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DECLARATORIA DE DESAPARECIMIENTO DEFINITIVO - Naturaleza. Características. Trámite y requisitos de procedencia. Beneficiarios / DAS - Requisitos de procedencia de la declaratoria de desaparecimiento definitivo. Efectos. Beneficiarios

El decreto ley 2146 de 1989, dictado en uso de las facultades de la ley 43 de 1988 y por el cual se expidió el régimen de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en su artículo 45 reguló lo concerniente con el desaparecimiento de sus empleados. Dicho beneficio tiene las siguientes características: a) Corresponde a una prestación especial reconocida a los empleados del DAS, fundada en las funciones singulares y especialísimas a cargo de la entidad, relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional, que entrañan un riesgo sui generis. b) No se extiende ipso jure a todos los empleados del Das sino a quienes han desaparecido "en combate, accidente o en cualquier otra circunstancia del servicio o con ocasión del mismo", esto es, que cobija de manera principal al personal operativo de la entidad. Sin embargo, excepcionalmente puede cubrir al personal administrativo y al de otros niveles, en casos como el atentado terrorista efectuado contra la sede de la entidad o cuando se esté en cumplimiento de comisión y en los eventos que cumplan la exigencia normativa de estar la desaparición relacionada con el servicio o que se produzca con ocasión del mismo. c) Es eminentemente provisional, por un término de dos años y pasados treinta días sin noticias del empleado, previa la investigación ordenada en la norma. d) La desaparición provisional debe ser declarada administrativamente, mediante acto idóneo del Director, siempre que no existan hechos que permitan deducir la comisión de un delito o de una falta disciplinaria. e) Los beneficiarios legales del empleado, podrán percibir su salario y prestaciones por el término de dos años, a partir de la fecha de la desaparición. f) Vencido este término, se declarará administrativamente desaparecido de forma  definitiva al empleado, para los solos efectos de este decreto. g ) Esta decisión constituye una causal autónoma de retiro del servicio en el DAS, que produce vacancia definitiva del empleo, con las consecuencias consiguientes de orden laboral administrativo.

DECLARATORIA DE MUERTE PRESUNTA - Diferencia frente a la declaratoria de desaparecimiento definitivo de empleado del DAS / DECLARATORIA DE DESAPARECIMIENTO DEFINITIVO - Empleados del DAS. Diferencia frente a la declaratoria de muerte presunta

Ahora bien, es preciso definir si la regulación de la desaparición definitiva que, con carácter especial estableció el legislador para efectos del retiro del empleado, se identifica o no con el régimen, efectos legales y económicos de la presunción de muerte por desaparecimiento contemplada en el Código Civil. Los códigos Civil y de Procedimiento Civil regulan la declaración de muerte presuntiva como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente. Se trata de una presunción legal de muerte, que admite prueba en contrario y es declarada por el juez del último domicilio del desaparecido y la declaración administrativa de desaparición es una manifestación del régimen prestacional y  de administración del personal del DAS, que no implica la extinción de la personalidad y que por lo mismo impone el adelantamiento del proceso de muerte presuntiva por desaparecimiento para que se produzcan los efectos civiles y laborales administrativos plenos derivados de tal insuceso. Por tanto, una y otra, son instituciones jurídicas independientes en sus efectos y alcances.

DESAPARICIÓN DE EMPLEADOS DEL DAS - Compensación por muerte del funcionario fallecido. Régimen prestacional / COMPENSACIÓN POR MUERTE - Naturaleza. Empleados del DAS. Características. Derechos económicos de familiares / DAS - Compensación por muerte: naturaleza. Características

La compensación en caso de muerte que de trata el artículo 11 del Decreteo 1933 de 1989, entraña una retribución al riesgo especial que conduce a la muerte del empleado protegido por este beneficio. Así, la compensación que consagra esta norma constituye una prestación que el legislador otorga por un motivo específico y que no implica necesariamente una contraprestación ni un pago en el sentido corriente de las obligaciones. Se trata de una prestación adicional y circunstancial para beneficiarios por el riesgo especial que los empleados del DAS corren por los singulares servicios que prestan a la seguridad interior y exterior del Estado y a la integridad del régimen constitucional.  Por tanto, la compensación de que se trata tiene por finalidad retribuir el estado de riesgo que se ha consumado conforme a los hechos señalados en el artículo 11, precepto que  distingue,  para efectos del monto de la misma, las diversas circunstancias en que puede acaecer la muerte, para conceder un  quantum  mayor  si ésta se  produce en acción violenta de servicio, durante operativo legalmente dispuesto, en combate o por acción del enemigo, disminuyéndose la cuantía cuando las circunstancias son  de distinta índole. De lo expuesto se desprenden las siguientes características de la compensación por muerte: a) Es una prestación especial consagrada para los servidores públicos del DAS, en atención a las actividades de alto riesgo que desempeñan. b) Es una prestación compatible, por expreso mandato del legislador, con  las consagradas en los artículos 34 y 35 del decreto 3135 de 1968 -seguro y compensación por muerte-  y en las disposiciones que lo adicionan modifican o reforman. c)  Es supuesto para su reconocimiento el fallecimiento de un "funcionario" de la institución, por las causas allí establecidas. Es un tipo abierto que permite encajar en él muchas hipótesis, entre ellas, la muerte presunta que sobreviene como consecuencia del desaparecimiento, una vez ella ha sido declarada judicialmente. d) Se reconoce a los beneficiarios del funcionario fallecido mediante acto administrativo, previo cumplimiento del procedimiento determinado en el parágrafo de la norma. En consecuencia, la compensación en caso de muerte prevista en el artículo 11 no tiene el alcance de reparación de daño.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal mediante auto de 29 de marzo de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001)

Radicación numero: 1333

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

Referencia: DAS. Compensación por muerte del funcionario fallecido. Desaparición de empleados, declaración definitiva.

El señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, eleva a la Sala los siguientes interrogantes:

"1. ¿La declaratoria de desaparecimiento definitivo no es lo  mismo ni en su régimen ni en sus efectos legales y económicos a la declaración de muerte presunta, toda vez que, la primera es la conclusión de un procedimiento administrativo que no requiere el registro de defunción por muerte presunta; en tanto que, para el segundo evento, no se requiere la declaración de desaparecimiento definitivo, pues ésta ocurre por el término del lapso de tiempo señalado en la ley civil?

2. ¿Interpretar la compensación en caso de muerte y los derechos económicos a que tienen derecho los familiares de funcionarios desaparecidos, como dos modos de resarcimiento de perjuicios diferentes en cuanto a su causación, pago y efectos, es la forma de interpretación administrativa ajustada a las normas?

3. Si esto es así, ¿la compensación por causa de muerte excluye el pago por declaración de desaparición definitiva y viceversa, al ser dos modos distintos de resarcimiento de daño moral y material?

Al efecto transcribe los artículos 11 y 45 de los decretos 1933 y 2146 de 1989 y precisa que conforme a esta última norma, ante la desaparición de empleados de la entidad, procede el pago a sus beneficiarios de los salarios y prestaciones por un lapso de dos años, culminado el cual aquéllos serán retirados definitivamente del servicio con reconocimiento de las prestaciones causadas, asunto este diferente a la compensación consagrada en el artículo 11, establecida  única y exclusivamente en caso de fallecimiento del empleado, por lo que en tales situaciones y según lo dispuesto en el artículo  33, literal  k) ibídem, no  se confundan las circunstancias muerte-desaparecimiento, acontecimientos estos generadores de una pérdida irreparable y un daño moral a los causahabientes de cada funcionario, que las normas citadas diferencian al momento de resarcirlos.

LA SALA CONSIDERA

Tanto en vigencia de la Constitución de 1886 -artículo 76.9- como en la de 1991 –artículo 150.19.e) y f)- constituye materia de reserva legal la adopción del régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos.

Conforme al decreto 3135 de 1968 -que regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional-, la entidad de previsión a la cual éstos se hallen afiliados debe reconocer y pagar las prestaciones enlistadas en el artículo 14. Por su parte, el decreto 1045 de 1978 dispuso que los organismos del orden nacional a que se refiere su artículo 2°, entre ellos los departamentos administrativos, o las entidades de previsión, según el caso, reconocen y pagan las prestaciones sociales enumeradas en el artículo 5°.

En desarrollo de la ley 43 de 1998, que revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias entre otros objetos, para adoptar el estatuto del funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad que contemplara "un régimen prestacional especial", se dictaron los decretos 1933, 2146 y 2147 de 1989, mediante los cuales se expidieron, respectivamente, los regímenes prestacional especial, de administración de personal y de carrera de los empleados del DAS.

El artículo 1° del decreto 1933 estableció a favor  de ellos -además de las prestaciones previstas en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984, art. 3° para las entidades de la administración pública nacional-, algunas primas, bonificaciones y prestaciones especiales y, entre estas últimas, una compensación en caso de muerte del empleado. A su vez, el artículo 45 del decreto 2146 reconoce determinados derechos a los beneficiarios de los empleados del DAS desaparecidos.

Además, el personal que presta sus servicios en el DAS esta sujeto a un sistema específico de carrera el que, a términos del artículo 4° de la ley 443 de 1998, es aquel que atendiendo la naturaleza de las entidades en las cuales se aplica, contiene regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentra consagrado en leyes diferentes a las que regulan el sistema general.

Declaración definitiva de desaparecimiento para efectos del retiro del servicio de un empleado del DAS.

El decreto ley 2146 de 1989, dictado en uso de las facultades de la ley 43 de 1988 y por el cual se expidió el régimen de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en su artículo 45, dispuso :

"Desaparecidos. Al empleado del Departamento Administrativo de Seguridad desaparecido en combate, accidente o en cualquier otra circunstancia del servicio o con ocasión del mismo, sin que se vuelva a tener noticia de él durante treinta (30) días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este Decreto, declaración que hará el Jefe del Departamento, previa investigación adelantada por la Oficina de Inspección General o por la Dirección Seccional respectiva. Si de la investigación no resultare hecho que pudiere considerarse como delito o falta disciplinaria, los beneficiarios reconocidos en el orden y proporción establecidos en los artículos 1045 a 1051 del Código Civil, modificados por la ley 29 de 198, podrán continuar percibiendo de la pagaduría respectiva el salario y las prestaciones del empleado por el término de dos años, contados a partir de la fecha del desaparecimiento. Vencido el lapso anterior, al empleado se le declarará definitivamente desaparecido, se le retirará del servicio y se procederá a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales hasta esa fecha causadas."

El beneficio consagrado, tiene las siguientes características :

a) Corresponde a una prestación especial reconocida a los empleados del DAS - autorizada en la ley 43 de 1988-, fundada en las funciones singulares y especialísimas a cargo de la entidad, relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional -decretos 512 de 1989 y 2110 de 1992-, que entrañan un riesgo sui generi

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b) No se extiende ipso jure a todos los empleados del Das sino a quienes han desaparecido "en combate, accidente o en cualquier otra circunstancia del servicio o con ocasión del mismo", esto es, que cobija de manera principal al personal operativo de la entidad. Sin embargo, excepcionalmente puede cubrir al personal administrativo y al de otros niveles, en casos como el atentado terrorista efectuado contra la sede de la entidad o cuando se esté en cumplimiento de comisión y en los eventos que cumplan la exigencia normativa de estar la desaparición relacionada con el servicio o que se produzca con ocasión del mismo.

c) Es eminentemente provisional, por un término de dos años y pasados treinta días sin noticias del empleado, previa la investigación ordenada en la norma.

d) La desaparición provisional debe ser declarada administrativamente, mediante acto idóneo del Director, siempre que no existan hechos que permitan deducir la comisión de un delito o de una falta disciplinaria.

e) Los beneficiarios legales del empleado, podrán percibir su salario y prestaciones por el término de dos años, a partir de la fecha de la desaparición.

f) Vencido este término, se declarará administrativamente desaparecido de forma  definitiva al empleado, para los solos efectos de este decreto.

g ) Esta decisión constituye una causal autónoma de retir del servicio en el DAS - artículo 33 - que produce vacancia definitiva del empleo -artículo 40.k) ibídem-, con las consecuencias consiguientes de orden laboral administrativo. Sin embargo debe precisarse que la declaratoria definitiva de desaparecimiento no tiene por efecto extinguir la personalidad y por tanto esta causal de retiro es distinta de la muerte real del empleado, a la que se refiere el literal k) del artículo 33.    

En atención al literal e), la solicitud de consulta menciona que a este beneficio se le  aplican los porcentajes señalados en el artículo 46 del decreto 2146 para el caso de los empleados del DAS secuestrados o cautivos por razones del servicio, criterio que no comparte la Sala, pues la regulación del desaparecimiento provisional estatuye que los beneficiarios en este evento "podrán continuar percibiendo de la pagaduría respectiva el salario y las prestaciones del empleado por el término de dos años", lo que debe entenderse equivalente a la totalidad de lo que corresponde por tales conceptos, pues la norma no estableció restricción alguna en relación con el monto a reconocer.     

Ahora bien, es preciso definir si la regulación de la desaparición definitiva que, con carácter especial estableció el legislador para efectos del retiro del empleado - aspecto de la administración de personal  en el DAS-, se identifica o no con el régimen, efectos legales y económicos de la presunción de muerte por desaparecimiento contemplada en el Código Civil.

Los códigos Civil (arts. 97 y ss.) y de Procedimiento Civil (arts. 656 a 658) regulan la declaración de muerte presuntiv como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente. Se trata de una presunción legal de muerte, que admite prueba en contrario y es declarada por el juez del último domicilio del desaparecido.

La sentencia que declare la muerte presunta ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil para que extienda el folio de defunción y se publicará; efectuado este trámite, los herederos presuntivos podrán iniciar, en proceso separado, el juicio de sucesión respectivo. Una vez declarada la muerte presunta se concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido; la definitiva transcurridos dos años más desde el último día del primer bienio (arts. 108 y 109 C. C.).

El trámite de la declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento se sujeta al procedimiento del proceso de jurisdicción voluntaria (arts. 649.6 y 657 C. de P.C.), en el cual las declaraciones y las autorizaciones producen efectos mientras no sean modificadas o sustituidas por otra sentencia, en proceso posterior (art. 652 ibídem ).

Puede apreciarse que la declaración definitiva de desaparición y la de muerte presuntiva, en cuanto a su régimen jurídico y efectos son instituciones autónomas, independientemente de la actuación administrativa o judicial que una y otra entrañan :  la primera  constituye una prestación especial que tiene por objeto exclusivo habilitar a los beneficiarios del empleado desaparecido para percibir  sus salarios y prestaciones por el término de dos años, mientras que la segunda  tiene por efecto extinguir la personalidad del ser humano, el que desaparece como sujeto de derechos, posibilitando la transmisión de los  derechos patrimoniales.

Así, la declaración administrativa de desaparición es una manifestación del régimen prestacional y  de administración del personal del DAS, que no implica la extinción de la personalidad y que por lo mismo impone el adelantamiento del proceso de muerte presuntiva por desaparecimiento para que se produzcan los efectos civiles y laborales administrativos plenos derivados de tal insuceso. Por tanto, una y otra, son instituciones jurídicas independientes en sus efectos y alcances.

Compensación en caso de muerte y derechos económicos a los que tienen derecho los familiares de funcionarios desaparecidos -artículo 11 del decreto 1933 de 1989.

Esta compensación entraña una retribución al riesgo especial que conduce a la muerte del empleado protegido por este beneficio.

Por tanto no se trata : a) de una contraprestación que se otorgue por la muerte o por cualquier otra prestación recíproca porque aquélla no es valorable ni compensable en dinero, ni el beneficio retribuye servicio alguno; b) de un pago, por cuanto no esta dirigida a reconocer al difunto obligación alguna preexistente o a sus beneficiarios; c) de una "prestación social ordinaria", pues no constituye una retribución especial por razón de las condiciones sociales del trabajo; d) de una indemnización, ya que no esta dirigida a reparar un perjuicio derivado de la muerte que sufre el empleado ni, d) de una suma de aseguramiento - o seguro -, dado que no proviene de un contrato de seguro o ley que así lo disponga, ni con ella se ampara el mero interés económico de la vida  de un asegurado.

Es pues una retribución compensatoria especial, de un lado, porque su causa es el riesgo que no sólo asume en vida el empleado y que se consuma con el desaparecimiento, en las condiciones señaladas en la ley y, de otro, porque se trata de una compensación que se otorga directamente a los beneficiarios de ley.  

Por estas razones el  decreto 1933 de 1989, por el cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, en el artículo 1° dispuso que éstos tienen derecho a las prestaciones previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984 y "además a las que este decreto establece" y en el 11 dispuso :.

"Compensación en caso de muerte. Además de lo previsto sobre el particular en los artículos 34 y 35 del decreto 3135 de 1968 y en las disposiciones que lo adicionan, modifican o reforman, y sin perjuicio del pago de las primas y prestaciones que hayan quedado pendientes, según lo establecido en las leyes, los beneficiarios del funcionario fallecido percibirán una compensación con cargo al presupuesto del Departamento Administrativo de Seguridad en la siguiente forma.

a) Treinta y seis (36) salarios en la cuantía correspondiente al último percibido por el fallecido, si la muerte se hubiese producido en acción violenta de servicio, durante operativo legalmente dispuesto, en combate, o por acción del enemigo;

b) Veinticuatro (24) salarios en la cuantía correspondiente al último percibido por el fallecido, si la muerte se hubiese producido por accidente de trabajo o acción culposa en misión de servicio o por enfermedad profesional;

c) Dieciocho (18) salarios en la cuantía correspondiente al último percibido por el fallecido, si la muerte sobreviene por causas distintas de las mencionadas en los literales precedentes.

Parágrafo. La comisión de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, previas averiguaciones adelantadas por la Oficina de Inspección General o por la Dirección de Recursos Humanos, según el caso, calificará la situación en que se produjo el fallecimiento del empleado."

Así, la compensación que consagra esta norma constituye una prestación que el legislador otorga por un motivo específico y que no implica  necesariamente una contraprestación ni un pago en el sentido corriente de las obligaciones. Se trata de una prestación adicional y circunstancial para beneficiarios por el riesgo especial que los empleados del DAS corren por los singulares servicios que prestan a la seguridad interior y exterior del Estado y a la integridad del régimen constitucional.  Por tanto, la compensación de que se trata tiene por finalidad retribuir el estado de riesgo que se ha consumado conforme a los hechos señalados en el artículo 11, precepto que  distingue,  para efectos del monto de la misma, las diversas circunstancias en que puede acaecer la muerte, para conceder un  quantum  mayor  si ésta se  produce en acción violenta de servicio, durante operativo legalmente dispuesto, en combate o por acción del enemigo, disminuyéndose la cuantía cuando las circunstancias son  de distinta índole.

De lo expuesto se desprenden las siguientes características de la compensación por muerte:

a) Es una prestación especial consagrada para los servidores públicos del DAS, en atención a las actividades de alto riesgo que desempeña.

b) Es una prestación compatible, por expreso mandato del legislador, con  las consagradas en los artículos 34 y 35 del decreto 3135 de 1968 -seguro y compensación por muerte-  y en las disposiciones que lo adicionan modifican o reforman.

c)  Es supuesto para su reconocimiento el fallecimiento de un "funcionario" de la institución, por las causas allí establecidas. Es un tipo abierto que permite encajar en él muchas hipótesis, entre ellas, la muerte presunta que sobreviene como consecuencia del desaparecimiento, una vez ella ha sido declarada judicialmente.

d) Se reconoce a los beneficiarios del funcionario fallecido mediante acto administrativo, previo cumplimiento del procedimiento determinado en el parágrafo de la norma.

En consecuencia, la compensación en caso de muerte prevista en el artículo 11 no tiene el alcance de reparación de daño a que alude la solicitud de consulta y sus fuentes legal, causal y funcional son distintas a las del beneficio por desaparición, prestación cuya finalidad es la de proteger transitoriamente a los beneficiarios del ausente dado el riesgo especial amparado, con efectos  distintos en el tiempo, pues su duración máxima es de dos años, siempre que no reaparezca el ausente, evento en el cual la prestación cesará de inmediato. Las prestaciones subsiguientes a la declaratoria definitiva de desaparecimiento, tendrán como fuente la sentencia que declare la muerte presuntiva.

En este orden de ideas y como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia las diversas prestaciones establecidas por el legislador son causal y funcionalmente distintas y, como ocurre en el presente caso, sus fuentes y finalidades son diversas y, por lo mismo, la compensación por causa de muerte y el beneficio por desaparición no constituyen prestaciones excluyentes.

La Sala responde

1° Las declaratorias de desaparecimiento definitivo y de presunción de muerte por desaparecimiento son instituciones diferentes en su régimen jurídico, efectos y alcances.

2° y 3° La compensación  en caso de muerte constituye una prestación social adicional consagrada por el legislador. Su finalidad no es resarcir perjuicios y su reconocimiento  no excluye el pago del beneficio por desaparición, ni de las demás prestaciones legales consagradas para los empleados del orden nacional en las normas citadas en la parte considerativa de esta consulta.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO          CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA                FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE               

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala