PÉRDIDA DE FUERZZA EJECUTORIA - Declaración de inexequibilidad. Ley 508 de 2000 / INEXEQUIBILIDAD DE LEY - Efectos. Pérdida de fuerza ejecutoria de decreto expedido con base en aquella. Desarrollo jurisprudencial

La Corte Constitucional, en sentencia C-557 del 16 de mayo de 2000, declaró inexequible la ley 508 del mismo año, por vicios de trámite en su formación, con lo cual el decreto 173 de 2000 perdió su fuerza ejecutoria, al haber desaparecido su fundamento de derecho, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Esta Sala, en concepto radicado bajo el número 1213 de septiembre 3 de 1999, precisó que la declaración de inexequibilidad de la norma legal, hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad en los países donde ello existe, genera el fenómeno jurídico del decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo sustentado en la disposición legal que por razón inconstitucionalidad desaparece del ordenamiento jurídico. De manera general, este fenómeno consiste en la extinción de un acto jurídico como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del mismo.

PATRIMONIOS AUTÓNOMOS - Administración. Naturaleza de sus recursos / PLAN NACIONAL DE DESARROLLO - Fondo Nacional de Productividad y Competitividad. Administración de patrimonios autónomos / FONDO NACIONAL DE PRODUCTIVIDAD - Administración de patrimonios autónomos. Naturaleza de sus recursos. Régimen legal y de contratación

La declaratoria de inexequibilidad de la Ley 508 de 1999 y dado que la misma sirvió de fundamento de derecho para la expedición del decreto 173 de 2000, por el cual se asigna a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., la administración de los patrimonios autónomos que se creen con destino al Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, significa que dicho decreto perdió su fuerza ejecutoria. La posterior declaración de inconstitucionalidad del decreto 955 de 2000, deja sin fundamento legal la expedición de un decreto para regular el mencionado Fondo Nacional de Productividad y Competitividad. Los Fondos sin personería que se creen por el legislador, adscritos a un órgano que es una sección en el presupuesto general de la Nación, en principio no pueden destinarse a constituir patrimonios autónomos bajo un tipo de fiducia diferente al encargo fiduciario y a la fiducia pública de que trata la Ley 80 de 1993. Para poder celebrar contratos bajo la modalidad de fiducia mercantil, que dan lugar a patrimonios autónomos, el legislador debe establecer la respectiva excepción al estatuto general de contratación, si los motivos para ello aconsejan modificar la política legislativa plasmada en dicho estatuto general. Si las entidades fiduciarias administradoras de los patrimonios autónomos tienen el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998; si no tienen tal carácter, sino el de personas jurídicas de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998. Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo. Los recursos públicos administrados mediante fiducia son sujetos de control fiscal

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal mediante auto de 28 de febrero de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D. C, primero (1) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 1303

Actor: MINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR

Referencia: PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. Fondo Nacional de Productividad y Competitividad. Administración de patrimonios autónomos.

La señora Ministra de Comercio Exterior, doctora Martha Lucía Ramírez de Rincón, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. "¿Ante la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 508 de 1999 - Por la cual se expide el Plan Nacional de

Desarrollo para los años 1999 - 2002 - Y dado que la misma sirvió de fundamento normativo para la expedición del Decreto 173 de 2000 - Por el cual se asigna a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX - la administración de los patrimonios autónomos que se creen con destino al Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, puede entenderse que este Decreto continúa vigente, debido a la presunción de legalidad que caracteriza a los actos administrativos?

2. De ser negativa la respuesta ¿ el Gobierno Nacional debe expedir un nuevo 'decreto en el que se asigne la administración de los patrimonios autónomos a Bancóldex o a Fiducóldex ?

3. ¿ Los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad crearon un tipo de fiducia diferente al encargo fiduciario y a la fiducia pública de que trata la Ley 80 de 1993 ?

4. ¿ Cuál es el régimen legal de los actos y contratos que celebren los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad ?

5. Frente al régimen presupuestal de los recursos que ingresen a los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, provenientes de entidades públicas, ¿puede considerarse que los mismos se ejecutan una vez ingresan al patrimonio autónomo?

6. ¿Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de los constituyentes que tengan este carácter y hasta tanto se liquide el contrato de fiducia ?

7. ¿ Debe ejercerse control fiscal sobre los recursos fideicomitidos ?

8. ¿ Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad podrían aplicarse para garantizar obligaciones a cargo de personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyos proyectos sean elegibles para el cumplimiento de las finalidades del Fondo?

9. ¿ Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad podrían aplicarse para el establecimiento de líneas de cofinanciación de proyectos, mediante el otorgamiento de aportes no reembolsables?

10. ¿ El hecho de que el Decreto 173 de 2000 permita que los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad reciban aportes de otras entidades públicas permite considerar que las mismas pueden tener la calidad de fideicomitentes ?"

Luego, la Ministra señala que plantea estos interrogantes con base en los siguientes hechos:

1.. "La Ley 508 de 1999 - Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002 -en sus artículos 4 numeral 16 y 90 creó el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad como un (...) único ente coordinador, financiero y de gestión, conformado por las entidades que apoyan y apalancan el desarrollo empresarial (...)".

2. En el artículo 90 de la citada Ley 508, se facultó al Gobierno Nacional para "(...) asignar a Bancóldex o Fiducóldex de manera directa y sin previa licitación, la administración de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad".

3. En desarrollo de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y por el artículo 90 de la Ley 508 de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 173 del 9 de febrero de 2000, en el que dispuso lo siguiente:

ARTICULO 1°. Los recursos que se asignen al Fondo Nacional de Productividad y Competitividad a que hace referencia el numeral 16.1.1.1. del artículo 4° de la ley 508 de 1999, se incorporarán en la sección del presupuesto correspondiente al sector de Comercio Exterior.

ARTICULO 2°. Asignase, de manera directa y sin previa licitación, a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.- FIDUCÓLDEX - la administración de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad.

ARTICULO 3°. Los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad podrán recibir aportes de otras entidades públicas. (...)

4. La Honorable Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-557 de 2000 declaró inexequible la mencionada Ley 508 de 1999, por encontrar vicios en el trámite legislativo que a juicio de esa Corporación viciaron su aprobación.

5. Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 955 del 26 de mayo de 2000, por el cual se pone en vigencia el Plan de Inversiones Públicas para los años 1998 a 2002, que en sus artículos 8 numeral 15 y 73 contempló la creación del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, recogiendo los aspectos generales de la Ley 508 en relación con este tema.

6. De otro lado, y como se ha indicado, el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad comprende el mecanismo de la constitución de patrimonios autónomos, cuya administración sería confiada a Bancóldex o a Fiducóldex, de manera directa y sin previa licitación, modificando así la Ley 80 de 1993, en cuanto al régimen de contratación y a la fiducia pública "

Adicionalmente, la Ministra de Comercio Exterior menciona que el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- en el Documento No. 3044 del 17 de agosto de 1999, instruyó a los representantes de la Nación para reasignar al interior de Bancoldex $39.3 mil millones de las utilidades de 1998 correspondientes a la Nación, como aportes al Fondo, para lo cual se ha proyectado celebrar un contrato de fiducia mercantil entre la Nación- Ministerio de Comercio Exterior y Fiducoldex, en razón de que a esta fiduciaria se le encomendó la administración de los patrimonios autónomos del Fondo, por el decreto 173 de 2000.

1. CONSIDERACIONES

Aunque las disposiciones legales en las cuales se previó la creación del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad fueron declaradas inexequibles, la Sala se pronunciará sobre las cuestiones consultadas, porque la función consultiva que compete a la Corporación tiene un significado y alcance que trasciende el mero pronunciamiento sobre la vigencia o no de una norma, o su interpretación, para explorar alternativas jurídicas que le permitan a los órganos del Estado consultantes diseñar instrumentos legales de acción o construir soluciones jurídicas a problemas determinados.

1.1 La ley 508 de 1999 sobre el Plan Nacional de Desarrollo y el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad. La ley 508 de 1999, mediante la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para, los años de 1999 a 2002, describió en el artículo 4° los principales programas y subprogramas que el Gobierno nacional se propone ejecutar en esos años.

En el programa relativo al Comercio Exterior, se incluyó el subprograma de "Apoyo al desarrollo empresarial" y dentro de éste, se previó crear el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, de acuerdo con el primer inciso del numeral 16.1.1.1 del citado artículo, que estableció: .

"La base de la política industrial será el fortalecimiento del aparato productivo para diversificar y consolidar la oferta exportable colombiana en los mercados internacionales, mediante la implementación de un único ente coordinador, financiero y de gestión, conformado por las entidades que apoyan y apalancan el desarrollo empresarial, a través de la creación del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad".

Como se advierte, esta norma contempla la creación de! Fondo, en cuya conformación estarán las entidades que apoyan el desarrollo empresarial, pero la norma como tal no crea directamente el Fondo, no precisa si se le otorga personería jurídica, como lo sugiere el término de "ente", no define sus características o propiedades, ni señala la fuente de sus recursos, como tampoco la entidad estatal a la cual está adscrito.

De otro lado, no menciona cuáles entidades lo conformarían sino que indica que estará "conformado por las entidades que apoyan y apalancan el desarrollo empresarial", con lo cual deja abierta la posibilidad de que intervengan tanto entidades públicas como privadas en su integración.

Si se tratara de un fondo con personería jurídica, tendría naturaleza jurídica de establecimiento público, su creación debería ser directamente por la ley, en la cual se determinarían sus aspectos principales, de conformidad con los artículos 49 y50 de la ley 489 de 1998, que constituye el actual estatuto de. organización del Estado, mientras que si su naturaleza fuera la de empresa industrial y comercial del Estado, su creación sería por la ley o con autorización de la misma, y si fuera sociedad de economía mixta, su constitución sería por autorización legal (incisos segundo y tercero del artículo 49 de la ley 489/98).

Si se trata de un fondo sin personaría jurídica, su creación debe ser por el legislador, conforme dispone el artículo 30 del estatuto orgánico de presupuesto - decreto 111 de 1996 - y de acuerdo con el inciso segundo del artículo 4° de la ley 547 de 1999, relativa al presupuesto  nacional para la vigencia fiscal del año dos mil, esta clase de fondos debe sujetarse "a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, la presente ley y las demás normas que reglamenten los órganos a los cuales pertenecen", con lo cual se reafirma la aplicabilidad de las normas presupuestales al manejo de sus recursos.

El numeral 16.1.1.1 del artículo 4° de la ley del Plan, luego de enumerar los propósitos del Fondo de apoyar la producción industrial y elevar la competitividad empresarial, con miras a la exportación de productos colombianos, dispuso, en el último inciso, lo siguiente:

"En desarrollo de esta estrategia, el Gobierno nacional podrá asignar a Bancoldex o Fiducoldex, de manera directa y sin previa licitación, la administración de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad".

En el mismo sentido, el artículo 90 de la nombrada ley estableció:

"Administraci6n de patrimonios aut6nomos.- En desarrollo de la estrategia de dotar al aparato productivo de las condiciones competitivas necesarias para enfrentar sólidamente la competencia extranjera, el Gobierno nacional podrá asignar a Bancoldex o Fiducoldex de manera directa y sin previa licitación, la administración de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad".

Precisamente, el Gobierno nacional expidió el decreto reglamentario 173 del 9 de febrero de 2000, mediante el cual asignó, de manera directa y sin previa licitación, a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. - Fiducoldex - la administración de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo del Fondo y señaló que tales patrimonios pueden recibir aportes de "otras entidades públicas".

Ahora bien, como se señala en la consulta, la Corte Constitucional, en sentencia C-557 del 16 de mayo de 2000, declaró inexequible la ley 508 del mismo año, por vicios de trámite en su formación, con lo cual el decreto 173 de .2000 perdió su fuerza ejecutoria, al haber desaparecido su fundamento de derecho, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Esta Sala, en concepto radicado bajo el número 1213 de septiembre 3 de 1999, precisó que la declaración de inexequibilidad de la norma legal, hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad en los países donde ello existe, genera el fenómeno jurídico del decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo sustentado en la disposición legal que por razón inconstitucionalidad desaparece del ordenamiento jurídico.

De manera general, este fenómeno consiste en la extinción de un acto jurídico como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del mismo

.

1.2 El decreto con fuerza de ley 955 de 2000 y el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad.

Ante la falta de Plan Nacional de Desarrollo como consecuencia del fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional, el Gobierno estimó que la situación presentada se asimilaba a la hipótesis contemplada en la parte final del inciso tercero del artículo 341 de la Constitución, según la cual "si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley" y procedió a expedir el 26 de mayo de 2000 el decreto 955 "Por el cual se pone en vigencia el Plan de Inversiones Públicas para los años 1998 a 2002"

Este decreto recoge el texto del proyecto de ley del Plan presentado por el Gobierno y en consecuencia, varias de sus normas eran diferentes del texto de la ley 508 de 2000, por las modificaciones introducidas por el Congreso.

Es así como el artículo 4°, que describe los principales programas de inversión, contiene el numeral 15.2.1 sobre inversiones en desarrollo empresarial, ciencia y tecnología, en cuyo inciso primero se dispone lo siguiente:

"La base de la política industrial será el fortalecimiento del aparato productivo, para diversificar y consolidar la oferta exportable colombiana en los mercados internacionales, mediante la implementación de un único ente coordinador, financiero y de gestión, conformado por las entidades que apoyan y apalancan el desarrollo empresarial en el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad".

Y luego, el primer inciso del numeral 15.2.1.2 sobre el "Apoyo al desarrollo empresarial" establece:

"El propósito principal es promover y apoyar proyectos de desarrollo sostenible, con impacto social y en sectores estratégicos, preferiblemente con vocación exportadora. Con este objetivo, se creará el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, que mediante una coordinación interinstitucional y de recursos humanos y financieros asegura coherencia en la complementariedad entre las acciones del Sistema Nacional de Innovación, el Sistema de Servicios a las Exportaciones, el Sistema Nacional de Crédito a las PYMES, y las acciones contempladas en la política de desarrollo exportador, industrial y tecnológico" (negrillas no son del texto original).

Como se observa, la creación del Fondo está planteada en tiempo futuro, lo que significa que para surgir a la vida jurídica se requeriría un acto jurídico posterior, que lo conformara como empresa industrial y comercial del Estado, sociedad de economía mixta o fondo sin personería jurídica, tomando como base que esta norma contenía la autorización legal requerida para su constitución.

De otra parte, el artículo 73 del decreto 955, tomado del proyecto original, corresponde a la norma que vino a ser el artículo 90 de la ley del Plan, relacionada con la facultad del Gobierno de asignar a Bancoldex o Fiducoldex, sin licitación, la administración de los patrimonios autónomos que se crearan en desarrollo del que llamaba el proyecto "fondo de productividad".

Ocurre que recientemente, el 19 de octubre de 2000, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1403, declaró inexequible el decreto 955 de 2000, básicamente con el argumento de que el Gobierno carecía de competencia para expedirlo por no encontrarse dentro de la hipótesis descrita en la parte final del inciso tercero del artículo 341 de la Carta, ya que en realidad el Congreso sí había aprobado la ley del Plan pero ésta había dejado de regir por declaratoria de inconstitucionalidad, lo cual constituía una hipótesis distinta, no contemplada dentro de la facultad excepcional del Gobierno para poner en vigencia por decreto el Plan.

En estas circunstancias, se advierte que el Fondo Nacional de Productividad y Competitividad no surgió a la vida jurídica, por cuanto los dos ordenamientos de carácter legal, que preveían su creación, fueron declarados inexequibles y en la actualidad, no existe una norma legal que lo cree directamente o que autorice su constitución.

Como la consulta indaga sobre la administración de patrimonios autónomos, institución que se había previsto como el mecanismo de acción del Fondo, para darle dinamismo y agilidad en el manejo de sus recursos, la Sala se ocupará a continuación de este tema, porque entiende que la señora Ministra consultante desea explorar el régimen contractual, presupuestal y de control fiscal al que podrían estar sujetos los recursos del mencionado Fondo, en el evento que éste sea legalmente establecido.

1.3 La administración de patrimonios autónomos.

El estatuto orgánico de presupuesto - decreto 111 de 1996 - prevé en su artículo 30 los fondos especiales en el orden nacional, los cuales. define como "los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio específico"; y los fondos sin personería jurídica creados por el legislador.

El decreto ley 3130 de 1968 definía, en su artículo 2°, los fondos como "un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados". La misma norma agregaba que si a las características descritas se sumaba la personería jurídica, la entidad era un establecimiento público. La ley 489 de 1998, que derogó el decreto ley antes citado, no se ocupa expresamente de los fondos.

El artículo 11 del estatuto orgánico de presupuesto -decreto 111 de 1996- incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y el 37 de la ley 42 de 1993 dispone que el presupuesto general del sector público está conformado. por la consolidación de los presupuestos general de' la Nación y de las entidades descentralizadas territorial mente o por servicios, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la ley o con autorización de ésta.

Los fondos especiales y los sin personería jurídica se administrarán en la, forma que establezca la disposición legal que los crea. Dichos fondos no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo. .

Si la ley - prevé la constitución de patrimonios autónomos, para administrar y ejecutar los recursos públicos del fondo sin personería jurídica, esto implicará la celebración de un contrato de fiducia mercantil, el cual difiere del contrato de fiducia pública, por cuanto éste, entre otras características especiales, no constituye un patrimonio autónomo, conforme lo dispone el inciso octavo del numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y ha tenido ocasión de expresarlo la Sala en varias oportunidades, entre ellas en el concepto radicado bajo el número 1074 del 4 de marzo de 1998.

La institucionalización de tales patrimonios autónomos constituirá una excepción a la ley 80 de 1993, que en materia de contratación estatal bajo la forma de fiducia sólo admite los encargos fiduciarios y la fiducia pública (Art. 32 num. 5°), y por excepción la constitución de patrimonios autónomos en dos casos especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2° inciso segundo), como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989. Las mencionadas excepciones, obedecen seguramente a que el legislador las estimó indispensables; en el caso de la titularización de activos e inversiones, para lograr su manejo eficiente y facilitar ,su negociación, y en el destinado a pago de pasivos laborales para garantizar su cumplimiento, por lo cual la Nación se desprende de la titularidad de unos recursos que prácticamente ya están destinados a solucionar obligaciones ineludibles.

A dichas excepciones de la ley 80, puede agregarse la prevista en el artículo 13 de la ley 143 de 1994, respecto de la Unidad de Planeación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del decreto 2119. de 1992, la cual "manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas de derecho privado", excepción que obedece a una decisión autónoma del legislador que estimó la conveniencia de esa forma de manejo, y la cual no le compete a esta Sala juzgar.

Por consiguiente, desde una perspectiva puramente jurídica puede decirse que por tener la ley 80 el carácter de ordinaria, otra ley posterior de igual naturaleza y contenido especial podrá introducir expresamente excepciones como las anotadas. Pero hacerlo implicará un cambio radical de la filosofía y política legislativa que predominó en la adopción de la ley 80, en materia del contrato de fiducia, esto es, superar las críticas, cuestionamientos y problemas que despertó el auge inusitado de celebración de contratos de fiducia mercantil por parte de entidades públicas del orden nacional, y también del nivel territorial, durante la vigencia del decreto ley 222 de 1983, como una manera de soslayar la normatividad de la contratación administrativa y de utilizar recursos públicos por fuera del presupuesto.

La creación de patrimonios autónomos mediante contratos de fiducia mercantil se apartará también del espíritu del estatuto orgánico de presupuesto, el decreto 111 de 1996 que compiló las tres leyes orgánicas sobre esta materia (38/89, 179/94 Y 225/95), en la medida en que tales patrimonios implican manejar unos recursos por fuera del presupuesto, con lo cual se vulnera el principio de universalidad del presupuesto, contenido en el artículo 15 de ese decreto, y también el inciso 10 del artículo 110 que, al ocuparse de la capacidad de contratación, de la ordenación del gasto y de la autonomía presupuestal, prescribe:

"Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección. lo que constituye la autonomía presupuestar a que se refiere la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes".

Los ministerios, por ser una sección en el Presupuesto General de la Nación (Art. 36 decreto 111), son órganos con capacidad para contratar, y por ende para hacerlo deben ceñirse a las normas de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por tanto, si una ley crea un fondo sin personería jurídica determinado y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá hacerse a través de la constitución de patrimonios autónomos, la misma ley deberá establecer el régimen legal de los actos y contratos que celebren las entidades fiduciarias que administren dichos patrimonios autónomos.

Si las entidades fiduciarias administradoras de los patrimonios tienen el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales. Si no tienen tal carácter, sino el de personas jurídicas de derecho privado,- el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998.

Las partidas presupuestales se ejecutan cuando los recursos que forman parte del fondo sin personería jurídica, son girados para cumplir la destinación específica prevista en la ley. Si media una fiducia de administración, los recursos públicos se entenderán ejecutados cuando ésta los aplique a la finalidad para la cual le fueron confiados en administración.

Los recursos que hagan parte de patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un fondo creado por la ley, sólo podrán aplicarse a los fines específicos para los cuales están destinados y en la forma y términos que la misma ley autorice.

Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo.

La Sala considera que la Asamblea Nacional Constituyente, al expedir la Constitución Política de 1991, tuvo un claro propósito de erradicar las deficiencias atribuidas al régimen de contratación entonces vigente, el decreto 222 de 1983, y lograr" un estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional', conforme lo consignó en el último inciso del artículo 150. Por consiguiente, las excepciones al estatuto general que se consignen en otras leyes se apartarán del querer del Constituyente en materia contractual.

En materia de fiducia, la ley 80 instituyó la fiducia pública y el encargo fiduciario como formas generales de contratación de las entidades estatales. La fiducia mercantil, que da lugar a un patrimonio autónomo, no encaja en el estatuto general de contratación de la administración pública. Los patrimonios autónomos tampoco se ajustan al sistema presupuestal que se adoptó en la ley orgánica de presupuesto, en armonía con las normas constitucionales.

La Sala estima que para lograr los propósitos que motivaron la creación del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, podría explorarse la formación de un fondo con recursos provenientes de contribuciones parafiscales que afecten y beneficien a un sector o subsector productor o exportador, tal como ocurre con algunos productos del sector agropecuario que tienen organizados fondos parafiscales, los cuales estimulan diversas áreas que inciden en la productividad y competitividad. En tal caso, los productos ya gravados con ese tipo de contribuciones podrían excluirse, aunque las experiencias acumuladas por ellos podrán aprovecharse en lo que fuere pertinente.

2. LA SALA RESPONDE

2.1 La declaratoria de inexequibilidad de la Ley 508 de 1999 y dado que .la misma sirvió de fundamento de derecho para la expedición del decreto 173 de 2000 - por el cual se asigna a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX - la administración de los patrimonios autónomos que se creen con destino al Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, significa que dicho decreto perdió su fuerza ejecutoria.

2.2 La posterior declaración de inconstitucionalidad del decreto 955 de 2000, deja sin fundamento legal la expedición de un decreto para regular el mencionado Fondo Nacional de... Productividad y Competitividad.

2.3 Los fondos sin personería que se creen por el legislador, adscritos a un órgano que es una sección en el presupuesto general de la Nación, en principio no pueden destinarse a constituir patrimonios autónomos bajo un tipo de fiducia diferente al encargo fiduciario y a la fiducia pública de que trata la Ley 80 de 1993, por cuanto el artículo 110 del decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgánico de Presupuesto - faculta para contratar conforme a las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las 'disposiciones legales vigentes. Para poder celebrar contratos bajo la modalidad de fiducia mercantil, que dan lugar a patrimonios autónomos, el legislador debe establecer la respectiva excepción al estatuto general de contratación, si los motivos para ello aconsejan modificar la política legislativa plasmada en dicho estatuto general.

2.4 Si las entidades fiduciarias administradoras de los patrimonios autónomos tienen el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998; si no tienen tal carácter, sino el de personas jurídicas de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998.

2.5 Las partidas presupuestales se ejecutan cuando los recursos que forman parte del fondo sin personería jurídica, son girados para cumplir la destinación específica prevista en la ley. Si media una fiducia de administración, los recursos públicos se entenderán ejecutados cuando ésta los aplique a la finalidad para la cual le fueron confiados en administración.

2.6 Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo.

2.7 Los recursos públicos administrados mediante fiducia son sujetos de control fiscal.

2.8 Y 2.9 La inexistencia jurídica del Fondo Nacional de Productividad y Competitividad, impide dar respuesta a estas dos preguntas.

2.9 Por haber perdido su fuerza ejecutoria el decreto 173 de 2000, la Sala se abstiene de responder esta pregunta.

Transcríbase a la señora Ministra de Comercio Exterior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO  ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la sala