud, que le otorga el artículo 230 de la ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud deberá coordinar con otras autoridades, que conforme a la naturaleza jurídica del ente vigilado, ejerzan funciones respecto de los demás aspectos del control y vigilancia para las dependencias y actividades del sujeto intervenido, conforme lo determine el orden jurídico; la Sala se remite en este aspecto a lo señalado en la consulta 950 del 16 de abril de 1997, citada por el consultante.
Por precepto constitucional (art. 211) según se ha advertido por la Sala, el Presidente de la República puede delegar parte de sus funciones; entre ellas, las de inspección y vigilancia para cumplirlas en general por conducto de las superintendencias; también le corresponde distribuir los asuntos entre los ministerios y otras dependencias, y con tal propósito el decreto 788 de 1998 (arts. 1º y 2º), estableció que las funciones de intervención en el Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud "cualquiera que sea su naturaleza jurídica", se ejercerán por la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las demás facultades atribuidas al Ministerio de Salud.
Se establece por tanto, que el Ministerio de Salud y las direcciones territoriales, no continuarán adelantando las funciones de inspección y vigilancia propias de las superintendencias, las cuales se cumplieron conforme al artículo 173 numeral 6º. de la ley 100 de 1993, pero que actualmente son atribuciones propias de la Superintendencia Nacional de Salud.
El decreto 1922 de 1994 respecto de la supervisión, vigilancia y control que asignó al Ministerio de Salud con base en las disposiciones de las leyes 10 de 1990, 60 de 1993, en concordancia con las de la ley 100 de 1993, artículos 155 numeral 1º. literal a, 170 con la modificación del decreto 2150 de 1995 y 173, numeral 6, fijó competencia para el ejercicio de la más drástica de las funciones respecto de las entidades bajo control, inspección y vigilancia: su intervención, la cual puede ser total o parcial, causada por motivos de orden público o de carácter administrativo o técnico cuando afecte o pueda afectar en forma grave la prestación adecuada de los servicios de salud.
La intervención es de carácter administrativo o "técnico administrativo", cuando busca superar las deficiencias administrativas provenientes de una inadecuada prestación del servicio de salud.
La intervención técnica tiene por objeto garantizar las normas técnicas o científicas relacionadas con la calidad del servicio de salud y los derechos de los usuarios cuando esté en riesgo para éstos.
Las dos especies de intervención pueden recaer sobre "entidades que presten servicios de salud cualquiera que sea su naturaleza jurídica" con lo cual no sólo se refiere a las EPS, IPS o a las de medicina prepagada, sino a las demás como las cajas de compensación, las administradoras del régimen subsidiado, entidades transformadas y adaptadas; éstas últimas a las cuales hace referencia la consulta expresamente, siempre que tengan como finalidad también la prestación del servicio de salud o su promoción o que por conducto de unidades, grupos funcionales o programas especiales conformados para tales fines, cumplen dichas actividades de servicio o promoción en salud.
6.4.Alcance de la intervención en relación con las distintas entidades prestadoras de servicios de salud.
Las que están sujetas a proceso concursal
La Sala en el concepto 950 del 16 de abril de 1997 ya citado, analizó las funciones de control y vigilancia de estas entidades advirtiendo que son de naturaleza administrativa; sin embargo, el proceso concursal, como expresamente lo establece la ley 222 de 1995 en su artículo 90, es función jurisdiccional exclusivamente asignada como competencia de la Superintendencia de Sociedades.
Para el efecto debe tenerse en consideración que el código de procedimiento civil otorga competencia al juez para disolver y liquidar una sociedad, con carácter residual, según su texto expreso: "en los casos que no corresponda a una autoridad administrativa" (arts. 627 y 645).
La ley 222 contiene reglas de competencias sobre los procesos concursales de las personas jurídicas distintas de las sociedades comerciales, que resultan contradictorias según lo puntualizó la Corte Constitucional en el juzgamiento del decreto 1080 de 1996.
La Sala considera, de acuerdo con las disposiciones del código de procedimiento civil citadas, que prevalece la competencia de la Superintendencia de Sociedades porque es la única autoridad administrativa a la que le corresponde adelantar esta clase de procesos y además por la derogatoria de las disposiciones que el mismo código establecía a cargo de los jueces en materia del concurso de acreedores.
El concordato tiene como objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como para la protección adecuada de los acreedores. En cambio la toma de posesión o la liquidación forzosa por decisión administrativa, constituyen medidas extraordinarias de intervención derivadas de las facultades de control y vigilancia que el Estado aplica para garantizar la adecuada continuidad en la prestación de los servicios públicos con calidad; el objeto de tales medidas es de interés público, por la seguridad colectiva, la protección de los usuarios del servicio y de terceros encaminadas a la salvaguarda de la adecuada prestación del servicio público y el funcionamiento adecuado del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Debe distinguirse entre las causales de disolución de las personas jurídicas, la liquidación que se deriva de la decisión administrativa y las que son decisión judicial. La liquidación forzosa como mecanismo de extinción de la persona jurídica, consecuencia del proceso de intervención estatal, es una medida de control cuando la autoridad administrativa, luego de aplicadas las medidas preventivas en la toma de posesión, concluye que no existe viabilidad para la continuidad de la prestación del servicio por la entidad vigilada y en consecuencia, lo conducente es su liquidación. La competencia está a cargo de la superintendencia o autoridad administrativa a la que el legislador le haya asignado tales funciones.
La liquidación obligatoria como consecuencia del proceso concursal, es ajena a la prestación del servicio y su objeto es patrimonial en la medida que ordena realizar los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo; es además judicial porque dirime conflictos entre deudores y acreedores mediante la liquidación de los derechos que les corresponda a cada uno. Se cumple por petición del deudor o por decisión oficiosa de la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con las competencias que le atribuyó la ley 222.
Lo anterior se aplica siempre y cuando se trate de personas jurídicas, porque el proceso concursal de las personas naturales, no es de carácter administrativo, sino competencia de los jueces según el artículo 214 ibídem.
En la actuación administrativa la liquidación forzosa está generada por el concurso de acreedores; en tanto, en la actuación jurisdiccional es el concurso de acreedores el que conduce a la liquidación.
La liquidación forzosa administrativa es también un proceso concursal y universal, entre ella y la liquidación obligatoria, consecuencia del proceso de concurso de acreedores, no sólo existe diferencia por su carácter administrativo y judicial, sino por su origen, objetivos, autoridades competentes y régimen jurídico.
Intervención administrativa o técnica
Para el caso objeto de la consulta, la liquidación forzosa administrativa de entidades solidarias, mixtas y privadas, cualquiera sea su naturaleza, que actúen como E. P .S o I. P.S, le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con las competencias que el Presidente de la República le atribuyó mediante el decreto 788 de 1998 en concordancia con los parágrafos 1º y 2º del artículo 230 de la ley 100 de 1993; el procedimiento es el mismo señalado por el legislador a la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 233 ibídem, o sea el estatuto financiero o decreto 663/93 el cual lo ordena junto con las normas aplicables siendo las especiales allí previstas las que deben observarse sin perjuicio de las contenidas en el código contencioso administrativo cuando no exista otra específica en este estatuto al expedir los actos administrativos correspondientes en el evento de la intervención (arts. 293 y ss).
La liquidación obligatoria derivada de procesos concursales de personas jurídicas autorizadas para prestar servicios de salud como EPS ó IPS es competencia jurisdiccional exclusiva de la Superintendencia de Sociedades de conformidad con las disposiciones de la ley 222 de 1995, sin perjuicio de las demás facultades sobre disolución de sociedades previstas en los artículos 138 y siguientes de la ley 446 de 1998.
El decreto 1922 de 1994 al reglamentar las competencias que asiste a la autoridad a la cual le corresponde la intervención en las entidades que cumplen tareas dentro del sistema de seguridad social en salud como quedó advertido, inicialmente señaló al Ministerio de Salud y a las direcciones territoriales de salud; sin embargo el Gobierno Nacional ordenó que dichas funciones se cumplirían por la Superintendencia Nacional de Salud (art. 1º, decreto 788/98). Las funciones de la Superintendencia pueden precisarse, así:
La intervención administrativa o técnica sobre entidades que presten servicios de salud, "cualquiera que sea su naturaleza jurídica", en forma transitoria, total o parcial se adopta para prevenir o corregir situaciones que atenten o puedan afectar en forma grave la adecuada prestación de los servicios de salud (arts. 1º, 2º y 3º).
El decreto distingue entre razones de orden sanitario, que lesionan o ponen en peligro el bienestar de la población en general o a un grupo de ella y la intervención como medida preventiva o correctiva, cuyo fin es contrarrestar los hechos o circunstancias que pongan en peligro o "hayan lesionado el orden sanitario o la adecuada prestación de los servicios de salud en forma grave".
En estos casos la disposición distingue entre la situación generada por quienes tengan responsabilidad en la prestación del servicio y las causas provenientes de la fuerza mayor, el caso fortuito y las emergencias o desastres que a juicio del interventor presten mérito para esta actuación. El mismo decreto 1922 distingue los eventos de intervención de las entidades privadas, solidarias o mixtas para advertir que "sólo podrán ser intervenidas administrativamente para garantizar la prestación del servicio" en circunstancias como la del cierre o pérdida de autorización para su prestación que resulten inconvenientes para la comunidad o cuando por razones de orden público ocasionadas por fuerza mayor, caso fortuito, emergencia o desastre su intervención sea necesaria para la continuidad del servicio (art. 6º).
En los casos de instituciones prestadoras del servicio cuando tengan suscrito contratos de prestación de servicios de salud, lo mismo que las entidades privadas sin ánimo de lucro, además de las situaciones anteriores, también pueden ser intervenidas para garantizar los que se le hayan contratado y éstos se afecten en forma grave, siendo de otro lado inconveniente la suspensión o la prestación por terceros o cuando a criterio de la entidad de vigilancia o de las veedurías comunitarias se considere que tales contratos no cumplen en forma adecuada el servicio; en estos eventos deben haberse agotado las instancias para corregir la situación. Finalmente cuando se decrete la revocatoria de autorización como IPS y se resuelva la toma de posesión para liquidar (art. 7º).
7. Efectos del ejercicio de las atribuciones de remoción de los administradores, directores, revisores fiscales y empleados de carrera de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
El régimen sancionatorio de carácter policivo administrativo comprende el institucional aplicable a la entidad vigilada y el que recae directamente sobre las personas responsables del ejercicio de las actividades sometidas a control, tales como administradores, directores, técnicos e incluso el revisor fiscal de las entidades vigiladas.
El artículo 50 de la ley 10 de 1990, califica el incumplimiento de sus disposiciones por parte de los empleados responsables, como causal de mala conducta y la sanción consiste en destitución.
El superintendente además de las sanciones pecuniarias puede "exigir la remoción inmediata del infractor", de acuerdo con lo previsto por el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, aplicable en el Sistema de Seguridad Social en Salud, por remisión expresa del parágrafo 2º, artículo 233 de la ley 100 de 1993.
Es atribución del interventor, sea intervención total o parcial y trátese de entidades públicas o privadas, decretar la separación de personas que ejerzan cargos de dirección técnica, científica o administrativa o incluso al revisor fiscal de la entidad intervenida (arts. 14, numerales 1º y 3º; y 16, numeral 2º, decreto 1922/94). El mismo decreto al regular la intervención administrativa, señala la facultad de nominación de los directores y demás personal que se considere necesario, según el artículo 15 ibídem.
Los cargos directivos de las entidades públicas no son de carrera, pues, por regla general tratándose de empleos de jerarquía, son de libre nombramiento y remoción. En el supuesto que la remoción se refiera a empleados beneficiarios de los derechos de carrera, debe tenerse en cuenta que la ley 443 de 1998 sobre esta materia establece las causales de retiro del servicio de estos empleados entre las cuales están las "que determinen la Constitución Política y las leyes"; de donde se desprende que lo legalmente previsto como atribución derivada de las facultades de inspección y vigilancia exige la remoción del infractor, ésta exclusión de la nómina conlleva la pérdida de los derechos de carrera administrativa (artículos 37 literal k y 38 ibídem).
La separación de los administradores y directivos lo mismo que de las personas que ocupen cargos de dirección técnica, científica y administrativa, si bien es cierto procede tanto en la intervención total como en la parcial, según lo advierte la Sala, debe tenerse en cuenta para efecto de resolver la pregunta acerca de si hay lugar al reintegro, que las causales no estén relacionadas con la conducta o actuación de dichas personas las cuales condujeron a una deficiente prestación del servicio; la cuestión es diferente cuando corresponde a situaciones de fuerza mayor, caso fortuito, emergencia o desastre, porque las consecuencias son distintas: en el primer caso, la separación de estas personas es causal prevista en la ley que comprende la ruptura del vínculo laboral y su efecto prestacional es la liquidación definitiva; debe hacerse la aclaración que en el caso de los hospitales públicos la disposición prevé que la intervención constituye causal para la remoción del cargo de director "cuando para el efecto se invoque ineficiencia en el desempeño de la función directiva" (art. 14 parágrafo decreto 1922/94).
Estima la Sala sobre esta materia que para el retiro de los demás empleados o servidores, debe observarse el mismo procedimiento, es decir, dejar consignada la causal de ineficiencia en el desempeño de la función.
El segundo caso, o sea cuando las causales de intervención no son imputables a las personas mencionadas una vez cesen las situaciones excepcionales que dieron origen a la intervención, debe reintegrarse a las personas cuya vinculación fue suspendida.
Finalmente, sobre el nombramiento y fijación de la remuneración del interventor, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del decreto 1922 en concordancia con las disposiciones del estatuto financiero.
La Sala responde:
- En relación con las cajas de compensación, las administradoras de régimen subsidiado, las empresas de medicina prepagada y entidades transformadas o adaptadas, la Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia para intervenir administrativamente respecto de la entidad bajo su control, inspección y vigilancia directas; respecto de las unidades, grupos funcionales o programas constituidos que dichas entidades organicen para tales fines, en éstos casos, la intervención únicamente procede en relación con la prestación del servicio de salud.
Las entidades atrás mencionadas que sean objeto de inspección, control y vigilancia en forma principal por otra superintendencia, están sujetas también en materia de intervención a lo que dicha superintendencia disponga en el área de su competencia.
- La intervención técnica o administrativa, total o parcial que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud se cumple de conformidad con las competencias determinadas por el decreto 1922 de 1994 en la misma forma como estuvieron previstas a cargo del Ministerio de Salud y de las direcciones territoriales de salud, como se explicó en la parte motiva.
Al Ministerio de Salud le corresponde cumplir únicamente las competencias a las que se refiere la ley 60 de 1993, artículos 14 y 28, numeral 7º reglamentado por el título III del decreto 1922 de 1994, relacionadas con la intervención administrativa y técnica y las funciones de coadministración en entidades no certificadas del orden territorial.
3. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud disponer la liquidación forzosa por vía administrativa de las entidades solidarias, mixtas o privadas cualquiera sea su naturaleza jurídica, siempre y cuando actúen como EPS ó IPS.
Es competencia de la Superintendencia de Sociedades ordenar la liquidación obligatoria derivada de procesos concursales de personas jurídicas autorizadas para prestar los servicios de salud como EPS ó IPS.
En uno y otro caso, corresponde a la respectiva superintendencia designar el interventor y fijar sus honorarios.
- El procedimiento aplicable para la liquidación administrativa de las entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo no previsto por el decreto 1922 de 1994, es el contemplado para la Superintendencia Bancaria, es decir, el estatuto financiero por disposición de los artículos 233 parágrafo 2º de la ley 100 de 1993 y 32 del decreto 1922 de 1994.
Las entidades solidarias, mutuales y cooperativas, están sujetas al procedimiento de liquidación establecido por ley 79 de 1988, artículos 106 y siguientes.
- Como consecuencia de la intervención administrativa total, la Superintendencia Nacional de Salud dispone la separación de los administradores y directivos de la entidad y al revisor fiscal si es del caso; por tanto, está facultada para dar terminación a sus contratos de trabajo o si trata de una relación legal y reglamentaria también está autorizado para concluirla, sin que haya lugar al reintegro (art. 14 numerales 1º y 3º, decreto 1922 de 1994).
A la terminación del contrato de trabajo o de la vinculación legal o reglamentaria, deben pagarse los salarios pendientes y las prestaciones económicas a que haya lugar.
Es posible jurídicamente la separación de personas que ocupen cargos de dirección técnica, científica o administrativa vinculados en carrera administrativa porque se trata de una causal de retiro de la misma prevista en la ley 443 de 1998, artículo 37, k; sin embargo cuando la intervención tomada como medida preventiva corresponda a razones de fuerza mayor, caso fortuito, emergencia o desastre, el personal que haya sido desplazado deberá reintegrarse a sus respectivos cargos una vez cesen las causas que le dieron origen.
Transcríbase al señor Ministro de Salud. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
