CONTRATO ESTATAL - Duración de la licencia de uso del soporte lógico / LICENCIA DE USO - Soporte lógico. Duración / SOFTWARE - Protección. Duración de la licencia de uso. Contrato Telecom - IBM

La licencia de uso del soporte lógico (software) que TELECOM adquirió mediante el contrato C-0025-91 tiene vigencia en cuanto ésta sea la propietaria o poseedora legítima de los equipos materia del contrato; y conforme a lo previsto en el literal b) de la cláusula Cuarta del contrato, "el mantenimiento y la actualización a las últimas versiones de todos los productos ofrecidos identificados con el mismo número de producto, se prestará no solamente durante los 60 meses desde la primera instalación, sino durante todo el tiempo adicional que IBM soporte los productos".

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva con auto de 29 de marzo de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D. C, ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001)

Radicación número: 1327

Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES

Referencia: SOPORTE LÓGICO Software - Duración de la licencia de uso. Contrato C-0025-91 Telecom - IBM

La señora Ministra de Comunicaciones, doctora María del Rosario Sintes, formula a la Sala la siguiente consulta:

¿ Mediante el contrato C-0025-91 TELECOM adquirió la licencia de uso del soporte lógico durante sesenta (60) meses, o indefinidamente en el tiempo (a perpetuidad)?

1.  ANTECEDENTES

El 16 de mayo de 1991, se celebró entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - e IBM DE COLOMBIA S.A. el contrato C-0025-91 , el cual establece, en las estipulaciones pertinentes al asunto materia de consulta, lo siguiente:

"PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se obliga a vender a TELECOM los equipos de procesamiento y comunicación de datos, a licenciar el soporte lógico operativo, suministrar las herramientas de programación, licenciar el soporte lógico para desarrollo y funcionamiento óptimo del sistema, proveer el servicio de conversión de las (aplicaciones actuales, la instalación, entrenamiento, puesta en funcionamiento y mantenimiento, de conformidad con la descripción, cantidades y precios contenidos en la oferta y en los Anexos Técnicos suscritos por el Vicepresidente Financiero, el Jefe de la División de Sistematización y EL CONTRATISTA. PARÁGRAFO: Hacen parte integrante del presente contrato a) la solicitud de cotización no. 010000-000058, de enero 16 de 1991. b) la oferta del contratista psssp-009 de febrero 25 de 1991 (Alternativa Financiera) y sus anexos en lo que haya sido aceptada por la Empresa. c) Los siguientes anexos técnicos: Anexo Técnico 1: Descripción de equipos y programas por entregas. Anexo 11: Aspectos técnicos y operativos generales. Anexo técnico 111: Aspectos técnicos y operativos de las licencias sobre programas. Anexo técnico IV: Aspectos técnicos y operativos de servicios de mantenimiento. Anexo Técnico V: Cantidad y ubicación de equipos. d) Los demás documentos en donde consten cambios o nuevas condiciones que se convengan entre las partes en desarrollo del contrato. e) Las garantías constituidas de conformidad.

…

CUARTA. PLAZO DE ENTREGA. a) EL CONTRATISTA entregará instalados a satisfacción de TELECOM los equipos y licencias de uso de programas discriminados en el Anexo Técnico I de este contrato, en un plazo máximo de treinta (30) meses a partir del perfeccionamiento del contrato, de conformidad con el programa de entregas establecidos en el citado Anexo. Se entenderá igualmente que al término de este plazo deberán haberse entregado a TELECOM todos los elementos que formen parte del contrato, de acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico V. b) Para el soporte técnico (software), el mantenimiento y la actualización a las últimas versiones de todos los productos ofrecidos identificados con el mismo número de producto, se prestará no solamente durante los 60 meses desde la primera instalación, sino durante todo el tiempo adicional que IBM soporte los productos. c) El servicio de mantenimiento (correctivo y preventivo) para los equipos se prestará por el término de sesenta (60) meses contados a partir de la primera entrega.

La señora Ministra expresa en el escrito de la consulta:

En ninguna de las cláusulas del contrato propiamente dichas, se estableció de manera expresa, el período durante el cual TELECOM tiene el derecho de uso sobre el soporte lógico; sin embargo, encontramos referencia a este aspecto en los siguientes documentos que son parte integrante del contrato, así:

En el anexo técnico 11 del Contrato C-0025-91 "Aspectos técnicos y operativos generales", numeral 4, se señala: IBM tiene derechos de propiedad intelectual sobre el Código Interno bajo Licencia de Uso (Código). IBM es propietario de todas las copias del Código, incluyendo todas las copias que se IIegaren a tomar del mismo. El Código es una parte integral y necesaria de las Máquinas especificadas en el anexo técnico 1, y se ejecuta bajo la interfase externa del usuario. En cuanto TELECOM sea el propietario o el poseedor legítimo de una máquina específica, IBM le otorga a TELECOM licencia para usar el código provisto como parte de, o en conjunto con, esa máquina específica. ... Esta licencia se cancela automáticamente en cuanto TELECOM deje de ser el propietario o poseedor legítimo de la máquina específica. Además, lo previsto en este numeral se aplica también a cualquier código que eventualmente adquiera TELECOM de un tercero".

En el numeral 4.1.7 de los términos de referencia se determinó: El oferente deberá ofrecer el software requerido por TELECOM en la modalidad de licencia de uso, incluyendo las actualizaciones necesarias para IIevarlo a la última versión existente en el mercado, durante 60 meses a partir del perfeccionamiento del contrato.

El oferente debe suministrar información sobre el valor total de la licencia de uso por el período exigido por TELECOM ..."

En la oferta folio 070, IBM responde al numeral 4.1.7 de los términos de referencia en la siguiente forma: "Nuestra oferta incluye la licencia de uso de todo el soporte lógico requerido durante los 60 meses solicitados. IBM no cobra ningún cargo adicional por las actualizaciones y nuevas versiones de soporte lógico dentro de un mismo número de programa".

2. CONSIDERACIONES:

2.1 El soporte lógico (software). Comprende, según el artículo 2° del decreto reglamentario 1360 de 1989, uno o varios de los siguientes elementos: el programa de computador, la descripción de programa y el material auxiliar. Conforme al mismo decreto, para los efectos del artículo anterior se entiende por:

a) "Programa de computador": La expresión de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer que una máquina capaz de procesar información, indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico.

b) "Descripción de programa": una presentación completa de procedimientos en forma idónea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituya el programa de computador correspondiente.

c) "Material auxiliar': Todo material distinto de un programa de computador o de una descripción de programa, creado para facilitar su comprensión o aplicación, como por ejemplo, descripción de problemas e instrucciones para el usuario".

El soporte lógico se considera una creación propia del dominio literario y está protegido por los derechos de autor y demás formas de protección del derecho común; los primeros están consignados fundamentalmente en la ley 23 de 1982 y la decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto.

El soporte lógico puede ser exclusivo, cuando es elaborado para un usuario determinado con necesidades específicas, o estándar cuando puede ser aprovechado por diferentes usuarios con necesidades semejantes.

El artículo 31 de la decisión 351 de 1993 dispone: "Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo".

El creador de soporte lógico puede conceder su uso a otra persona, natural o jurídica, mediante la celebración de un contrato. Cuando se trate de programas estándar suele decirse que se vende el soporte, aunque propiamente esa venta debe respetar los derechos morales del autor definidos como intransferibles por la ley 23 de 1982.

2.2 El asunto materia de esta consulta.

Se concreta a determinar si conforme al contrato C-0025-91 TELECOM adquirió la licencia de uso del soporte lógico durante sesenta (60) meses, o indefinidamente en el tiempo, por cuanto en el contrato no se estipuló una cláusula específica sobre el plazo de duración de la licencia de uso del soporte lógico, aunque si aparecen algunas referencias de las cuales podría inferirse una conclusión.

Para resolver el asunto es necesario interpretar el contrato, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el título XIII del libro cuarto del Código Civil y en armonía con lo prescrito por los artículos 13 y 28 de la ley 80 de 1993, esto es, que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley; y que en la interpretación de las cláusulas y estipulaciones de los contratos se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata la ley 80, los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

El contrato comprende varias prestaciones a cargo del contratista, según se desprende del texto del objeto del mismo transcrito en los antecedentes. En efecto, el contrato incluye: a) la venta a TELECOM de los equipos de procesamiento y comunicación de datos, b) la concesión de licencia del soporte lógico operativo y del necesario para el desarrollo y funcionamiento óptimo del sistema, e) el suministro de las herramientas de programación y del servicio de conversión de las aplicaciones actuales, y d) la instalación, entrenamiento, puesta en funcionamiento y mantenimiento de dichos elementos.

La forma como está redactada la solicitud de cotización, particularmente en el capítulo I Información e Instrucciones, punto 1.2, y en el capítulo IV (Especificaciones y características técnicas. Configuración financiero administrativa. Condiciones generales), punto 4.1.7, induce a la confusión que pretende despejar la consulta.

Ese punto señala: "Se aceptan ofertas parciales por grupos completos así: GRUPO I: Todos los equipos requeridos, los servicios de instalación, entrenamiento, mantenimiento preventivo y correctivo durante 60 meses y todo el software requerido sin incluir el manejador de base de datos, en la modalidad de licencia de uso, incluyendo las actualizaciones necesarias para llevarlo a la última versión existente en el mercado y los servicios de instalación, entrenamiento, mantenimiento correctivo y soporte para la solución de' problemas, durante 60 meses. GRUPO 11: El manejador de la base de datos requerido, en la modalidad de licencia de uso, incluyendo las actualizaciones necesarias para llevarlo a la última versión existente en el mercado y los servicios de instalación, entrenamiento, mantenimiento correctivo y soporte para la solución de! problemas, durante 60 meses". El anterior texto concuerda con el consignado en los puntos 4.1.7 y "4.6 Servicio de mantenimiento - 4.6.2 para el software -" de' la misma solicitud de cotización.

Del texto anterior y de los que con él concuerdan se deduce que los sesenta (60) meses se refieren a las actualizaciones necesarias para llevar el software y el manejador de la base de datos requeridos a la última versión existente en el mercado y los servicios de instalación, entrenamiento, mantenimiento correctivo y soporte para la solución de problemas. No se dice expresa y claramente que la licencia de uso será por sesenta meses.

En la misma solicitud de cotización se dijo en el punto 3.4 : "Para todos los efectos se considera que la transferencia de propiedad de los bienes objeto esta solicitud de cotización se hará cuando se suscriba el acto de recibo definitivo de los equipos y soporte lógico a satisfacción de "TELECOM". Por tanto, no obstante tratarse de una licencia de uso, las partes entendieron que el soporte lógico se transfería también a título de propiedad. Pero es obvio que esa transferencia sólo puede comprender los derechos patrimoniales más no los morales del titular de los derechos de autor, amparados conforme al artículo 30 de la ley 23 de 1982, dado que los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el artículo citado.

En el punto 4.1.7 de la solicitud se dijo: "El oferente debe suministrar información sobre el valor total de la licencia de uso por el período exigido por Telecom de acuerdo con las siguientes alternativas: 4.1.7.1 Estimar el costo total y dividirlo por el número de meses para obtener cuotas mensuales fijas e iguales, para pago mensual. 4.1.7.2 Presentar en una tabla el costo de la licencia de uso en cada uno de los 60 meses, para pago mensual. Telecom escogerá la propuesta que considere más conveniente. El oferente debe suministrar la siguiente información: A. Valor de la licencia de uso de todo el software requerido por 60 meses. B. Valor de las actualizaciones de todo el software requerido por 60 meses. C. Valor de la nuevas versiones de todo el software".

El alcance de lo expresado en la solicitud de cotización y en la oferta no prevalece frente al contrato, pues conforme al numeral 2.2 de dicha solicitud: "La oferta y la solicitud de cotización formarán parte integrante del contrato que se celebre. En caso de dudas, vacíos o aclaraciones, el orden de prelación será el siguiente: contrato, solicitud de cotización y oferta".

En el parágrafo de la primera cláusula del contrato C-OO25-91 consta: "Hacen parte integrante del presente contrato: oo. c) Los siguientes anexos técnicos: ... Anexo Técnico 111 : Aspectos técnicos y operativos de las licencias sobre programas..."

En dicho anexo técnico 111 se establece que Telecom solamente adquiere el derecho de usar el programa con sujeción a lo que se determina en el contrato y por lo tanto el derecho de propiedad sobre el programa y sobre cualquier copia que se hiciere del mismo pertenece a 18M. Así mismo, que IBM otorga a Telecom una licencia no exclusiva y no transferible sobre cada programa en Colombia y se describen las autorizaciones que la licencia le confiere. En el punto 11 de dicho anexo se consigna lo que igualmente consta en Ia letra b) de la cláusula Cuarta del contrato, esto es, que "Para el soporte lógico (software) el mantenimiento y la actualización a las últimas versiones de todos los productos ofrecidos identificados con el mismo número de producto, se prestará no solamente durante los 60 meses desde la primera instalación, sino durante todo el tiempo adicional que IBM soporte los productos". .

Como prevalece el contrato sobre lo expresado en la solicitud de cotización y en la oferta, debe concluirse que la licencia del soporte lógico está sometida exclusivamente a los términos del contrato y del Anexo Técnico 111 al cual se hace expresa remisión. De las estipulaciones pertinentes del contrato y el anexo 111 se deduce que la empresa contratista IBM se obligó a mantener la licencia de uso del soporte lógico (software) durante todo el tiempo que soporte los equipos que vendió a TELECOM y para los cuales son necesarios los programas comprendidos en la licencia.

Es suficientemente conocido que la rápida evolución tecnológica genera la obsolescencia de las máquinas y de los programas, pero ello no implica que necesariamente salgan de uso las máquinas y programas adquiridos por un usuario determinado. Precisamente, para el evento de que TELECOM siga utilizando los equipos y programas que le transfirió la 18M, ésta mantiene la licencia de uso, pero sólo en cuanta dicha empresa "soporte esos productos". Por consiguiente no puede hablarse de perpetuidad, pues si así se entendiera la IBM habría adquirido la obligación de soportar a perpetuidad esos productos, con evidente limitación a su progreso tecnológico.

El alcance o sentido lógico de las estipulaciones contractuales mencionadas, es el expuesto. Pretender que al expresar: "Para el soporte lógico (software) el mantenimiento y la actualización a las últimas versiones de todos los productos ofrecidos identificados con el mismo número' de producto, se prestará no solamente durante los 60 meses desde la primera instalación, sino durante todo el tiempo adicional que IBM soporte los productos", las partes se refieren sólo al mantenimiento y la actualización, sería desconocer el sentido implícito de la cláusula. El efecto que la misma produce es que, si la IBM prestará el mantenimiento y la actualización para el soporte lógico (software) durante todo el tiempo adicional que dicha empresa soporte los productos, necesariamente TELECOM mantendrá la posesión de dicho soporte lógico. Si, por el contrario, IBM no se obligara a prestar ese servicio más allá de los 60 meses, podría deducirse que la licencia tendría vigencia solo por ese período. Entonces, de conformidad con el artículo 1620 del C. C. debe preferirse el sentido en que la cláusula puede producir algún efecto.

2. SE RESPONDE:

La licencia de uso del soporte lógico (software) que TELECOM adquirió mediante el contrato C-0025-91 tiene vigencia en cuanto ésta sea la propietaria o poseedora legítima de los equipos materia del contrato; y conforme a lo previsto en el literal b) de la cláusula Cuarta del contrato, "el mantenimiento y la actualización a las últimas versiones de todos los productos ofrecidos identificados con el mismo número de producto, se prestará no solamente durante los 60 meses desde la primera instalación, sino durante todo el tiempo adicional que IBM soporte los productos",

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARC

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala