IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base Gravable

Su base gravable esta constituida por el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos en el año  inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, con exclusión de las devoluciones, ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre esta base gravable se aplica la tarifa establecida por los concejos, entre el 2  y el 7 por mil para las actividades industriales y entre el 2 y el 10 por mil para actividades  comerciales y de servicios (art. 196).

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hechos Generadores. Actividades Comerciales

Los hechos generadores de la obligación tributaria constituidos por la realización de actividades gravables, están definidos también por el legislador.  En el caso de las actividades industriales, son las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes (art. 197). Por actividades comerciales el artículo 198 entiende "las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios" ( art. 35 ley 14/83), de modo tal que en ausencia de esta última calificación, las actividades consideradas como comerciales por la ley mercantil, se reputan tales, para los efectos de  este impuesto. Esta norma integra las actividades comerciales recurriendo complementariamente al mecanismo legislativo del reenvío, particularmente a las disposiciones del Código de Comercio que califican ciertas actividades como mercantiles, entre ellas, "la explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje" ( art. 20.9°) y, califica como mercantiles las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fuere la vía y el medio utilizado ( art. 20.11) y las promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes ( art. 20.17).

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividad de servicio

El artículo 199 establece que son actividades de servicio "las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas, servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como corretaje, comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles, servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres y reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones que contenga  audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho". ( art. 36 ley 14/83). Los hechos generadores de las actividades de servicio están constituidos no solamente por las enunciadas expresamente en el precepto transcrito que satisfagan necesidades de la comunidad, sino también por aquellas análogas a las allí previstas que determinen los concejos municipales al momento de ejercer su competencia restringida para imponer los tributos locales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación legal de los impuestos exigido constitucionalmente, como lo señaló la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de esta norma. También se han pronunciado sobre esta materia la Sección Cuarta de esta Corporación y esta Sala. En consecuencia, corresponde a los concejos municipales prever las actividades análogas a las previstas por el legislador, para que en una determinada jurisdicción municipal se integren por esta vía complementaria los hechos generadores de la obligación tributaria, por la realización de actividades de servicio gravables.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Pago de lo no debido

El artículo 594.2 del Estatuto Tributario dispone que " las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto alguno" (ley 223/95 art. 30), lo cual resulta aplicable a quien sin tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por no configurarse la ocurrencia del hecho generador del impuesto  - esto es, la realización de actividades gravables en jurisdicción de un determinado municipio o distrito  - presenta y paga el impuesto, de tal manera que la declaración presentada no produce efecto y, en consecuencia, el municipio o distrito que ha recibido tal acto declarativo no podrá ampararse en él válidamente para abstenerse de devolver lo pagado por quien no estaba obligado a sufragar el impuesto, por no recaer sobre él la obligación tributaria sustancial y, desde luego, tampoco la secundaria o formal, derivada de la anterior, de  presentar la declaración. Por ello el artículo 850 del Estatuto Tributario dispone que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - entiéndase dirección de impuestos distrital o municipal - deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, disposición que resulta aplicable para efectos de devolver el importe del impuesto de industria y comercio pagado a un municipio o distrito, sin estar obligado a ello.

FERROVIAS - Naturaleza y funciones. Régimen tributario aplicable

La Empresa Colombiana de Vías Férreas  - FERROVIAS S.A. es una empresa resultante del proceso de reorganización institucional del sistema de transporte  ferroviario nacional iniciado con la expedición de la ley 21 de 1988, la cual otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para la organización y recuperación del sistema ferroviario, comprendiendo entre ellas el establecimiento de organismos para la gestión de áreas especializadas autónomas e independientes. De la reorganización del sector resulta la creación de varias entidades: Ferrovías S.A. dedicada principalmente a la recuperación, mantenimiento, administración, explotación y control de la operación de la red ferroviaria ( decreto 1588/89); la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario  - STF S.A. con el objeto de prestar servicios de transporte público ferroviario con criterio comercial de eficiencia y rentabilidad ( decreto 1589/89) y, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, creado para que la Nación asumiera a través de dicha entidad, el pago de los pasivos laborales y financieros de los antiguos FNC ( Decreto 1591/89).  Su naturaleza jurídica, como empresa industrial y comercial del Estado,  carece de efectos o de tratamiento especial que la excluya del impuesto de industria y comercio por razones de la calidad del sujeto, pues como se describió anteriormente, este impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales o de servicios, independientemente de si se trata de persona natural o jurídica o sociedad de hecho, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho privado. Por ello, si Ferrovías realiza actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y se configura el hecho generador de la obligación tributaria, será sujeto pasivo de tal gravamen, independientemente de su calidad de  persona jurídica  de derecho público.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Domicilio donde se paga el tributo en contrato de explotación de vía férrea

Puede afirmarse que el hecho generador del impuesto se configura por la realización de las actividades de explotación y administración de la red férrea, la cual se cumple en el municipio o distrito donde se desarrollen tales actividades comerciales de administración y de gestión empresarial, ya que las tareas operativas realizadas en varios municipios donde está ubicada la red férrea, no puede calificarse propiamente como realización de las  actividades comerciales, sino de meras funciones de coordinación y de reporte de carga y transporte, o como las denomina el contrato, obligaciones operativas. Cosa distinta es la eventual ocurrencia del hecho generador del impuesto de industria y comercio por la operación de puertos, asunto que no es materia de esta consulta. Así mismo, la ubicación física de las vías en jurisdicción de varios municipios, no permite por ese sólo hecho deducir la realización de actividad gravable, la cual se deriva de la gestión y actividad de comercialización que conduzca a lograr la productividad económica de unos bienes, como lo ha sostenido la Sección Cuarta de esta Corporación. En síntesis, es la  actividad de comercialización y de gestión administrativa y empresarial la que determina la realización de la actividad comercial gravable frente al impuesto de industria y comercio que,  en el caso consultado, tiene lugar en la ciudad de Bogotá D. C., donde además se suscribió el contrato y se percibe el ingreso producto de la comercialización, es decir, es la ciudad que se beneficia de los recursos que la Drummond paga a Ferrovías, circunstancia que constituye una de las causas remotas de este impuesto: el aprovechamiento que el contribuyente hace de las posibilidades de mercado que ofrece cada municipio.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 10 de julio de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO  RODRIGUEZ ARCE

Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de  2002

Radicación numero: 1419

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS

Referencia: FERROVIAS. Impuesto Municipal de Industria y Comercio.

La Empresa Colombiana de Vías Férreas "Ferrovías", empresa industrial y comercial del Estado, cuyo objeto es mantener, mejorar, rehabilitar, extender, modernizar, explotar, dirigir  y administrar la red férrea nacional con las anexidades y equipos que la constituyen, así como controlar, en general, la operación del sistema ferroviario nacional, suscribió un "contrato operacional para transporte privado" con la empresa DRUMMOND LTD  - DLTD, mediante el cual esta sociedad "transitará y transportará" carbón y personal - en trenes suministrados, administrados y dirigidos por ella, así como bienes y equipos sobre la línea principal, esto es "el sistema completo de ferrocarril entre el punto de unión del ramal de la mina ( municipio de Chiriguaná, Cesar, donde se embarca el carbón a los trenes) y el ramal del puerto carbonífero", situado en Ciénaga, Magdalena. DLTD debe "realizar el pago oportuno de la tarifa por el tránsito y transporte de sus trenes sobre la línea principal de conformidad con lo establecido en el contrato y por cada tonelada de mineral que llegue al ramal del puerto carbonífero", por lo que el pago del servicio lo efectúa en la ciudad de Bogotá.

Por su parte "la empresa FERROVIAS ha cumplido con su obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio a la ciudad de Santa Fe de Bogotá (sic) por ser el lugar donde se celebró el contrato y en donde se recibe el pago". El municipio de Ciénaga impuso sanción de multa a FERROVIAS por no declarar el impuesto mencionado, el cual considera la empresa no está obligada a pagar

Con fundamento en lo anterior, el señor Ministro del Interior  - a solicitud del Presidente de La Empresa Colombiana de Vías Férreas - consulta a la Sala :

"1. SUJETO PASIVO.  LA EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS "FERROVIAS" es sujeto pasivo y estaría obligada a pagar el impuesto de industria y comercio por el supuesto servicio objeto del contrato en mención celebrado con DRUMMOND y sobre la base de la totalidad de los pagos recibidos por esa empresa, para el Municipio de Ciénaga, Magdalena?

2. PROCESO DE COBRO DEL NO DEBIDO PAGO. Si la respuesta favorece a Ciénaga, cómo se le puede cobrar el pago de lo no debido al Distrito Capital de Bogotá, y en este caso cómo opera la declaratoria en firme de las declaraciones presentadas y la prescripción del cobro?"

Precisión preliminar. Como los actos administrativos sancionatorios expedidos por el Municipio de Ciénaga por no declarar FERROVIAS el impuesto de industria y comercio, fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y  esta Sala carece de competencia para pronunciarse sobre ellos, la presente consulta no se referirá a su legalidad y, en consecuencia el concepto se contraerá a la situación abstracta planteada en la consulta.

Consideraciones de la Sala

1. Régimen del impuesto de Industria y Comercio

La Sala procederá a analizar el régimen del impuesto municipal de industria y comercio - con énfasis en lo referente a los sujetos pasivos del impuesto, a la causación de la obligación, la territorialidad del impuesto  - y a la presentación, pago y recuperación de dineros pagados cuando se carece de la calidad  de sujeto pasivo de la obligación fiscal.

El artículo 195 del decreto 1333 de 1986 - que incorporó lo pertinente de la ley 14 de 1983 sobre la materia - dispone :

"El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales,  jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos".

 ( art. 32 ley 14/83)

Su base gravable esta constituida por el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos en el año  inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, con exclusión de las devoluciones, ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre esta base gravable se aplica la tarifa establecida por los concejos, entre el 2  y el 7 por mil para las actividades industriales y entre el 2 y el 10 por mil para actividades  comerciales y de servicios (art. 196).

Los hechos generadores de la obligación tributaria constituidos por la realización de actividades gravables, están definidos también por el legislador.  En el caso de las actividades industriales, son las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes (art. 197).

Por actividades comerciales el artículo 198 entiende "las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios" ( art. 35 ley 14/83), de modo tal que en ausencia de esta última calificación, las actividades consideradas como comerciales por la ley mercantil, se reputan tales, para los efectos de  este impuesto.

  

Esta norma integra las actividades comerciales recurriendo complementariamente al mecanismo legislativo del reenvío, particularmente a las disposiciones del Código de Comercio que califican ciertas actividades como mercantiles, entre ellas, "la explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje" ( art. 20.9°) y, califica como mercantiles las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fuere la vía y el medio utilizado ( art. 20.11) y las promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes ( art. 20.17).

Por su parte el artículo 199 establece que son actividades de servicio "las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas, servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como corretaje, comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles, servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres y reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones que contenga  audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho". ( art. 36 ley 14/83).

Los hechos generadores de las actividades de servicio están constituidos no solamente por las enunciada expresamente en el precepto transcrito que satisfagan necesidades de la comunidad, sino también por aquellas análogas a las allí previstas que determinen los concejos municipales al momento de ejercer su competencia restringida para imponer los tributos locales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación legal de los impuestos exigido constitucionalmente, como lo señaló la Corte Constituciona

 al declarar la exequibilidad de esta norma. También se han pronunciado sobre esta materia la Sección Cuart de esta Corporación y esta Sal

. En consecuencia, corresponde a los concejos municipales prever las actividades análogas a las previstas por el legislador, para que en una determinada jurisdicción municipal se integren por esta vía complementaria los hechos generadores de la obligación tributaria, por la realización de actividades de servicio gravables.

2. Procedimiento tributario en entidades territoriales

En cuanto al régimen aplicable a los procedimientos de fiscalización, liquidación y cobro de impuestos administrados por los municipios y distritos como el de impuesto de industria y comercio,  el artículo 66  - Administración y Control  - de la ley 383 de 1997 dispone que  "Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos de orden nacional", remisión declarada exequible mediante sentencia C-232 de 1998 de la Corte Constitucional, por considerar que las entidades territoriales, por disposición constitucional, tienen autonomía para la gestión de sus intereses, pero dentro de los límites de la Constitución y la ley, de manera que las competencias que les corresponden  - como las de administrar los recursos y establecer los tributos  - son restringidas y  están sujetas a regulación legal, como se desprende de las consideraciones del fallo referid

.

Una vez determinado cual es el régimen de procedimiento tributario aplicable, deben precisarse las reglas para establecer la situación de las declaraciones tributarias presentadas y pagadas por quien, hipotéticamente, no estaba obligado y la recuperación de lo pagado y no debido, sobre la cual se indaga en la consulta.

El artículo 594.2 del Estatuto Tributario dispone que " las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto alguno" (ley 223/95 art. 30), lo cual resulta aplicable a quien sin tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por no configurarse la ocurrencia del hecho generador del impuesto  - esto es, la realización de actividades gravables en jurisdicción de un determinado municipio o distrito  - presenta y paga el impuesto, de tal manera que la declaración presentada no produce efecto y, en consecuencia, el municipio o distrito que ha recibido tal acto declarativo no podrá ampararse en él válidamente para abstenerse de devolver lo pagado por quien no estaba obligado a sufragar el impuesto, por no recaer sobre él la obligación tributaria sustancial y, desde luego, tampoco la secundaria o formal, derivada de la anterior, de  presentar la declaración.

Por ello el artículo 850 del Estatuto Tributario dispone que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - entiéndase dirección de impuestos distrital o municipal - deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, disposición que resulta aplicable para efectos de devolver el importe del impuesto de industria y comercio pagado a un municipio o distrito, sin estar obligado a ello.

3. Contrato celebrado entre FERROVIAS S.A. y DRUMMOND LTD

La Empresa Colombiana de Vías Férreas  - FERROVIAS S.A. es una empresa resultante del proceso de reorganización institucional del sistema de transporte  ferroviario nacional iniciado con la expedición de la ley 21 de 1988, la cual otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para la organización y recuperación del sistema ferroviario, comprendiendo entre ellas el establecimiento de organismos para la gestión de áreas especializadas autónomas e independientes. De la reorganización del sector resulta la creación de varias entidades: Ferrovías S.A. dedicada principalmente a la recuperación, mantenimiento, administración, explotación y control de la operación de la red ferroviaria ( decreto 1588/89); la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario  - STF S.A. con el objeto de prestar servicios de transporte público ferroviario con criterio comercial de eficiencia y rentabilidad ( decreto 1589/89) y, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, creado para que la Nación asumiera a través de dicha entidad, el pago de los pasivos laborales y financieros de los antiguos FNC ( Decreto 1591/89).

Su naturaleza jurídica, como empresa industrial y comercial del Estado,  carece de efectos o de tratamiento especial que la excluya del impuesto de industria y comercio por razones de la calidad del sujeto, pues como se describió anteriormente, este impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales o de servicios, independientemente de si se trata de persona natural o jurídica o sociedad de hecho, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho privado

Por ello, si Ferrovías realiza actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y se configura el hecho generador de la obligación tributaria, será sujeto pasivo de tal gravamen, independientemente de su calidad de  persona jurídica  de derecho público.

Ahora, su domicilio es la ciudad de Bogotá D.C., pero puede establecer dependencias seccionales en otras ciudades del país. La dirección y administración de la Empresa está a cargo del consejo directivo y del presidente y conforme al decreto referido (art. 3°),  Ferrovías S.A. tiene por objeto principal mantener, mejorar, rehabilitar, extender, modernizar, explotar, dirigir y administrar la red férrea nacional con las anexidades y equipos que la constituyen, así como regular y controlar, en general, la operación del sistema ferroviario nacional. Su objeto es reproducido en el artículo 4° del Acuerdo 2 de 1995 del Consejo Directivo de Ferrovías S.A. mediante el cual se adoptaron los estatutos internos que rigen la organización y funcionamiento de la Empresa, los cuales fueron aprobados  por el decreto 1915 de 1995.

Para el cumplimiento de su objeto, la empresa puede desarrollar diferentes funciones y actividades, entre ellas la de cumplir las políticas generales del Gobierno sobre la utilización de la red férrea y explotación del sistema ferroviario nacional, efectuar mejoras en las líneas férreas, rehabilitarlas y, construir nuevas líneas e instalaciones útiles a sus fines, expedir los actos y celebrar los contratos indispensables para el cumplimiento de su objeto y conceder las rutas para la prestación de servicio de transporte ferroviario y establecer las condiciones para su otorgamiento ( art. 4°).

Dentro del anterior contexto institucional, Ferrovías celebró un contrato con la empresa Drummond Ltd, sobre el cual se indaga en la consulta, y en particular si por la actividad que se desarrolla en ejecución del contrato, Ferrovías es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, para lo cual debe  determinarse las actividades que desarrolla Ferrovías con ocasión del contrato, si ocurren con relación a esta contratación hechos generadores del impuesto y, como consecuencia de ellos, surge la obligación tributaria a favor de algún municipio.

Mediante el contrato suscrito en Bogotá D.C. el 13 de septiembre de 1991 entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías y Drummond Ltd contenido en la Escritura Pública No 4476 de la Notaría 23 del Círculo de Bogotá, se acordó que DLTD transite y transporte carbón, bienes, equipos y personal sobre la línea principal con el nivel de servicio garantizado por Ferrovías y, regido por los términos, plazos, condiciones y estipulaciones contenidos en el contrato y en  los demás documentos expresamente mencionados en el mismo y que hacen parte de él (Cláusula Primera).

El objeto del contrato es "establecer los derechos, las obligaciones y condiciones mediante los cuales DLTD ( Drummond) transitará y transportará sobre la Línea Férrea Principal con el Nivel de Servicio Garantizado por FERROVIAS, definido en este contrato,  con trenes y personal suministrados, administrados y dirigidos por DLTD bajo los reglamentos de FERROVIAS, en la forma establecida en este contrato (i) hasta 10 millones de Toneladas de carbón al año en la Línea Carbonífera con máximo de hasta 1'000.000 de Toneladas mensuales; y (ii) bienes, equipos y personal desde diversos lugares adyacentes a la Línea Principal que estén previamente acordados y de acuerdo con el plan de trenes, con un máximo de hasta 250.000 Toneladas anuales"        ( cláusula 2.1..

FERROVIAS, en su calidad de único propietario de la línea principal - bien destinado a la prestación del servicio de transporte ferroviario, parte del sistema férreo nacional -

( claús. 5ª ) se obliga de forma principal a otorgar, mantener y respetar durante la vigencia del contrato, el nivel de servicio garantizado sobre la línea principal, a no permitir que la operación de DLTD se vea interrumpida o retrasada ( claús. 8.1) y a desarrollar actividades operativas destinadas a facilitar  y a controlar la operación de los trenes por DLTD ( cláus. 8.2, 8.5, 8.6.).

Por su parte DLTD, se obliga  al pago de una contraprestación dineraria, esto es, a " realizar el pago oportuno de la Tarifa por el tránsito y transporte de sus trenes sobre la Línea Principal, de conformidad con lo establecido en el presente contrato" ( claús. 7.9). En el Anexo E se exponen las tarifas que deben ser aplicadas por Ferrovías a DLTD como consecuencia de la utilización de la vía y transporte de carbón sobre la línea férrea en el tramo comprendido entre La Mina y el Puerto Carbonífero, durante la vigencia del contrat.

De lo anterior puede concluirse que mediante el referido contrato suscrito con Drummond Ltd, Ferrovías cumple la función de explotación, dirección y administración de la línea férrea de su propiedad materia del contrato, que forma parte del sistema ferroviario nacional y desarrolla el objeto determinado por el decreto ley 1588 de 1989 como empresa industrial y comercial del Estado.

Ahora bien, para efectos de establecer si  la celebración y ejecución del contrato implica la realización de actividades gravables con el impuesto de industria y comercio en algún municipio o distrito debe precisarse, en primer término, que la Empresa Ferrovías ha desarrollado actividades de administración y explotación de parte del sistema férreo nacional, correspondiente a la función de explotación y administración de la red férrea atribuida por el legislador, desde que autorizó al Consejo Directivo la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo, diferenciadas claramente  de la actividad de transporte, la cual se encuentra en imposibilidad jurídica de realizar, pues desde la reorganización del sector de transporte férreo iniciado con la ley 21 de 1988 y con la creación de la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario STF S.A. (decreto 1589/89 art. 5°), se le asignó a ésta sociedad, no a Ferrovías , la prestación del servicio de transporte público ferroviario con criterio comercial. En consonancia con lo anterior, en el contrato no se prevé el desempeño de actividad de transporte alguna a cargo de Ferrovías, pues lo que le corresponde es la administración, explotación  y control de la red férrea.

La actividad que, en opinión de la Sala, realiza Ferrovías con ocasión de la celebración del contrato, es la de administración y explotación de parte de la red férrea nacional, la cual, frente al régimen del impuesto de industria y comercio, es gravada como una actividad comercial, ya  que está calificada como actividad mercantil por el Código de Comercio y no esta incluida en el régimen legal del impuesto como  una actividad  industrial o de servicios.

En efecto, tal como se señaló anteriormente, el artículo 198 del Código de Régimen Municipal entiende por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios ( art. 35 ley 14/83). Por su parte, el Código de Comercio califica algunas actividades como mercantiles, entre ellas, "la explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje" ( art. 20.9°) y, a algunas empresas, como las promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes ( art. 20.17).

En consecuencia, puede afirmarse que el hecho generador del impuesto se configura por la realización de las actividades de explotación y administración de la red férrea, la cual se cumple en el municipio o distrito donde se desarrollen tales actividades comerciales de administración y de gestión empresarial, ya que las tareas operativas realizadas en varios municipios donde está ubicada la red férrea, no puede calificarse propiamente como realización de las  actividades comerciales, sino de meras funciones de coordinación y de reporte de carga y transporte, o como las denomina el contrato, obligaciones operativa. Cosa distinta es la eventual ocurrencia del hecho generador del impuesto de industria y comercio por la operación de puertos, asunto que no es materia de esta consulta.

Así mismo, la ubicación física de las vías en jurisdicción de varios municipios, no permite por ese sólo hecho deducir la realización de actividad gravable, la cual se deriva de la gestión y actividad de comercialización que conduzca a lograr la productividad económica de unos bienes, como lo ha sostenido la Sección Cuarta de esta Corporació

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En síntesis, es la  actividad de comercialización y de gestión administrativa y empresarial la que determina la realización de la actividad comercial gravable frente al impuesto de industria y comercio que,  en el caso consultado, tiene lugar en la ciudad de Bogotá D.C., donde además se suscribió el contrato y se percibe el ingreso producto de la comercialización, es decir, es la ciudad que se beneficia de los recursos que la Drummond paga a Ferrovías, circunstancia que constituye una de las causas remotas de este impuesto: el aprovechamiento que el contribuyente hace de las posibilidades de mercado que ofrece cada municipio.

La Sala responde

La Empresa Ferrovías no realiza actividades gravables que constituyan hechos generadores del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ciénaga con ocasión del contrato celebrado con la Drummond Ltd.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR                  SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE       AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala