CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE ENCARGO FIDUCIARIO -
Liquidación de contratos accesorios / LIQUIDACION DE CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE ENCARGO FIDUCIARIO - Fondane y la Previsora
Fiduciaria La Previsora Limitada debe liquidar los contratos que celebró en cumplimiento del contrato interadministrativo de encargo fiduciario suscrito con el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, FONDANE, con observancia del procedimiento indicado en los artículos 287, 288 y 289 del decreto ley 222 de 1983.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 362 de 13 d3e mayo de 2001.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).
Radicación número: 971
Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA
Referencia: Contrato interadministrativo de encargo fiduciario celebrado entre FONDANE y LA PREVISORA. Liquidación de los subcontratos.
El señor director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, doctor Edgardo Alberto Santiago Molina, consulta a la Sala acerca de aspectos relacionados con el contrato interadministrativo de encargo fiduciario celebrado el 30 de julio de 1993 entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, FONDANE y Fiduciaria La Previsora Ltda., cuyo objeto consiste, según la cláusula primera, en "constituir un encargo fiduciario sobre la suma de SIETE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ( $7.000.000.000.oo), que serán entregados por EL FIDEICOMITENTE a LA FIDUCIARIA con el fin de que ésta la administre, invierta, maneje y destine a la realización de todas las actividades inherentes a la operación, ejecución y desarrollo del XVI Censo Nacional de Población y Vivienda, en un todo conforme a lo estipulado más adelante y a las instrucciones que sobre el particular imparta EL FIDEICOMITENTE".
Dice el consultante que La Previsora suscribió unos contratos con terceros contratistas con el fin de poder cumplir el objeto del contrato principal y que dentro de los trámites correspondientes al proceso de liquidación del encargo fiduciario, se requiere que todos los "subcontratos" celebrados, estén a su vez liquidados.
Sobre cómo proceder a la liquidación de los llamados subcontratos, se han presentado divergencias entre las partes contratantes. En efecto, La Previsora sostiene la siguiente tesis:
De conformidad con la clasificación contenida en el art. 16 y 80 del Decreto 222 de 1983, la Fiducia Mercantil y los Encargos Fiduciarios eran contratos de Derecho Privado de la Administración. No obstante lo anterior los contratos que en calidad de mandataria, celebró la Fiducia siguiendo las instrucciones impartidas por el Fideicomitente, que con sujeción a las normas reguladoras de la contratación estatal, fuesen calificados como contratos administrativos, deben mantener tal calidad para todos los efectos legales, pues constituiría un fraude a la ley que los contratos celebrados en desarrollo de un Encargo Fiduciario, por ese solo hecho, cambiasen de régimen jurídico convirtiéndose en contratos de Derecho Privado.
Por lo tanto la contratación derivada bajo la vigencia del decreto 222 de 1983, ya fuere de obra pública, suministro o prestación de servicios son contratos administrativos como bien los enunciaba taxativamente el mencionado decreto.
En conclusión, bajo cualquiera de las normatividades aplicadas, ya sea Decreto - ley 222 de 1983 o la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo del Encargo Fiduciario, suscrito antes de la entrada en vigencia del nuevo estatuto de la contratación pública están sujetos en su celebración, ejecución y liquidación a las normas respectivas del Derecho Público.
(…)
… La Fiduciaria tenía como obligaciones la administración y pago de los recursos transferidos a ella a través del Contrato de Encargo Fiduciario celebrado entre la Fiducia y Fondane el 30 de julio de 1993, pero en ningún momento está facultada para expedir Actos Administrativos circunstancia necesaria para poder liquidar unilateralmente el contrato. (Negrillas del texto original).
A su vez FONDANE hace, entre otras, las siguientes observaciones:
Antes de la ley 80 de 1993, a los contratos celebrados por las fiduciarias en aras de dar cumplimiento al fin prescrito por la entidad fideicomitente, ya fuera un contrato de fiducia mercantil o de encargo fiduciario se les aplicaba el régimen de derecho privado. En efecto, las sociedades fiduciarias fueran públicas o privadas, no se encontraban cobijadas por el Decreto 222 de 1983; cualquier tipo de actividad contractual desplegada por ellas, estaba sometida exclusivamente a las disposiciones pertinentes del derecho privado y por lo mismo las regulaciones del estatuto contractual en cuanto a selección del contratista o inclusión de cláusulas exorbitantes no eran aplicables a dichos contratos. Así pues, la entidad estatal fideicomitente no tenía ninguna injerencia al respecto, era un simple tercero frente a los contratistas, puesto que los contratos eran celebrados por la fiduciaria.
Por otra parte, era posible que dichos contratos tuvieran por objeto la prestación de servicios o la realización de obras reguladas de forma especial por el Decreto 222 de 1983; sin embargo por las anotaciones hechas, se sometían en su totalidad a las disposiciones pertinentes a la legislación civil o comercial.
Y concluye:
Respecto al proyecto de liquidación unilateral por el DANE enviado por La PREVISORA, no es viable, en primer lugar porque esos contratos no los celebró el DANE, y contrario a lo que se expresa en la consideración primera del proyecto de resolución, el encargo fiduciario que celebró EL DANE y LA FIDUCIARIA no concedía representación para contratar por las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, por lo cual es evidente la improcedencia del proyecto de liquidación unilateral puesto a consideración por LA PREVISORA.
Como consecuencia, el consultante plantea los interrogantes en estos términos textuales:
La liquidación de los contratos celebrados por la Previsora, la debe realizar la Fiduciaria La Previsora Limitada ó el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - FONDANE - ; si fuere la previsora cuál sería el mecanismo jurídico para liquidar unilateralmente.
LA SALA CONSIDERA:
I. Marco jurídico. El contrato de encargo fiduaciario celebrado entre FONDANE, establecimiento público del orden nacional y Fiduciaria La Previsora Ltda., empresa industrial y comercial del Estado, perteneciente igualmente al orden nacional, es interadministrativo y por haberse suscrito por las partes el 30 de julio de 1993, se rige por normas anteriores a la expedición de la ley 80 de 28 de octubre de dicho año o nuevo estatuto general de contratación de la administración pública.
De conformidad con el anterior estatuto de esa naturaleza (decreto ley 222 de 1983), al no encontrarse incluidos en el listado de los contratos administrativos, enumerados en su artículo 16, el de encargo fiduciario y el de fiducia mercantil pertenecían a la categoría de "contratos de derecho privado de la administración", sujetos éstos en sus efectos y según su naturaleza, a normas civiles, comerciales y laborales.
Las partes contratantes, al constituir un encargo fiduciario para la operación, ejecución y desarrollo del XVI Censo Nacional de Población y V de Vivienda, correspondiente al año de 1993, consideraron que la norma guía para su regulación era el decreto 591 de 1991, el cual permite a la Nación y sus entidades descentralizadas la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en la forma que se determine en el texto correspondiente. Para este efecto, FONDANE obtuvo previamente la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS.
Adicionalmente, en la cláusula décima séptima, sobre legislación aplicable, se expresó que "en lo no previsto en las cláusulas anteriores, el presente contrato se regulará por lo que disponen la ley 45 de 1923, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por las instrucciones de la Superintendencia Bancaria". A este respecto, conviene transcribir el siguiente precepto del Estatuto Financiero, sobre normas aplicables a los encargos fiduciarios :
ART. 146. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto.
Por su parte, el Código de Comercio prescribe, entre los deberes del fiduciario, los que conciernen a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y, cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones, pedir instrucciones al Superintendente Bancario (art. 1234, numerales 1º. y 5º.).
De manera expresa, la ley 80 de 1993, que contiene el nuevo estatuto general de contratación de la administración pública, dispuso en relación con los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil " que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por entidades estatales", que continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias (art. 32, numeral 5º., inciso cuarto). Prescripción que reitera el decreto reglamentario 679 de 1994, con alcance específico en su artículo 22, al determinar que "los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de la ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados", y con alcance general en su artículo 27, conforme al siguiente texto: "Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 se continuarán rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración".
Por lo demás, entre las obligaciones del Fideicomitante se estipuló en el contrato la de "indicar a LA FIDUCIARIA a través de la persona designada como ordenador del gasto, previamente y por escrito, los actos y contratos que deba realizar para el desarrollo del objeto del presente contrato, quedando claramente entendido que si se trata de la vinculación de personal no se entablará relación laboral de ningún tipo" (cláusula segunda, número 5); correlativamente, entre las obligaciones de la Fiduciaria se encuentra la de "celebrar los actos y/o contratos que se requieran para el desarrollo adecuado del objeto del presente contrato, conforme lo previsto en el numeral 5) de la cláusula segunda" (cláusula tercera, número 6).
II. Liquidación de los denominados subcontratos. El contrato de encargo fiduciario que es materia de la consulta, fue celebrado con antelación a la expedición de la ley 80 de 1993 y por ende se rige por la legislación entonces vigente, e implica un mandato sin transferencia de bienes y sin representación, al cual son aplicables normas de derecho privado. En desarrollo del mismo, la sociedad fiduciaria - que en este evento es un entidad pública, pero que pudiera ser también una empresa privada - en su condición de encargada de la celebración de los contratos derivados del contrato principal, procede de acuerdo con las normas de derecho privado que correspondan a la esencia y naturaleza de aquéllos.
Por consiguiente, es a la sociedad fiduciaria - que en este caso obra como entidad contratante - a la que corresponde la liquidación de dichos contratos, para lo cual deberá proceder con sujeción a las condiciones y al procedimiento previstos por el decreto ley 222 de 1983, en su Título XI, que lleva precisamente el nombre de "Liquidación de los contratos".
Así, cuando a ello hubiere lugar, deberán hacer la liquidación de los contratos: el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces.
Las actas, en donde constarán las diligencias de liquidación, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo; dichas actas se pondrán a disposición de la Contraloría General de la República para efectos del control posterior.
En el supuesto de que no hubiere acuerdo para liquidar un contrato (el principal, o cualquiera de los accesorios a los que el consultante llama subcontratos), "se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa" (ibídem, art. 289).
III. Se responde:
Fiduciaria La Previsora Limitada debe liquidar los contratos que celebró en cumplimiento del contrato interadministrativo de encargo fiduciario suscrito con el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, FONDANE, con observancia del procedimiento indicado en los artículos 287, 288 y 289 del decreto ley 222 de 1983.
Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
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(PASAN LAS FIRMAS)
César Hoyos Salazar Javier Henao Hidrón
Presidente de la Sala
Luis Camilo Osorio Isaza Augusto Trejos Jaramillo
Elizabeth Castro Reyes
Secretaria de la Sala
