ACTIVIDAD BANCARIA - Naturaleza / ENTIDAD BANCARIA - Naturaleza de la actividad / BANCO DE LA REPUBLICA - Naturaleza de la actividad

La Constitución Política de 1991 califica la actividad financiera como de interés público, lo cual resolvió la controversia doctrinaria que por más de dos décadas existió en el derecho financiero colombiano, entre quienes la entendían bajo la titularidad del Estado y por tanto como función  pública susceptible de ser autorizada mediante concesión, y aquellos que la ubicaban dentro de la órbita privada, sujeta a intervención estatal. Aunque la Carta no califica tal actividad como función pública, sí le reconoce la relevancia que tiene la intermediación financiera para la economía y la vida social, diferenciándola de las funciones derivadas de la soberanía monetaria, esto es, las de emisión de la moneda, regulación de su circulación y la relativa a los cambios internacionales, esas sí de carácter público, atribuidas al Banco de la República, en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10085 del 22 de octubre de 2001

FOGAFIN - Funciones

Conforme al artículo 316 del E.O.S.F.  el objeto general de FOGAFIN es la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, para preservar el equilibrio y la equidad económica e impedir injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores que puedan causar perjuicios a las instituciones financieras. Así, el Fondo tiene las funciones de servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones inscritas y de participar transitoriamente en el capital de las instituciones inscritas.  También, según el artículo 320.a) ibídem, el Fondo puede, entre otras actividades, efectuar aportes de capital en las instituciones financieras y adquirir, enajenar y gravar acciones de las instituciones inscritas, en los casos previstos en los numerales 1° del 303 y 4° del citado artículo, operaciones que se corresponden con las funciones y el objeto establecidos en el artículo 316.  

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10085 del 22 de octubre de 2001

FOGAFIN - Régimen laboral de los servidores de entidades capitalizadas por éste / ENTIDADES CAPITALIZADAS POR FOGAFIN - Régimen de sus servidores / FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - Capitalización de entidades financieras. Régimen laboral de los servidores de las entidades capitalizadas / ENTIDAD FINANCIERA - Cambio de naturaleza en el evento de ser capitalizada por Fogafín

Las ampliaciones de capital que suscriba el FOGAFIN en el supuesto de que no sean cubiertas por los accionistas de la entidad - o en otros términos, cuando la entidad financiera incumpla una orden de capitalización de la Superintendencia Bancaria - tienen el efecto de darle a la entidad el carácter de oficial, cuando la participación del Fondo represente más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la entidad. En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 -norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia-, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación". En consecuencia, si al momento de la participación transitoria de FOGAFIN que da origen a la oficialización, la entidad financiera tenía régimen de derecho privado, las relaciones laborales con sus trabajadores continuarán rigiéndose por el Código Sustantivo de Trabajo; otro tanto ha de predicarse de las sociedades de economía mixta, sometidas al derecho privado, aunque la participación pública sea igual o superior al 90 % del  capital social, efectivamente suscrito y pagado, pues en este evento, el régimen laboral de sus servidores no varía por razón de la composición del capital. Según lo dispuesto por el artículo 320.4 del E.O.S.F. en ambos casos se conserva el respectivo régimen.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10085 del 22 de octubre de 2001

C  O  N  S  E  J  O     D  E     E  S  T  A  D  O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO  RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá, D. C.,  29 de agosto de  2002

Radicación número: 1436

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Referencia: ENTIDADES CAPITALIZADAS POR FOGAFIN. Régimen de sus servidores. Naturaleza de la actividad  bancaria.

El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a la Sala acerca del régimen aplicable a los servidores de algunas instituciones financieras capitalizadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN -, en los siguientes términos:

1. ¿ Tienen la calidad de servidores públicos las personas vinculadas a las entidades bancarias con naturaleza jurídica de sociedades de economía mixta, capitalizadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN-, y a las que adquirieron tal naturaleza luego de dicha capitalización?
2. ¿ Se considera función pública la actividad ejercida por instituciones bancarias?

Considera la Sala

La Constitución Política de 1991 califica la actividad financiera como de interés público, lo cual resolvió la controversia doctrinaria que por más de dos décadas existió en el derecho financiero colombiano, entre quienes la entendían bajo la titularidad del Estado y por tanto como función  pública susceptible de ser autorizada mediante concesión, y aquellos que la ubicaban dentro de la órbita privada, sujeta a intervención estatal. Aunque la Carta no califica tal actividad como función pública, sí le reconoce la relevancia que tiene la intermediación financiera para la economía y la vida social, diferenciándola de las funciones derivadas de la soberanía monetaria, esto es, las de emisión de la moneda, regulación de su circulación y la relativa a los cambios internacionales, esas sí de carácter público, atribuidas al Banco de la República, en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia ( arts. 371 a 373 ).

Desde el acto legislativo No 1 de 1.968, lo relacionado con la intervención estatal y la regulación de las actividades de intermediación financiera, así como el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, eran objeto de "atribución constitucional propia" del Presidente de la República, a través de los llamados decretos autónomos o reglamentos constitucionales, según lo estatuía el artículo 120 numeral 14 de la Constitución de 1.886.

Actualmente el artículo 335 dispone:

Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

Este precepto fue objeto de las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1.991. En la ponencia para primer debate se consideró :

"Las regulaciones vigentes han sido expedidas para situaciones de emergencia con el fin de conjurar las crisis desatadas y evitar la extensión de sus efectos. Por ello es necesario que se sienten las bases para que se revise el régimen financiero, bursátil y de seguros de tal manera que se adecue a las nuevas exigencias y necesidades de nuestro tiempo y del futuro.

Se trata de actividades que son de interés público y que por lo mismo sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, la cual debe otorgarse sin ningún tipo de discriminación, pero con sujeción a la ley (Subraya fuera del texto).  

Desde el punto de vista orgánico, el esquema constitucional está concebido dentro del principio de colaboración funcional de los distintos órganos estatales. El Congreso de la República mediante normas de carácter general o leyes marco señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular la actividad financiera y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público ( art. 150.19.d ); el Gobierno, a su turno, regula esta actividad y ejerce la intervención, sujetándose en un todo a las normas generales expedidas por el legislador; las funciones de inspección y vigilancia se cumplen a través de las autoridades administrativas, particularmente de la Superintendencia Bancaria, organismo de carácter técnico que realiza una labor de policía administrativa tendiente al  mantenimiento del orden público económic

 ( art. 189.24 y 25).

Corresponde entonces al Congreso, por medio de una ley marco, dictar las normas generales, objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional para los efectos ya mencionados; además, por mandato constitucional, estas materias no pueden ser adoptadas por el Presidente de la República mediante la vía de las facultades extraordinarias, por expresa prohibición del ordenamiento superior (art. 150, numeral 10, inciso 3° )

.

Dentro de este contexto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -E.O.S.F., expedido mediante el decreto extraordinario 1730 de 1991 - modificado por el decreto 663 de 1993 en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 35 de 1993 -  incorporó las disposiciones legales tendientes a la protección de la confianza en el sistema financiero y, en forma específica, las relativas al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN, adicionadas y modificadas por el decreto legislativo 2331 de 1998 y por la ley 510 de 1999, como se  analizará más adelante.

Conforme al artículo 316 del E.O.S.F.  el objeto general de FOGAFIN es la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, para preservar el equilibrio y la equidad económica e impedir injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores que puedan causar perjuicios a las instituciones financieras. Así, el Fondo tiene las funciones de servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones inscritas y de participar transitoriamente en el capital de las instituciones inscritas.  

También, según el artículo 320.a) ibídem, el Fondo puede, entre otras actividades, efectuar aportes de capital en las instituciones financieras y adquirir, enajenar y gravar acciones de las instituciones inscritas, en los casos previstos en los numerales 1° del 303 y 4° del citado artículo, operaciones que se corresponden con las funciones y el objeto establecidos en el artículo 316.  

En relación con el asunto de la consulta, como se anunció, el Fondo con el propósito de desarrollar su objeto puede realizar, entre otras actividades, aportes de capital garantía como instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las entidades inscritas ( art. 320.3 ) y operaciones de capitalización ( 320.4 ), de naturaleza transitoria, en los siguientes términos:

"4. Capitalización de entidades. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la entidad.

Cuando una entidad financiera incumpla una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con las disposiciones del numeral 2 del artículo 113 de este estatuto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar, total o parcialmente, las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante legal. La ampliación de capital se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a  nombre de  la institución  financiera  por  parte  del  fondo

 ( Modificado, D. Leg. 2331/9, art. 28.2 ).

Para estos efectos el fondo podrá suscribir la porción del capital que considere necesario ( Adicionado, L. 510/99, art. 32 ).

En tal evento si la inversión del fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial.

La junta directiva del fondo, previo informe de la Superintendencia Bancaria, podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución inscrita, y ésta se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

Parágrafo. Para efectos del restablecimiento patrimonial de una entidad financiera inscrita, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá realizar una o varias de las siguientes operaciones:

a) Suscribir las ampliaciones de capital derivadas de órdenes de capitalización impartidas por la Superintendencia Bancaria, o

b) Otorgar capital garantía con carácter temporal, en cuyo caso podrá promover la participación de nuevos inversionistas en el capital de la entidad a efectos de sustituir el citado apoyo.

Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación                  ( Adicionado, D. Leg. 2331/98, art. 28.3 ).

Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados" ( Adicionado, D. Leg. 2331/98, art. 28.3 ).

Conforme al precepto transcrit, las ampliaciones de capital que suscriba el FOGAFIN en el supuesto de que no sean cubiertas por los accionistas de la entidad - o en otros términos, cuando la entidad financiera  incumpla una orden de capitalización de la Superintendencia Bancaria -  tienen el efecto de darle a la entidad el carácter de oficial, cuando la participación del Fondo represente más del cincuenta por ciento ( 50% ) del capital de la entidad.

En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación". Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital.

En consecuencia, si al momento de la participación transitoria de FOGAFIN que da origen a la oficialización, la entidad financiera tenía régimen de derecho privado, las relaciones laborales con sus trabajadores continuarán rigiéndose por el Código Sustantivo de Trabajo; otro tanto ha de predicarse de las sociedades de economía mixt

, sometidas al derecho privad,  aunque la participación pública sea igual o superior al 90 % del  capital social, efectivamente suscrito y pagado, pues en este evento, el régimen laboral de sus servidores no varía por razón de la composición del capital. Según lo dispuesto por el artículo 320.4 del E.O.S.F. en ambos casos se conserva el respectivo régimen.

Estas consecuencias legales se aplican a las capitalizaciones realizadas por FOGAFIN a partir de la vigencia del decreto legislativo 2331 de 1998, modificatorio del artículo 320.4 del E.O.S.F.; las efectuadas con anterioridad y en caso de haberse producido la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad financiera, el régimen laboral será el que se corresponda con aquella, teniendo en cuenta los porcentajes de participación estatal en el capital. Ahora, en el evento de haberse producido capitalización con anterioridad a la vigencia del decreto en mención, de haberse operado el cambio de naturaleza jurídica de la entidad en virtud de tal operación, el régimen de los servidores será el que corresponda a la nueva naturaleza.

En este orden de ideas el decreto 3135 de 1968, dispone :

"ARTICULO 5. EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo".

"Las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".   

En consecuencia, de las normas en cita se desprende que el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, es el de trabajadores oficiales, salvo las personas que desarrollen actividades de dirección y confianza según lo precisaran los estatutos al momento de la oficialización, quienes conservarán - si la tenían - la calidad de empleados públicos

.

De acuerdo a lo expuesto, en cada caso particular debe establecerse cuál era la naturaleza jurídica de la entidad financiera al momento de la capitalización realizada con fines de intervención económica transitoria por el FOGAFIN, la cual determina el régimen de vinculación laboral respectivo, salvo el caso que se hubiera operado la transformación de la entidad  con anterioridad al decreto 2331 de 1998.

La Sala responde

1. La naturaleza de la vinculación laboral de las personas que laboran en entidades financieras  capitalizadas por FOGAFIN está sujeta a la naturaleza jurídica de la entidad respectiva al momento de efectuarse los aportes de capital.

2. La actividad ejercida por las entidades bancarias no es una función pública, sino de interés público, salvo la que cumple el Banco de la República.

Transcríbase al  señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR               SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE           AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala