PLAZA DE MERCADO - Naturaleza jurídica. Requisitos para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado / MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL - Naturaleza jurídica. Propietario

La jurisprudencia reitera que las plazas de  mercado entendidas como una especie de las enunciadas en los artículos  674 y 1005 del Código Civil,  son bienes de uso público cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. Así mismo, que de conformidad con el decreto 929 de 1943, para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado debe reunir los siguientes supuestos: "- que sea del dominio o propiedad del municipio; - que exista afectación del mismo al uso público, sea de manera formal o de hecho, y - que el uso efectivo y real del bien inmueble sea la distribución o venta de productos de primera necesidad. Los dos primeros son aspectos formales o jurídicos y el tercero de índole material o sustancial". En el caso del Mercado Cubierto de San Gil,  la destinación efectiva y real del inmueble fue  la distribución o venta de productos de primera necesidad, finalidad que aún se mantiene, no es del dominio o propiedad del municipio –nunca lo fue- ni tampoco existió afectación al uso público. Su naturaleza jurídica es la de un bien fiscal, pues forma parte del patrimonio de una entidad pública, el Hospital San Juan de Dios.

HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Naturaleza jurídica. Incompetencia para crear entidades descentralizadas. Administración de bienes fiscales de su propiedad / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Bienes fiscales. Naturaleza y régimen jurídico aplicable

La junta directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil, Empresa social del Estado, no tiene competencia para crear ninguna clase de entidad descentralizada. Los inmuebles de propiedad del mencionado hospital, en los cuales se desarrollan actividades comerciales, tienen el carácter de bienes fiscales, no de uso público; aunque la junta directiva del hospital no tiene competencia para transformar una de sus dependencias en una empresa industrial o comercial del Estado, si la tiene para reglamentar la organización y funcionamiento de la entidad, en los términos consignados en la parte motiva. Las entidades públicas respecto de los bienes fiscales, de los cuales son propietarias, ejercen las atribuciones propias de los particulares y, por tanto, pueden enajenarlos, gravarlos, arrendarlos, etc. No hay lugar a la aplicación de régimen especial alguno para efectos de la administración de los bienes fiscales de propiedad del hospital; ellos, en su administración, están sujetos a las normas mencionadas, particularmente los artículos 195.6 de la ley 100 de 1993  y 16 del decreto 1876 de 1994. Dado que los bienes inmuebles donde funciona el denominado "Mercado Cubierto de San Gil", son de propiedad exclusiva del hospital, el Concejo Municipal de dicha ciudad ni la Asamblea Departamental tienen competencia para pronunciarse acerca de su destinación.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto del 19 de octubre de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001)

Radicación número: 1341

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: Empresas Sociales del Estado. Bienes fiscales. Naturaleza y régimen jurídico aplicable.

El señor Ministro del Interior, a petición del señor gerente del Mercado Cubierto de San Gil, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

"l. ¿Es competente la Junta Directiva de la empresa social del estado Hospital San Juan de Dios de San Gil,  cuando (sic) actuando bajo el amparo y contenido de los estatutos vigentes en el Hospital y,  en concordancia con lo establecido en el Reglamento Interno de funcionamiento vigente para la dependencia  Mercado Cubierto de San Gil desde el año de 1.970, decide aprobar el Acuerdo número 026 de diciembre 14 de 1.999 mediante el cual ordena y oficializa la descentralización administrativa, financiera y presupuestal de dicha dependencia?

2. ¿No existiendo en Colombia una normatividad clara y precisa que regule la prestación de los servicios en las plazas de mercado, distinta a la establecida en el ordinal "e" del artículo 430 del C.S.T., es procedente asimilar para dichos servicios la definición de servicios públicos contemplada en el artículo 1° del Decreto Extraordinario número 753 de 1.956, teniendo en cuenta que estos servicios se han venido prestando por esta dependencia a nivel municipal, sin solución de continuidad y de manera regular y permanente desde el año 1.957?

3. ¿Siendo el Hospital San Juan de Dios de San Gil el único propietario de la plaza de mercado, tiene su Junta Directiva la competencia y facultad legal necesarias, para decidir sobre la transformación de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil en una empresa industrial y comercial del Estado en cumplimiento de los términos contemplados en el parágrafo 1° del artículo 17 de la Ley 142/94?

4. ¿Es procedente la adopción del régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1.994 y sus reglamentos para el nuevo ente Mercado Cubierto de San Gil?  En caso contrario, cuál sería el régimen jurídico que lo rige?

5. ¿Siendo el patrimonio y dominio de los bienes muebles e inmuebles de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, de propiedad del Hospital San Juan de Dios (establecimiento público del orden departamental), es competencia de su Junta Directiva reglamentar que la Junta Directiva del ente Mercado Cubierto sea la misma Junta Directiva de la Empresa Social del Estado-Hospital San Juan de Dios de San Gil?

6. ¿El acto de creación y la definición de la naturaleza jurídica del futuro ente "Mercado Cubierto de San Gil" es competencia del Concejo Municipal de San Gil de acuerdo con la naturaleza del servicio y con lo contemplado en el numeral 6° del artículo 313 de nuestra Constitución Política, o, tratándose que dicha dependencia es de propiedad de un ente del orden departamental, esta competencia corresponde a la Asamblea de Santander de acuerdo con lo establecido en el numeral 7° del artículo 300 de la misma Constitución?"  

La Sala considera

Antecedentes del Mercado cubierto de San Gil

Con fundamento en los documentos allegados, se reseñan los actos que dieron origen a la  entidad  Mercado Cubierto de San Gil y su posterior adquisición por parte del Hospital San Juan de Dios del mismo municipio:

Según la copia simple de la escritura pública N° 71 de 12 de abril de 1.915 se constituyó, con el nombre de "Compañía del Mercado Cubierto de San Gil", una sociedad comercial anónima de capital limitado, con el objeto de  construir "edificios suficientes y adecuados para que dentro de ellos se efectúe el mercado de esta población, cobrando un arrendamiento equitativo por este servicio; para lo cual una vez instalada la Asamblea General se procederá a solicitar la respectiva licencia del Concejo Municipal". Se facultó asimismo, al Gerente para suscribir las escrituras de compra de los inmuebles necesarios para el cumplimiento del objeto social.

Conforme a la escritura pública N° 167 del 26 de junio de 1920 - mediante la cual se eleva el capital social -, los comparecientes accionistas manifestaron que la compañía en mención fue fundada mediante escritura 156 del 15 del mes y año mencionados.

El Concejo Municipal de San Gil, por acuerdo X del 28 de julio de 1.922,  dispuso el traslado del mercado público que se venía celebrando en la plaza principal, "a la edificación y locales pertenecientes" a la Compañía del Mercado Cubierto.

Puesta en estado de liquidación la mencionada compañía, por escritura de venta 071 de 31 de marzo de 1.958, transfirió a título de venta a favor del Hospital San Juan de Dios el derecho de dominio sobre los terrenos y edificaciones donde funcionaba el mercado público de dicho municipio, con todas sus anexidades, usos y servidumbres.

Por escritura pública 273 de 21 de julio de 1.970 se protocolizó el reglamento interno del Mercado Cubierto de San Gil, definido como "una entidad con organización de empresa privada, pero con dependencia directa del hospital, entidad que es su propietaria" - art. 1° -. Su finalidad, según el artículo 2°, es la de "prestar el servicio público de mercadeo en general a la ciudad de San Gil"; la administración la asigna a la Junta directiva del hospital a través de un administrador con las funciones, entre otras, de adjudicar conforme  a los requisitos del  reglamento, los locales y puestos disponibles y recaudar el valor de los arrendamientos y derechos - art. 5°, literal l) -. La renta líquida del Mercado Cubierto se destina "en forma total y exclusiva, al sostenimiento del Hospital San Juan de Dios y a reservas para inversiones tendientes a la misma finalidad"  - art. 3° -.

El acuerdo No. 026 de 14 de diciembre de 1.999 de la Junta Directiva del hospital  - constituido como empresa social del Estado -, considerando que la administración de la plaza de mercado dependía de la gerencia de ésta y que su presupuesto no formaba parte del computo general de rentas y gastos generales del hospital, con el fin de descongestionar a la gerencia de  cargas y responsabilidades no propias de la salud, acordó "ordenar y adoptar la descentralización administrativa de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, estableciendo en ella autonomía patrimonial, presupuestal y financiera, a efectos de lo cual la administración de dicha dependencia dependerá de las directrices que establezca la Junta Directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil".  La designación del gerente o administrador del Mercado Cubierto - empleo calificado como de libre nombramiento y remoción -, se hará por mayoría de votos de la Junta Directiva. El artículo 2° dispuso que "los balances financieros y contables, serán presentados como una unidad para la administración del Mercado Cubierto, entidad descentralizada ésta que llevará su propia contabilidad y ejecutará su propio presupuesto".

Según la solicitud de consulta, estas determinaciones se adoptaron por cuanto durante los últimos ocho años la gerencia del hospital, con autorización de la anterior junta, "decidió utilizar las utilidades de la dependencia Mercado Cubierto para financiar gastos causados por nómina paralela adscrita al Hospital...".

De lo expuesto se deduce que la totalidad de las acciones de la denominada Compañía del Mercado Cubierto de San Gil S. A., empresa de propiedad de particulares en sus inicios, fueron adquiridas por el hospital, hecho que determinó la adquisición de los inmuebles en los que funcionaba para tal época y  todavía lo hace, un mercado abierto al público. Como consecuencia de la conversión de la naturaleza de la empresa ante su adquisición por una entidad pública, los bienes comprados mudaron su naturaleza a la de bienes públicos fiscales e ingresaron al patrimonio del Hospital San Juan de Dios.

Antecedentes de la entidad denominada "Hospital San Juan de Dios de San Gil"

Mediante acuerdo N° 12 del 13 de marzo de 1.959, el Concejo Municipal de San Gil, considerando que desde el tiempo de la Colonia venía funcionando el Hospital  San Juan de Dios de dicha ciudad, lo declaró legalmente constituido, para efectos del reconocimiento de personería jurídica por parte del Gobierno Nacional.

El Ministerio de Justicia, por resolución 2732 de 26 de agosto de 1.959, reconoció  personería jurídica a "la entidad denominada Hospital San Juan de Dios de San Gil, con domicilio en la ciudad de San Gil (Santander), (...) desde el momento de su constitución por el Acuerdo No. 12 de 1.959, dictado por el Concejo municipal de la mencionada ciudad y, en tal virtud, goza de capacidad legal para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles".

El Gobernador de Santander el 14 de agosto de 1.995, mediante decreto 0101, transformó el hospital San Juan de Dios de San Gil en Empresa Social del Estado (E.S.E.).

Análisis normativo

Naturaleza de los inmuebles de propiedad del Hospital

Los bienes de dominio público, según  el artículo 674 del C. C., se clasifican en patrimoniales o fiscales y de uso público; estos últimos, como su nombre lo indica, son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente, tales como calles, plazas, puentes y caminos, se les denomina "bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio". Los fiscales, son aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes y el Estado los administra de manera parecida a como los particulares lo hacen con sus propios bienes - arts. 63, 82 y 102 de la C. P. -.

La jurisprudencia reitera que las plazas de  mercado entendidas como una especie de las enunciadas en los artículos  674 y 1.005 del C.C.,  son bienes de uso público cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. Así mismo, que de conformidad con el decreto 929 de 1.943, para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado debe reunir los siguientes supuestos: "- que sea del dominio o propiedad del municipio; - que exista afectación del mismo al uso público, sea de manera formal o de hecho, y - que el uso efectivo y real del bien inmueble sea la distribución o venta de productos de primera necesidad. Los dos primeros son aspectos formales o jurídicos y el tercero de índole material o sustancial"

El decreto citado, expedido en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 7ª de 1.943, otorgaba un plazo a los municipios cuyas plazas o edificios de mercado, oficialmente establecidos, fueran insuficientes a juicio del respectivo departamento, para que procedieran a ampliarlos o a establecer nuevos sitios de expendio, de modo "que los productores encontraran siempre facilidades para vender directamente sus productos" (art. 1°). Así mismo, prohibía a los municipios exigir impuesto, contribución o derecho alguno, o impedir a los campesinos productores  expender directamente sus productos, cuando no  les hubiere señalado sitio adecuado en los mercados y vendieren los víveres en cualquier parte del perímetro urbano (art. 2°).

Si bien,  en el caso del Mercado Cubierto de San Gil,  la destinación efectiva y real del inmueble fue  la distribución o venta de productos de primera necesidad, finalidad que aún se mantiene, no es del dominio o propiedad del municipio - nunca lo fue - ni tampoco existió afectación al uso públic–

;  Su naturaleza jurídica es la de un bien fiscal, pues forma parte del patrimonio de una entidad pública, el Hospital San Juan de Dios.

En efecto, los bienes de uso público están  al servicio de los habitantes de manera permanente; los fiscales, por el contrario, "son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común" en otros casos  se permite su aprovechamiento económico aún  por  los particulares,  como  aquellos  bienes que se dan en explotación mediante concesión.

Naturaleza jurídica del Hospital "San Juan de Dios" de San Gil.

El régimen jurídico de las entidades descentralizadas, en todos los órdenes, lo establece el legislador - art. 210 de la C. P. -, así, según los artículos 2° - parágrafo - y  68 de la ley 489 de 1998, las reglas en ésta contenidas, relativas a las características y régimen de las entidades descentralizadas se aplican a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía, particularmente de las competencias atribuidas por la Carta y la ley a sus autoridades.

De esta manera, en principio, las empresas sociales del Estado "se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos", conforme al artículo 68 ibídem.   

La ley 100 de 1.993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso que la prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará, de manera principal, por las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso; y otorgó un plazo de seis meses, contado a partir de la vigencia de la ley, para que las entidades territoriales dispusieran la reestructuración de las entes descentralizadas cuyo objeto principal fuera la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas al nuevo régimen legal ( arts. 195 a 197 ).

El régimen jurídico de esta clase de empresas lo establece el artículo 195 así: su objeto   "debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social" - num.2° -; en materia contractual se rige por el derecho privado, pero discrecionalmente pueden pactarse las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación - numeral 6°. El régimen de personal lo fijó el numeral 5° así: "las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1.990" la cual, en su artículo 26, consagra la misma clasificación, especificando que "son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales".

A su vez, la ley 489 de 199 -art. 83- dispone que las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por la entidades territoriales para la prestación directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en ella en los aspectos no regulados por las leyes 100 de 1993 y 344 de 199.

 Mediante decreto 101 de 1995 del gobernador del departamento, expedido en ejercicio de las atribuciones conferidas por la asamblea departamental en la Ordenanza 019 de 15 de mayo del mismo año, se transformó el Hospital "San Juan de Dios" de la ciudad de San Gil en empresa social del Estado, acto administrativo que en el artículo 1° dispuso:

"Transfórmase el Hospital San de Juan de Dios de San Gil, a partir de la vigencia del presente decreto, en una Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud Departamental o al Ente que haga sus veces e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sometida al régimen jurídico previsto en la ley 100 de 1.993 y demás disposiciones que la modifiquen, adicionen, reformen o sustituyan".

Su objeto, según el artículo 4°, es "...la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado, como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, en desarrollo de este objeto adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, acordes con su nivel de complejidad".

El caso concreto

Mediante decreto 1298 de 1994, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 5° del artículo 248 de la ley 100 de 1993, se expidió el "Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad social en Salud", el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la salvedad de que las normas en él contempladas "en sí mismas consideradas, conservan su validez y su vigencia, si no han sido ya declaradas inexequibles, o derogadas por una norma diferente al Decreto 1298" - Sentencia C - 255/95 -.

Los artículos 96, 97 y 98 del anterior decreto fueron reglamentados por el 1876 de 1994, disposiciones relacionadas con la naturaleza jurídica y el régimen de las empresas sociales del Estado y la reestructuración de las entidades descentralizadas prestatarias de servicios de salud en el orden territorial.

El Presidente de la República, ante la declaratoria de inexequibilidad mencionada, fundado en que las normas incorporadas en el decreto 1298 de 1994 conservaron su validez, por decreto 1621 de 1995 dispuso en el artículo 1° : "aclárase el decreto 1876 del 3 de agosto de 1994 (...) en el sentido que este acto administrativo reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la ley 100 de 1993". En el artículo 2° señaló que las citas del decreto reglamentado, deberían entenderse referidas a esta ley. Así, el decreto 1876 constituye la norma reglamentaria aplicable al caso bajo estudio, el cual prevé que las ESE tendrán un área de dirección, conformada por la junta directiva y el gerente, y otra de logística, encargada - en coordinación con las demás áreas - de ejecutar, entre otras actividades, los procesos de manejo y control de los recursos financieros (art. 5°).

A partir de la estructura básica, las ESE "definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas" (parág. art. 5°).

Sus juntas directivas - sin perjuicio de las funciones asignadas en la ley, los decretos, ordenanzas, acuerdos u otras disposiciones -, tienen las de aprobar el presupuesto anual - de acuerdo con los planes de desarrollo y operativo-, la planta de personal y los manuales de funciones y procedimientos; así como las de establecer y modificar el reglamento interno de la empresa; supervisar los planes y programas definidos para ésta; asesorar al gerente y determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad (artículo 11)

Por su parte a los gerentes, además de las funciones que otras disposiciones les asignen, les compete dirigir la empresa, realizar la gestión de acuerdo con los planes y programas establecidos, ser nominadores y ordenadores del gasto, todo conforme a la ley y a los reglamentos (art. 14.

De otro lado, las ESE están sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones legales (art. 15)

La autonomía administrativa y financiera de las ESE se ejerce conforme a las normas que las rigen, sin perjuicio de la tutela gubernamental para controlar sus actividades y coordinarlas con la política general del gobierno (art. 20).

Ese panorama normativo permite concluir que la junta directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil, al acordar "...ordenar y adoptar la descentralización administrativa de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, estableciendo en ella autonomía patrimonial, presupuestal y financiera ..." (Acuerdo 026/99), no creó una entidad descentralizada con independencia de la persona jurídica especial que ella constituye, pues tal competencia es privativa de la Asamblea Departamental (artículos 300.7 de la C.P.y 69 ley 489/98), a la cual corresponde crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación  de sociedades de economía mixta. Por la misma razón, la junta tampoco tiene competencia para transformar la dependencia en una empresa industrial o comercial del Estado.

Así, la sala precisa que en la situación actual, la actividad que se desarrolla en los bienes inmuebles de propiedad del hospital, no pasa de ser más que la explotación económica de los mismos - que son parte de su patrimonio  -, sin que tal actividad constituya servicio público.

En efecto, los bienes inmuebles donde funciona el Mercado Cubierto no tienen el carácter de bienes de uso público sino de bienes fiscales, el cual devino desde el momento en que la entidad pública adquirió la totalidad de las acciones de propiedad de los particulares y fueron enajenados a su favor los bienes donde funcionaba el denominado "Mercado Cubierto de San Gil. Tales bienes no fueron afectado–––– a servicio público alguno, sin perjuicio que en ellos se hubieran desarrollado, y aún se cumplan, actividades comerciales y que se hubiera concedido licencia para adelantarlas; actividades prestadas inicialmente por particulares y luego por el Hospital cuando adquirió los inmuebles.

Como quiera que los bienes inmuebles del Hospital no han sido afectados a la finalidad pública de plaza de mercado, mantienen su carácter de bienes fiscales y, por tanto, están sujetos a las disposiciones de la junta directiva respecto de su manejo y administración.

Valga reiterar que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipa y en el caso consultado se está en presencia de un ente del orden departamental; además, para la época en que el hospital pertenecía al orden municipal, los bienes no fueron afectados al uso público; ellos fueron adquiridos onerosamente para el patrimonio del ente, cuyo objeto no es la prestación del servicio de plaza de mercado sino de salud, circunstancia que no impide la explotación de sus bienes patrimoniales para obtener recursos y cumplir adecuadamente la finalidad social de la entidad

Así las cosas, es preciso distinguir entre la prestación del servicio público de plazas de mercado –obligación de los municipios– y la explotación de un bien fiscal con fines económicos o de lucro, la cual se traduce en el arrendamiento de locales y espacios donde se expenden mercancías de variada índole, actividad esta última que cumple el hospital de San Gil.

Así, no se precisa acudir a definición alguna de servicio público ni establecer un régimen jurídico especial para aplicarlo a la explotación de los bienes inmuebles de propiedad del hospital, dado el carácter de fiscales que tienen sus bienes. Por lo demás, se resalta que uno es el objeto de las ESE y otro bien distinto el de las empresas oficiales de servicios públicos (arts. 83 y 84 ley 489 de 1998).

De los anteriores supuestos se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La junta directiva del Hospital no tiene competencia para crear una entidad descentralizada - establecimiento público o empresa industrial o comercial del Estado - con el fin de explotar   bienes inmuebles de su propiedad.

2. La explotación económica que el Hospital hace de unos bienes fiscales no constituye la prestación de un servicio público, ni la naturaleza de los bienes inmuebles explotados en el denominado Mercado Cubierto, es la de bienes de uso público.

Ahora bien, como la explotación de los bienes donde funciona el Mercado Cubierto requiere de una organización especial, la que incluye la designación de personal para su administración, control, vigilancia, etc., corresponde a la junta directiva del hospital, máximo órgano de dirección, determinar la manera como deben administrarse los bienes inmuebles; por ejemplo, contemplar en la estructura de la entidad una dependencia destinada a cumplir las actividad mencionada (arts. 11, 14 y 16 del decreto 1876/94) sometida, como es natural, a su dirección y a la del gerente, según sus competencias; o contratar con personas jurídicas la prestación de los servicios personales que requiere la administración de los inmuebles, contemplando en la planta de personal un administrador.

En el caso del primer ejemplo, a la junta compete aprobar la planta de personal necesaria para cumplir las funciones acabadas de mencionar, así como especificar en los manuales de funciones y procedimientos las atribuciones de cada uno de los cargos o empleos, los que deben ser adoptados conforme al art. 11. 6 y 7 ibídem y, en el segundo, autorizar al gerente para celebrar los contratos a que hubiere lugar.

Como la ley 100 de 1993 y el decreto 1876 de 1994, remiten a la ley 10 de 1990 para efectos de determinar la naturaleza de la vinculación del personal al servicio de la empresa, debe precisarse que conforme al artículo 26 de ésta, quienes prestaren sus servicios en la dependencia mencionada, por regla general, tendrán la calidad de empleados públicos y sólo quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física o de servicios generales tendrán el carácter de trabajadores oficiales.

Las rentas propias, provenientes de la explotación de los bienes inmuebles que conforman el patrimonio del hospital ( decreto departamental 101/95, art. 7.a ), deben ser incorporadas al presupuesto general y, teniendo en cuenta la necesidad de establecer la rentabilidad derivada de la administración de los inmuebles, se hace aconsejable identificar y clasificar por separado el movimiento de tal actividad  - cuenta separada -, procedimiento que preserva los principios presupuestales de universalidad y de unidad de caja.

A su vez, el estatuto interno expedido por la junta directiva, debe contener de manera clara y precisa la reglamentación de la organización y funcionamiento del hospital, de acuerdo con lo establecido en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1876 de 1994, la ley 344 de 1996, la ley 489 de 1998 y el acto de creación, contemplando lo relativo a la administración de sus bienes inmuebles, en todos los aspectos que sean de su competencia.

Igualmente a la junta directiva del hospital corresponde efectuar los ajustes que considere procedentes para optimizar la administración de los bienes inmuebles de propiedad del ente público, especialmente con fundamento en los artículos 5° parágrafo y 11 del decreto 1876 de 1994.

La Sala responde

1.  La junta directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil, Empresa social del Estado, no tiene competencia para crear ninguna clase de entidad descentralizada.

2. Los inmuebles de propiedad del mencionado hospital, en los cuales se desarrollan actividades comerciales, tienen el carácter de bienes fiscales, no de uso público.

3. Aunque la junta directiva del hospital no tiene competencia para transformar una de sus dependencias en una empresa industrial o comercial del Estado, si la tiene para reglamentar la organización y funcionamiento de la entidad, en los términos consignados en la parte motiva.

4. Las entidades públicas respecto de los bienes fiscales, de los cuales son propietarias, ejercen las atribuciones propias de los particulares y, por tanto, pueden enajenarlos, gravarlos, arrendarlos, etc. No hay lugar a la aplicación de régimen especial alguno para efectos de la administración de los bienes fiscales de propiedad del hospital; ellos, en su administración, están sujetos a las normas mencionadas, particularmente los artículos 195.6 de la ley 100 de 1993  y 16 del decreto 1876 de 1994.

5. Corresponde a la junta directiva del hospital proveer conforme a la ley, todo lo relativo a la administración de los bienes fiscales de propiedad de la entidad, por tratarse del máximo órgano de dirección.

6. Dado que los bienes inmuebles donde funciona el denominado "Mercado Cubierto de San Gil", son de propiedad exclusiva del hospital, el Concejo Municipal de dicha ciudad ni la Asamblea Departamental tienen competencia para pronunciarse acerca de su destinación.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO                   CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

RICARDO H. MONROY CHURCH       FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala