FONDO PRESTACIONAL ESPECIAL DE LA CAJA AGRARIA - Efectos jurídicos de la nulidad del decreto que lo crea / CONTRATO DE FIDUCIA - El celebrado entre la Caja Agraria y Consorcio Pensagro está viciado de nulidad absoluta. Consecuencias / CAJA AGRARIA - Nulidad del contrato de fiducia celebrado con el Consorcio Pensagro
La consecuencia esencial de la anulación del decreto 2356 de 1995, es la pérdida de todo fundamento jurídico, tanto del Fondo Prestacional Especial constituido para mantener y administrar las provisiones destinadas a la amortización del pasivo actuarial de la Caja, como de la forma adoptada para su administración : la de patrimonio autónomo de la misma. Así, aunque el contrato de fiducia reúne los requisitos externos de validez - forma y competencia -, resulta ilegítimo y viciado de nulidad absoluta a términos de la causal 4ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, por haberse declarado nulo el acto administrativo en que se fundamentaba y, por tanto, es imperativo para el jefe o representante legal de la entidad, dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación, como lo ordena el artículo 45 ibídem. El estatuto contractual regula expresamente los efectos de la nulidad y por tratarse el contrato en cuestión de ejecución sucesiva, es pertinente el pago de las gestiones ejecutadas hasta el momento de su declaratoria, es decir, aquél en que la entidad dicta el acto administrativo de terminación del contrato.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia 4822 de 17 de junio de 1999, Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, Sección Primera; Autorizada su publicación mediante oficio 47113 de 9 de octubre de 2000.
CONTRATO DE FIDUCIA - Prohibición de Fiduagraria de ceder su participación / CONSORCIO - Cesión de la participación en éste / CESION ENTRE CONSORCIADOS - Prohibición como consecuencia de la nulidad absoluta que afecta el contrato
En cuanto a la cesión de la participación en un consorcio, la misma ley 80 prevé tres eventos bien diferenciados, conforme a la regulación contenida en los artículos 9º y 41, inciso 3°, a saber : 1. Una cesión obligatoria a un tercero cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad en uno de los miembros del consorcio, la cual requiere de autorización previa y escrita de la entidad contratante; y 2. La prohibición de cesión entre quienes integran el consorcio, aplicable por disposición legal a todos los casos, lo cual no admite excepción ninguna, ni aún tratándose de la existencia de una causal de incompatibilidad o inhabilidad. 3. La posibilidad de cesión a terceros, dando aplicación al artículo 41 inciso 3º de la ley 80 de 1993, en razón del carácter intuitu personae del contrato estatal. Por lo tanto y sin perjuicio de esto, para el caso concreto, en virtud de la pérdida del fundamento jurídico del contrato de fiducia, del objeto ilícito que lo afecta y del deber legal de darlo por terminado, la Fiduciaria Fiduagraria S.A. no puede ceder su participación a las demás fiduciarias partícipes en el consorcio Pensagro, ni a terceros, pues recaería sobre derechos en un contrato viciado de nulidad absoluta. Además de lo anterior, la prohibición contenida en la frase final del último inciso del artículo 9° de ley 80, impediría la cesión en cualesquiera de las modalidades expuestas, pues tal norma expresamente proscribe la cesión del contrato entre quienes integran el consorcio; de otra parte, se repite, siendo el contrato nulo, toda cesión del mismo inexorablemente devendría nula.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia 4822 de 17 de junio de 1999, Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, Sección Primera; Autorizada su publicación mediante oficio 47113 de 9 de octubre de 2000.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá, D.C., veinticinco ( 25 ) de agosto de dos mil ( 2000 )
Radicación Número: 1285
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
Referencia: CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL. Efectos de la nulidad del Decreto 2356 de 1995 respecto del contrato de fiducia celebrado por la Caja de Crédito Agrario y el Consorcio Pensagro. Cesión de la participación en el consorcio.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita a la Sala conceptuar acerca de los efectos que produce la sentencia de nulidad del decreto 2356 de 1995 de 1995, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto del contrato de fiducia mercantil celebrado por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero con el Consorcio Pensagro, integrado por las fiduciarias Fiducolombia, La Previsora y Fiduagraria, como también lo atinente a la posibilidad de que uno de los miembros del consorcio constituido al efecto, pueda ceder su participación en el mismo.
La consulta se formula en los siguientes términos:
A. En relación con la decisión del H. Consejo de Estado sobre la validez del decreto 2356 de 1995 y el contrato celebrado con el consorcio Pensagro:
"1. ¿ Cuál es la consecuencia del fallo del H. Consejo de Estado que declara la nulidad del Decreto 2356 de 1995, respecto del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Caja Agraria y el Consorcio Pensagro? ¿ Debe terminar dicho contrato en virtud del artículo 45 de la Ley 80 de 1993?, o ¿puede subsistir total o parcialmente?
2. Si en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 80 de 1993 la Administración debe poner fin al contrato ¿ qué derechos deben reconocerse a la fiduciaria?
3. ¿ Puede modificarse el contrato para ajustarlo a lo dispuesto por el Decreto 255 de 2000?
4.¿ Qué tratamiento debe darse a las personas que el contrato identifica como beneficiarios y cuál debe ser su participación en la terminación del contrato o en los ajustes que sea necesario hacer al contrato, si el mismo puede subsistir?.
B. En relación con la posibilidad de cesión de la participación de uno de los consorciados en el consorcio a los demás participes:
"1. La prohibición del artículo 9º de la ley 80 de 1993, se aplica de manera general a todos los casos de cesión entre los consorciados o solo en los casos de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente.
2. En atención a que el contrato estatal sólo puede celebrarse con autorización previa de la entidad estatal contratante, se requiere que la entidad estatal, de forma adicional a dicha autorización también autorice la cesión de la participación en el acuerdo o contrato consorcial, aunque este tenga el carácter de privado?
3. En caso de que el Consejo de Estado considere que no es viable la cesión de la participación entre consorciados, podría venderse la participación de Fiduagraria a un tercero a través de un mecanismo transparente y objetivo, sin considerar la aceptación del nuevo consorcio por parte de los demás integrantes del consorcio?
4. Tienen los demás miembros del consorcio o de la unión temporal un derecho preferencial para adquirir la participación del consorciado o miembro de la unión temporal que se retira?
5. En caso de que no se llegue a un acuerdo entre los consorciados sobre el valor patrimonial de la participación en el consorcio, puede obtenerse ese valor aplicando las reglas que rigen el avalúo o valoración de la participación de un socio en las sociedades limitadas?
6. Fiduagraria S.A. participa de un consorcio integrado exclusivamente por sociedades fiduciarias públicas para el desarrollo de un negocio fiduciario que con base en el artículo 25 de la ley 100 de 1993, sólo puede ser adjudicado a fiduciarias de naturaleza pública o del sector solidario; en la medida en que no existe ninguna otra sociedad fiduciaria pública que no esté consorciada y no opera en la actualidad ninguna fiduciaria del sector solidario, qué derechos tendría Fiduagraria en caso de que el Consejo de Estado conceptúe que no se le puede ceder la participación en el consorcio a las demás fiduciarias consorciadas?"
La Sala considera
Antecedentes
1. Convenios interadministrativos.- Mediante convenio CA-6590992 celebrado el 30 de junio de 1995 entre la Nación - Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Agricultura, la Superintendencia Bancaria, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, para "… la adopción de medidas (…) tendientes a fortalecer patrimonialmente la CAJA, la cual a su vez se compromete a cumplir las obligaciones de reestructuración financiera y administrativa", y en desarrollo de éstas últimas se dispuso "…la transferencia de parte de sus activos y pasivos al FONDO ESPECIAL que se conviene crear en virtud del presente acuerdo" ( cláusula tercera, A), el cual recibiría, además, el valor de los aportes pensionales de los funcionarios no afiliados al ISS o a fondos privados de pensiones ( Ibídem, M ). El literal O previó: "Constituir el o los fondos especiales necesarios, o utilizar los mecanismos legales idóneos, que permitan cubrir el pago de las mesadas pensionales y rentas post-mortem a su cargo, para lo cual transferirá activos de la entidad, equivalentes a los pasivos pensionales que se registren a 31 de diciembre de 1995…".
En desarrollo el literal O transcrito la Caja debía "constituir, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, uno o más fondos especiales para el manejo de las pensiones" ( cláusula cuarta ), para asumir "el pago de las mesadas pensionales que le corresponden tanto al personal pensionado a esa fecha, como aquél que se pensione a partir de la misma" ( cláusula quinta ). ( Resaltó la Sala )
2. Expedición del decreto 2356 de 1995.- El Presidente de la República "...en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y de lo previsto en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993", expidió el 29 de diciembre de 1995 el decreto 2356, " Por el cual se constituye un Fondo Prestacional Especial en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y se dictan otras disposiciones", y dispuso :
"Artículo Primero. Constitúyase el Fondo Prestacional Especial para mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el cual deberá ser administrado como patrimonio autónomo de la misma.
"Dicha provisión deberá incrementarse de tal manera que a 31 de diciembre del año 2005 se tenga amortizado el 100% del cálculo correspondiente, de acuerdo con lo establecido por el decreto 2852 de 1994.
"A partir de dicho año, el incremento pensional acumulado deberá ser provisionado año a año en su totalidad por la Caja.
"El manejo de los recursos de este Fondo se regirá por las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en relación con la administración de recursos del sistema de seguridad social.
"Artículo Segundo. El valor inicial del Fondo será igual a las provisiones para las pensiones de jubilación que tenga la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a 31 de diciembre de 1995 (...).
"Artículo Tercero. (...) Estos documentos – pagarés no negociables – deberán ser contabilizados como una cuenta por cobrar a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero sólo serán exigibles por el Fondo cuando éste haya desplegado su mayor diligencia, utilizando todos los medios financieros y legales a su alcance para responder por sus obligaciones pensionales, o en el evento de la liquidación de la Caja. (...)
" Artículo Sexto. La vigilancia y control del patrimonio autónomo y de los encargos fiduciarios que administren las reservas destinadas a la emisión y redención de bonos pensionales y del pago de las cuotas partes correspondientes, entre otras, estará a cargo de la Superintendencia Bancaria...". ( Negrillas de la Sala )
De esta manera el Presidente de la República concretó el convenio interadministrativo para la creación del Fondo especial, destinado a mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la Caja, administrado como patrimonio autónomo de la misma, cuyo valor inicial fue igual a las provisiones para las pensiones de jubilación de tal entidad a 31 de diciembre de 1995.
3. Contrato de fiducia mercantil celebrado por la Caja con el Consorcio Pensagro. Dentro de la vigencia del decreto 2356 de 1995, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - previa apertura de la licitación pública No VSA 03 96, adjudicada mediante Resolución No 041 del 15 de octubre de 1996 -, celebró el 30 de octubre de 1996 un contrato denominado de Fiducia Mercantil con el Consorcio Pensagro, integrado por las Fiduciarias de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria, La Previsora S.A. y Fiducolombia S.A., cuyo objeto fue "constituir un patrimonio autónomo con los activos que integran el Fondo Prestacional Especial de la CAJA y los demás que reciba de acuerdo con su cláusula séptima (...) con el fin de que EL CONSORCIO los administre, invierta y destine a los objetos previstos para el Fondo, en los términos de los decretos 2852 de 1995 y 2356 de 1995 y el Convenio No CA – 6590992, modificado por el Convenio No CA - 341159 ( sic )...".
Los considerandos del contrato señalan, entre otros aspectos, que "el decreto No. 2356 de 1995 constituyó el FONDO PRESTACIONAL ESPECIAL (...) para mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la Caja (...) el cual debe ser administrado como patrimonio autónomo de la misma"; que conforme a convenio celebrado por la Caja con las distintas entidades oficiales mencionadas en el punto 1., " el Fondo debe asumir el pago de las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, sustitución pensional o sobrevivientes a cargo de la Caja"; y que la licitación se abrió "con el fin de seleccionar la sociedad fiduciaria que administraría los recursos del FONDO PRESTACIONAL ESPECIAL".
El consorcio se obligó, de modo especial, a recibir y administrar los activos entregados a título de fiducia mercantil, mientras estos se destinan a amortizar el pasivo actuarial de la Caja buscando cubrir el pago de las mesadas pensionales correspondientes; a realizar las inversiones de los recursos buscando optimizar la rentabilidad en condiciones de alta seguridad, de modo que se garantice, simultáneamente, una rentabilidad a largo plazo y el pago oportuno de las pensiones, brindando la liquidez requerida para tal fin; a realizar los pagos de las pensiones de vejez o jubilación, invalidez y de sustitución o sobrevivientes reconocidos y autorizados por la Caja, con los recursos del Fondo, de acuerdo con la información suministrada por la misma Caja y efectuar el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y de las mesadas atrasadas, así como de las cuotas partes pensionales que la Caja adeuda a otras entidades del Estado por concepto de cuotas partes aceptadas y de bonos pensionales (cláusula tercera). También se obligó a efectuar el recaudo de determinados recursos del Fondo y a elaborar y controlar las nóminas de pensionados.
En la cláusula décima, se convinieron los valores que el Consorcio recibe a título de comisión fiduciaria, su reajuste anual y los gastos a cargo de la Caja por concepto de liquidación del contrato, los que serán definidos de común acuerdo por las partes.
El contrato en mención fue modificado mediante otrosí, así : 1. Ampliación del plazo y forma de suministro de información por la Caja; expedición provisional por la Caja de órdenes de pago, con el fin de atender el valor de las pensiones ( no aparece fecha de suscripción ) y, 2. Se precisan las partes : fideicomitente, la Caja; beneficiarios, las personas naturales a quienes esta haya reconocido derechos a cargo del Fondo, y fiduciario, el Consorcio Pensagro; también se regula la transferencia de bienes que conforman el patrimonio autónomo a la terminación del contrato, y la fuente y destinación de los bienes del Fondo objeto de administración, en cuanto integran el patrimonio autónomo, de acuerdo con el decreto 2356 de 1995 (fecha ilegible de 1996). Se suscribió, además, un contrato adicional No. 3, para dar cumplimiento a una Circular de la Superintendencia Bancaria, relativa a la normatividad SIPLA, adquiriendo el fideicomitente la obligación de actualizar anualmente, a lo menos, la documentación e información para el conocimiento del cliente ( fechado a marzo 11 de 1996 ).
El fundamento jurídico del contrato de fiducia celebrado por la Caja con el Consorcio Pensagro lo fue, directamente, el decreto 2356 de 1995 y, de forma indirecta, los Convenios a que se hizo alusión.
4. Declaratoria de nulidad del decreto 2356 de 1995.- Este decreto fue declarado nulo en su integridad, mediante sentencia del 17 de junio de 1999 por la sección Primera del Consejo de Estado - Exped. No 4.822 –, decisión fundamentada, en esencia, en los alcances normativos de los artículos 128, 129 y 283 de la ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones", de los cuales dedujo :
"...el Fondo Prestacional Especial, constituido por el Decreto 2356 de 1995, sin lugar a dudas destina sus recursos al pago de las pensiones de jubilación, prestación a la que se refiere la Ley de Seguridad Social, tal y como lo confirma el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y el Consorcio PENSAGRO...".
(...)
"Del texto de las normas demandadas, de los oficios enviados por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, finalmente, del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la primera entidad citada y el Consorcio PENSAGRO, concluye la Sala que el cargo aducido por el demandante, consistente en que el Gobierno Nacional vulneró los artículos 129 y 283 de la Ley 100 de 1993 al constituir el Fondo Prestacional Especial para cubrir las pensiones de los funcionarios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero encuentra prosperidad, dado que es evidente que el primero de los citados prohibe la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, diferentes a aquéllos que se constituyan como entidades promotoras de salud, mientras que el segundo de los artículos citados, si bien consagra una excepción a lo previsto en el anterior, prohibe que los patrimonios autónomos, que en virtud de la autorización allí consagrada se constituyan, destinen sus recursos al pago de las prestaciones a las que se refiere la Ley de Seguridad Social, dentro de las cuales, sin lugar a dudas, se encuentran las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, que son precisamente objeto del fondo creado y reglamentado por el decreto demandado.
Y concluye la Sección Primera:
"En cuanto a las leyes de presupuesto para los años de 1995 y 1996, basta a la Sala advertir que las partidas que en ellas hayan sido destinadas a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero o al Fondo Prestacional Especial, en manera alguna obvian el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 283 de la Ley de Seguridad Social para la creación de los patrimonios autónomos, uno de los cuales, precisamente, obvió el Gobierno Nacional, al crear el Fondo Prestacional en cuestión, cuyos recursos se destinaron para el pago de las pensiones de jubilación, de vejez y de sobrevivientes, prestaciones que por estar consagradas en la citada ley para el sector público, no podían ser objeto de dicho Fondo." (Destacó la Sala)
También encontró la Sección infringido el artículo 189.11 de la Constitución "al haber excedido el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria a él conferida, en la medida que desbordó los límites impuestos en el artículo 283 de la pluricitada ley 100 de 1993" y, como consecuencia de la violación del ordenamiento superior, declaró la nulidad de la totalidad del articulado del decreto 2356 de 1995, no sin resaltar que "los artículos contenidos en el decreto 2356 de 1995 se refieren en su totalidad al FONDO PRESTACIONAL mediante el mismo constituido...".
5. Efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad del decreto 2356 de 1995.- La consecuencia esencial de la anulación del decreto 2356 de 1995, es la pérdida de todo fundamento jurídico, tanto del Fondo Prestacional Especial constituido para mantener y administrar las provisiones destinadas a la amortización del pasivo actuarial de la Caja, como de la forma adoptada para su administración : la de patrimonio autónomo de la misma.
En un Estado social de Derecho rige, de manera inexorable, el principio de legalidad, por lo cual ninguna autoridad estatal puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ( arts. 2°, 6° y 121 de la C.P. ) y, como en el caso bajo examen se constituyó un Fondo Especial, con el fin de administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la Caja, en franca violación de lo dispuesto en los artículos 128, 129 y 283 de la ley 100 de 1993, particularmente de este último que sólo autoriza la constitución de patrimonios autónomos administrados por encargo fiduciario "…con los recursos destinados para el pago de las prestaciones diferentes a las consagradas en la presente ley para el sector público", lo que no aconteció con la expedición del decreto 2356 de 1995, ni con la suscripción del contrato de fiducia celebrado en desarrollo del mismo, resulta inequívoco que este contrato deviene nulo en forma absoluta, con ocasión de la declaratoria de nulidad del decreto en mención, acto administrativo que constituía el supuesto jurídico originario de su validez.
Y es que los actos administrativos en que se fundamenta el contrato estatal, no son sólo aquellos que se producen dentro del proceso contractual, sino también aquellos que, de forma antecedente, facultan a la administración para la celebración del contrato, señalándole las condiciones en que puede suscribirse, es decir, que constituyen su sustento normativo, de modo tal que sin su existencia la relación jurídica bilateral no tendría lugar, como acontece con el decreto 2356 de 1995 respecto del contrato de fiducia que ocupa a la Sala.
Así, aunque el contrato de fiducia reúne los requisitos externos de validez - forma y competencia -, resulta ilegítimo y viciado de nulidad absoluta a términos de la causal 4ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, por haberse declarado nulo el acto administrativo en que se fundamentaba y, por tanto, es imperativo para el jefe o representante legal de la entidad, dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación, como lo ordena el artículo 45 ibídem.
El estatuto contractual regula expresamente los efectos de la nulidad y por tratarse el contrato en cuestión de ejecución sucesiva, es pertinente el pago de las gestiones ejecutadas hasta el momento de su declaratoria, es decir, aquél en que la entidad dicta el acto administrativo de terminación del contrato.
6. El contrato de fiducia no subsiste parcialmente. Se sugiere en la consulta que el contrato de fiducia podría subsistir parcialmente, pues su objeto es múltiple y se citó el parágrafo del artículo 41 de la ley 80 de 1993, conforme al cual se pueden constituir patrimonios autónomos en cuanto estén destinados al pago de pasivos laborales, y por tanto podría "…dar cumplimiento a aquellas prestaciones que comprenden actividades diferentes a las que podrían concebirse como propias de una caja o fondo o entidad de previsión prohibidas por el artículo 129 de la ley 100 de 1993".
Al respecto se señala, que la totalidad del objeto del contrato (cláusula primera) supone la existencia del Fondo Prestacional Especial de la Caja - con cuyos activos se constituyó el patrimonio autónomo -, el cual no superó el examen de legalidad; por tanto, al desaparecer el objeto y el instrumento de la administración y manejo de los recursos allí previstos como consecuencia de los efectos de la sentencia de nulidad comentados, la Sala advierte la imposibilidad del cumplimiento parcial del contrato.
De lo anterior se sigue que la administración de todos los recursos, cualesquiera fuera su origen, parten del supuesto de la existencia del Fondo Especial constituido mediante el decreto 2356 y , por lo mismo, declarado nulo tal decreto ya no existe más el mencionado Fondo, y como quiera que el objeto del contrato de fiducia es "constituir un patrimonio autónomo con los activos que integran el Fondo Prestacional Especial de la Caja y los demás que reciba de acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima…", no existiendo el Fondo no es viable que persista el administrador de sus recursos. Por lo demás, la cláusula séptima mencionada estipula que " los bienes del Fondo Prestacional que serán objeto de administración por parte del CONSORCIO en cuanto integran el patrimonio autónomo constituido en virtud del presente contrato, provienen de las fuentes que se señalan a continuación, de acuerdo co el decreto 2356 de 1995…".
Esta conclusión se refuerza con la finalidad prevista para el contrato de fiducia respecto de los recursos que constituyen el patrimonio autónomo, cual es la "de que el Consorcio los administre, invierta y destine a los objetivos previstos para el Fondo, en los términos de los decretos 2852 de 1995 (sic) y el 2356 de 1995..", de tal manera que desaparecido el Fondo tal finalidad cesa.
Por lo demás, admitir la subsistencia parcial del Fondo y del contrato que cumple su objeto, conduciría a desconocer los efectos de la sentencia de nulidad del decreto 2356 de 1995, la que es rotunda en resaltar la prohibición de constituir patrimonios autónomos con recursos destinados al pago de prestaciones previstas en la ley 100 de 1993. La Sección Primera señaló : " respecto del primer requisito, esto es, que los recursos del patrimonio autónomo que se constituya con base en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 (…) se destinen a prestaciones diferentes de las consagradas en la citada ley, esta Corporación encuentra que el Decreto 2356 de 1995 no se ajusta a dicha prescripción"; además, el valor inicial del Fondo es igual a las provisiones para las pensiones de jubilación que tenía la Caja a 31 de diciembre de 1995, según el artículo 2° ibídem.
Ahora bien, la sola cita del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 80 de 1993, no tiene por virtud mantener vigente parcialmente el contrato, pues, se repite, no existiendo Fondo Especial que administrar, resulta indiferente el origen y destinación de los recursos de los cuales se nutría, toda vez que desaparecido aquél, cesa en sus efectos el contrato de fiducia celebrado, por razón de la nulidad absoluta que lo afecta. A lo anterior se agrega que no es viable hacer una interpretación aislada del artículo 41; es necesario cumplir el proceso de integración normativa con la legislación sobre la materia, en especial con la ley 100 de 1993, que establece la prohibición de constituir patrimonios autónomos para el pago de las prestaciones allí previstas.
7. No es posible adecuar el contrato de fiducia al decreto 255 de 2000.- Se pregunta igualmente a la Sala si el contrato de fiducia puede ser modificado para ajustarlo a lo dispuesto por el decreto 255 del 2000, el cual dispone en su artículo 1º :
" La Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - a través del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional - FOPEP - asumirá la obligación del pago del pasivo pensional a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, una vez se apruebe el cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja entregue el archivo plano (sic) de la nómina de pensionados con todos los datos correspondientes. Para estos efectos, se transferirán todos los recursos que están afectos al pago del pasivo pensional de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero al FOPEP, así como el producido de la enajenación de los bienes que tengan esta misma destinación y los réditos que de alguna forma generen. Para estos efectos la entidad en liquidación procederá a celebrar con los activos que no haya podido enajenar un negocio fiduciario que se encargará de enajenarlos y entregar su producido a la Dirección del Tesoro Nacional con destino al FOPEP, al cual se le entregarán los recursos en la medida en que se requieran para el pago de las mesadas pensionales.
Las personas que no figuren en el cálculo actuarial sólo serán atendidas con los recursos de la Nación o del producto de los bienes destinados al pago del pasivo pensional cuando se acredite ante los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Seguridad Social, el derecho a estar incluido en el cálculo y a recibir el pago pensional. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad de hacer y presentar al cálculo actuarial de manera completa y correcta.
El reconocimiento de pensiones y la liquidación de la nómina del pasivo pensional, para efectos de su pago, una vez sea asumido por el FOPEP y entregada la información a satisfacción de CAJANAL, estará a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. Para efectos de la organización, seguridad y debida conservación de los archivos, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación tomará las medidas pertinentes de acuerdo con las instrucciones que conjuntamente impartan los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social.
Hasta tanto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través del FOPEP asuma la obligación de pago del pasivo pensional, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación continuará efectuando el pago con el producto de los activos afectos a las pensiones y con los recursos que le transfiera el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de los recursos presupuestados en el FOPEP, los cuales le serán situados por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público."
La asunción por la Nación a través del FOPEP, de la obligación de pagar el pasivo pensional de la Caja, en las condiciones anotadas, transfiriéndole todos los recursos afectos a tal pago, excluye a juicio de la Sala, toda otra forma de administración o entrega de tales recursos a entes diferentes de aquél. Por tanto, no existe posibilidad alguna de que el Fondo Prestacional Especial subsista con fundamento en el decreto en cita y que el Consorcio Pensagro pueda conservar su administración, pues la constitución del primero fue declarada nula y el contrato de fiducia celebrado para su administración está afectado de nulidad absoluta, como se anotó.
De otra parte, el decreto 255 prevé la celebración de un negocio fiduciario, pero con un objeto diferente al contrato celebrado con el consorcio Pensagro, consistente en enajenar los activos que no se hayan podido realizar y entregar su producido a la Dirección del Tesoro Nacional, con destino al FOPEP, de tal manera que se esta en presencia de un contrato con objeto diferente al ya celebrado, precedido, en consecuencia, de otro proceso de licitación.
Debe tenerse en cuenta también, que a la expedición del decreto 2356 de 1995, el gobierno nacional hacía esfuerzos para evitar la disolución de la Caja, como se consignó en el Convenio CA - 3411593 (consideración 1ª ), para lo cual se previó un Fondo Prestacional Especial, cuya existencia se anuló, mientras que el decreto 255 de 2000, regula la asunción del pasivo pensional de la Caja - hoy en liquidación - por la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través del FOPEP, ente bien diferente al mencionado.
8. Posibilidad de cesión de la participación entre consorciados. Se insinúa en la consulta que el artículo 9° de la ley 80 de 1993, permitiría la cesión entre consorciados, previa autorización de la entidad estatal contratante o fideicomitente, salvo en el caso de sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en alguno de los miembros del consorcio. La Sala ante todo precisa que por virtud de la pérdida del fundamento jurídico del contrato de fiducia, que generó su nulidad absoluta, conforme al artículo 45 de la ley 80 de 1993, lo único procedente es el cumplimiento del deber legal por el jefe de la entidad respectiva de dar por terminado el contrato, el cual por lo demás, está afectado de objeto ilícito, por haberse celebrado contra expresa prohibición del artículo 283 de la ley 100 de 1993.
No obstante y sin perjuicio de lo anterior, la Sala efectúa sobre el tema las siguientes consideraciones. Según el artículo 7° de la ley 80 de 1993, existe consorcio cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman ( art. 7º).
En cuanto a la cesión de la participación en un consorcio, la misma ley 80 prevé tres eventos bien diferenciados, conforme a la regulación contenida en los artículos 9º y 41, inciso 3°, a saber :
1. Una cesión obligatoria a un tercero cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad en uno de los miembros del consorcio, la cual requiere de autorización previa y escrita de la entidad contratante; y
2. La prohibición de cesión entre quienes integran el consorcio, aplicable por disposición legal a todos los casos, lo cual no admite excepción ninguna, ni aún tratándose de la existencia de una causal de incompatibilidad o inhabilidad.
3. La posibilidad de cesión a terceros, dando aplicación al artículo 41 inciso 3º de la ley 80 de 1993, en razón del carácter intuitu personae del contrato estatal.
Por lo tanto y sin perjuicio de esto, para el caso concreto, en virtud de la pérdida del fundamento jurídico del contrato de fiducia, del objeto ilícito que lo afecta y del deber legal de darlo por terminado, la Fiduciaria Fiduagraria S.A. no puede ceder su participación a las demás fiduciarias partícipes en el consorcio Pensagro, ni a terceros, pues recaería sobre derechos en un contrato viciado de nulidad absoluta. Además de lo anterior, la prohibición contenida en la frase final del último inciso del artículo 9° de ley 80, impediría la cesión en cualesquiera de las modalidades expuestas, pues tal norma expresamente proscribe la cesión del contrato entre quienes integran el consorcio; de otra parte, se repite, siendo el contrato nulo, toda cesión del mismo inexorablemente devendría nula.
Como consecuencia de la nulidad absoluta del contrato y por lo mismo de la imposibilidad de ceder de la participación entre consorciados, no se pronuncia la Sala al respecto de posibles valoraciones de las participaciones, ni de derechos preferenciales para adquirir la participación del consorciado, como tampoco de la venta mediante mecanismos transparentes de ésta, pero sí recuerda que para efectos de la liquidación del contrato, la entidad deberá observar lo dispuesto en el articulo 48 de la ley 80 de 1993.
9. Beneficiarios del contrato de fiducia. Los beneficiarios del contrato de fiducia son "las personas naturales a quienes la Caja haya reconocido derechos a cargo del Fondo", conforme a la cláusula segunda del otro sí modificatorio, suscrito en 1996. Estos en nada ven afectada su situación particular, dado que sus derechos, si bien se pagaban con cargo al Fondo, es al Estado al que corresponde proveer lo pertinente para efectos de su solución futura, una vez sea declarada la terminación del contrato, pues su efectividad no depende del mecanismo instrumental escogido al efecto. De hecho, los beneficiarios no han intervenido en ninguna de las etapas del proceso de suscripción y ejecución del contrato, pues no había lugar a ello.
10. Derechos de Fiduagraria por imposibilidad de ceder la participación en el consorcio a las demás fiduciarias consorciadas.- En relación con este asunto - pregunta B.6 - la Sala entiende que como el contrato al cual se refiere la consulta padece de nulidad absoluta, razón por la cual debe darse por terminado con la posterior liquidación obligatoria, de ello se desprende que los derechos que puedan caberle a los consorciados han de referirse a controvertir su terminación y subsiguiente liquidación, pero en manera alguna a gozar del derecho a mantener la existencia de un contrato absolutamente nulo y mucho menos a que puedan seguirse derivando derechos del mismo.
Finalmente, a lo sumo, lo que podría ser objeto de transferencia serían los derechos que resulten del proceso de liquidación del contrato.
La Sala responde
A.1. Como consecuencia de la sentencia de nulidad del decreto 2356 de 1995, el contrato de fiducia mercantil celebrado el 30 de octubre de 1996 por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero con el Consorcio Pensagro, devino nulo de manera absoluta y, por lo tanto, se debe proceder a darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y a ordenar su liquidación, de conformidad con los artículo 44, 45 y 48 de la ley 80 de 1993. Tal contrato, no puede subsistir total ni parcialmente.
A. 2. Los efectos de la terminación del contrato de fiducia en virtud de la causal de nulidad absoluta que lo afecta, están regulados en el artículo 48 ibídem.
A. 3. No es posible modificar el contrato de fiducia celebrado entre la Caja y el Consorcio Pensagro para ajustarlo al decreto 255 del 2000.
A. 4. El Estado debe proveer las medidas pertinentes para garantizar el pago de los derechos de los beneficiarios a cargo del Fondo, a partir de la terminación del contrato de fiducia. Estos no intervienen en el acto de terminación y liquidación del contrato.
B.1. La prohibición de ceder la participación en el contrato entre consorciados prevista en el artículo 9º de la ley 80 de 1993, se aplica en todos los casos, y no sólo en los de inhabilidad e incompatibilidad.
B. 2. 3. 4. 5. Dada la nulidad absoluta que afecta el contrato de fiducia y por prohibirlo expresamente el artículo 9° de la ley 80 de 1993, no puede haber cesión entre consorciados ni a terceros. En lo demás la Sala se remite a la parte motiva.
B. 6. Los derechos de Fiduagraria como consorciado, serían los de controvertir el acto de terminación del contrato y su liquidación y, eventualmente, transferir los derechos a su favor que resulten del proceso de liquidación del contrato.
Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
