REACTIVACIÓN EMPRESARIAL - Acuerdos de reestructuración. Cruce de cuentas / SOCIEDADES - Acuerdo de reestructuración. Cruce de cuentas
Una sociedad que está en acuerdo de reestructuración sí puede solicitar el cruce de cuentas con una acreencia por compra de cartera a un tercero, o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN, siempre y cuando tal compra o cesión implique traslado del dominio del derecho de crédito y previa información a la DIAN, o que se trate de deudas fiscales de terceros, si el pago de éstas es autorizado por el acreedor de la entidad del orden nacional. Una sociedad que no está en acuerdo de reestructuración sí puede solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57 de la ley 550, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN, precisamente dentro del objetivo regulado por el artículo 57 citado.
NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 0492 del 16 de octubre de 2002.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002)
Radicación número: 1441
Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Referencia: REACTIVACIÓN EMPRESARIAL. Acuerdos de reestructuración. Cruce de cuentas.
El anterior Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural formula a la Sala la siguiente consulta:
"1. ¿ Únicamente las empresas que se sometan a acuerdos de reestructuración previstos en la ley 550 de 1999, tienen derecho a solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57?
2. ¿ Puede una sociedad que está en acuerdo de reestructuración, solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN?
3. ¿ Puede una sociedad que no está en acuerdo de reestructuración solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN?"
CONSIDERACIONES
El Congreso Nacional, mediante la ley 550 de 1999, estableció un régimen tendiente a promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de las entidades territoriales, para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.
El proyecto de ley correspondiente fue presentado por el Gobierno, dirigido a superar el impacto social y económico de la crisis generalizada del sector empresarial, teniendo en cuenta que los instrumentos ordinarios del derecho concursal diseñados para afrontar la iliquidez o insolvencia en circunstancias ordinarias, eran insuficientes para solucionar la magnitud del problema. Se invocaron los artículos 150.21, 334 y 335 de la Carta Política, en sustento de la intervención del Estado en la economía para la reactivación de las empresas, constitucionalmente consideradas base del desarrollo. " No se trata de que el Estado tenga una intervención directa, dirigista, en la elección de las empresas recuperadas, sino de que utilice su poder normativo para ofrecer a la comunidad empresarial un marco legal que propicie acuerdos de reactivación.
La propia ley define sus destinatarios, constituidos por toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta, con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las Bolsas de Valores y de los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores ( art. 1).
La previsión de las personas jurídicas - y no las naturales-, como destinatarias de la ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1551 de 2000, con fundamento principalmente en la siguiente consideración:
"El hecho de que el Legislador haya consagrado que los mecanismos de reestructuración empresarial solamente se apliquen a las personas jurídicas pretende evitar que el patrimonio de la empresa se confunda con el del empresario como persona natural, pues se desvirtuaría la finalidad misma de la ley, cual es, permitir el cumplimiento de la función social de la empresa como tal, en beneficio de todas las personas. Además, encuentra su fundamento en los criterios de diferenciación implícitos en todo juicio que sobre el derecho a la igualdad se haga."
Los destinatarios de la ley fueron adicionados por el artículo 46 de la Ley 590 de 2000, (por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas), al disponer que los acuerdos concordatarios celebrados entre una persona natural comerciante, debidamente matriculada en el registro mercantil, y sus acreedores, que sean aprobados por el juez civil del circuito competente, de conformidad con la Ley 222 de 1995, tendrán los efectos legales previstos en el artículo 34 de la Ley 550 de 1999 y, en general, darán lugar a la aplicación de todas las normas legales y reglamentarias correspondientes a empresas en cuyo favor se haya celebrado un acuerdo de reestructuración, incluyendo las disposiciones de carácter tributario y laboral, únicamente en lo que se refiera a obligaciones y actos del comerciante relacionados con sus actividades o empresas de comercio, y contraídos o ejecutados para asegurar el cumplimiento de obligaciones adquiridas en desarrollo de tales actividade.
El legislador señaló como fines de la intervención estatal ordenada por la ley 550 (art.2º), los siguientes:
a) promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos, tales como el agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la construcción, el de las comunicaciones y el de los servicios;
b) hacer más eficiente el uso de todos los recursos vinculados a la actividad empresarial;
c) mejorar la competitividad y promover la función social de los sectores y empresas reestructuradas;
d) restablecer la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones;
e) Facilitar el acceso al crédito y al redescuento de créditos en términos y condiciones que permitan la reactivación del sector empresarial;
f) Fortalecer la dirección y los sistemas de control interno de las empresas;
g) Procurar una óptima estructura administrativa, financiera y contable de las empresas reestructuradas;
h) Asegurar la calidad, suficiencia y oportunidad de la información que se suministre a socios y accionistas y a terceros;
i) Propender que las empresas y sus trabajadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral, que faciliten su reactivación y viabilidad;
j) Facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensionales;
k) Establecer un marco legal adecuado para que, sin sujeción al trámite concursal vigente en materia de concordatos, se pueda convenir la reestructuración de empresas con agilidad, equidad y seguridad jurídica.
Como instrumentos de la intervención se prevén, entre otros, los siguientes:
a) La negociación y celebración de acuerdos de reestructuración;
b) La capitalización de pasivos;
c) La normalización de pasivos pensionales;
d) La concertación en el interior de cada empresa de condiciones laborales temporales especiales;
e) La negociación de deudas contraídas con cualquier clase de personas privadas, mixtas o públicas, entre ellas las deudas parafiscales y las deudas fiscales ( art. 3°).
Es decir, como instrumentos tendientes a la reactivación empresarial el legislador contempló diferentes modalidades de actuación, independientes unas de las otras, aunque autoriza que, si resultan útiles a los fines que se propone, se utilicen simultáneamente.
En los artículos 5º a 39, pertenecientes al título II de la ley, se reguló lo concerniente con los procesos de reestructuración como modalidad o forma de lograr la reactivación empresarial.
En los artículos 40 y siguientes, pertenecientes al título III, se regulan "Los demás Instrumentos de Intervención", como la capitalización de pasivos en empresas reestructuradas, la normalización de los pasivos pensionales en tales empresas, así como la concertación de condiciones laborales temporales especiales, la flexibilización de las condiciones para la suscripción y pago de capital, la utilización y readquisición de bienes operacionales entregados en pago, las daciones en pago de bienes operacionales, acceso a recursos provenientes de líneas especiales de redescuento en la banca de segundo piso.
Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que en los términos de la ley 550 se celebre a favor de una o varias empresas, con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. El acuerdo de reestructuración debe constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en dicha ley. Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados ( art. 5).
En el título IV de la ley 550 y bajo la denominación de "Régimen Tributario", se dispuso por el legislador que las deudas originadas en retenciones en la fuente por renta, IVA, impuesto de timbre u otros tributos respecto de los cuales el empresario esté obligado a realizar retención en la fuente, no pueden incluirse dentro de las obligaciones tributarias susceptibles de negociarse y de convertirse en bonos de riesgo; igualmente, se previó la exoneración del régimen de renta presuntiva por el término de cinco (5) años a partir de la suscripción del acuerdo de reestructuración, así como el derecho a la devolución de lo que se le hubiere retenido por retención en la fuente sobre ingresos generados a partir del mes siguiente a la suscripción del acuerdo de reestructuración y la suspensión de procesos de cobro coactivo desde que se inicie la negociación.
La ley regula en el artículo 57 el pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la Nación, en los siguientes términos:
"El acreedor de una entidad estatal del orden nacional, podrá efectuar el pago por cruce de cuentas de los tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con cargo a la deuda a su favor en dicha entidad.
Los créditos en contra de la entidad estatal del orden nacional y a favor del deudor fiscal, podrán ser por cualquier concepto, siempre y cuando su origen sea de una relación contractual.
Por este sistema también podrá el acreedor de la entidad del orden nacional, autorizar el pago de las deudas fiscales de terceros.
PARAGRAFO 1. Los pagos por concepto de tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los que se refiere el presente artículo, deberán ceñirse al PAC comunicado por la Dirección del Tesoro Nacional al órgano ejecutor respectivo, con el fin de evitar desequilibrios financieros y fiscales.
PARAGRAFO 2. Los deudores de la DIAN, que a su vez sean acreedores de una entidad del orden nacional y que soliciten la promoción del acuerdo de reestructuración de que trata esta ley, deberán previamente acogerse al cruce de cuentas aquí señalados. Con la solicitud de promoción del acuerdo deberá presentarse la resolución que autoriza el cruce de cuentas de las obligaciones fiscales." (Negrillas y subrayados son de la Sala)
Este precepto autoriza al acreedor de una entidad estatal a saldar sus obligaciones tributarias nacionales, mediante el cruce de cuentas, con cargo a la deuda a su favor en dicha entidad.
El derecho de crédito cuyo titular es el deudor fiscal puede ser por cualquier concepto; solo exige la ley que tenga origen en una relación contractual.
Incluso se admite por el legislador que, por este sistema, el acreedor de la entidad nacional pueda autorizar el pago de las deudas fiscales de terceros, se entiende, con cargo al derecho de crédito a su favor derivado de una relación contractual con dicha entidad.
El régimen parecería exigir, en principio, identidad de sujeto acreedor y deudor, esto es, que quien tenga la calidad de acreedor en una relación jurídica, tenga a su vez la de deudor en otra relación jurídica con el mismo sujeto de derecho; sin embargo, de conformidad con el inciso 3º del artículo 57, se autorizó expresamente que un acreedor de una entidad del orden nacional podía autorizar el pago de deudas fiscales de terceros, por lo que es preciso concluír que tal exigencia de identidad entre acreedor y deudor fiscal no es rígida, de tal manera que el efecto jurídico compensatorio puede surtirse a favor de un sujeto deudor del fisco que no es acreedor de la entidad nacional.
En relación con este tema justamente se formulan las preguntas en la consulta, donde se indaga respecto de dos temas específicos:
- el primero relacionado con empresas que no están en acuerdo de reestructuración y, al efecto, se pregunta si únicamente las empresas que se sometan a acuerdos de reestructuración previstos en la ley 550 de 1999, tienen derecho a solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57 y si, de otra parte, puede una sociedad que no está en acuerdo de reestructuración solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN.
- El segundo tema planteado hace relación con la posibilidad de que una empresa que está en acuerdo de reestructuración pueda cancelar deudas fiscales haciendo el cruce de cuentas de que trata el artículo 57, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN.
Acerca del primer punto, debe señalar la Sala que el texto de los incisos 1º y 2º del artículo 57 antes trascrito, no limita la posibilidad de pago de las deudas fiscales por el sistema de cruce de cuentas exclusivamente para empresas que se encuentren en procesos de reestructuración; por el contrario, el inciso primero es claro al determinar que todo acreedor de una entidad estatal del orden nacional cuya acreencia tenga origen en una relación contractual, podrá efectuar el pago de deudas fiscales de tributos administrados por la DIAN, mediante el sistema de cruce de cuentas, pago que deberá ceñirse al PAC comunicado por la Dirección del Tesoro Nacional al órgano ejecutor respectivo (entidad deudora), con el fin de evitar desequilibrios financieros y fiscales (parágrafo 1). Con ello se contribuye a hacer más eficiente el uso de todos los recursos vinculados a la actividad empresarial y a restablecer la capacidad de pago de las empresas, de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones, como unos de los fines que se propuso el legislador al expedir la ley 550/99 (art. 2º) y, además, se desarrolla uno de los instrumentos de la intervención estatal determinados en el artículo 3º, numeral 8º, relacionado con la negociación de deudas contraídas con cualquier clase de personas privadas, mixtas y públicas, entre ellas las deudas parafiscales y las deudas fiscales.
En cuanto al procedimiento y con el fin de evitar desequilibrios financieros y contables, los pagos de tributos administrados por la DIAN deben ceñirse al Plan Anual Mensualizado de Caja -PAC, para lo cual dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la autorización la entidad estatal del orden nacional deudora, debe solicitar a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cambio de con a sin situación de fondos, para tramitarse ante la Dirección del Tesoro Nacional del mismo Ministerio el respectivo Plan Anual Mensualizado de Caja -PAC- por el monto de la acreencia. Dicho cambio debe comunicarse a la entidad nacional deudora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud para que, con base en el mismo, tramite ante la Dirección del Tesoro la correspondiente modificación del PAC, que debe ajustarse a las metas financieras establecidas por el Confis (Ley 550/99 art.57 parágrafo 1°; decreto 2267/01 art. 4°).
Como puede advertirse, este procedimiento exige la correspondiente gestión administrativa de tesorería y presupuestal, indispensable para que los objetivos de la intervención previstos en la ley de reactivación empresarial se cumplan con eficacia y oportunidad, de conformidad con la exigencia constitucional de cumplimiento de la función administrativa (art. 209).
Adicionalmente a lo antes indicado, debe decirse que el incio 3º del mismo artículo 57 dispone que también por este sistema, cruce de cuentas, podrá un acreedor de una entidad del orden nacional autorizar el pago de deudas fiscales de terceros, previsión que no tendría sentido si se exigiera que solamente se aplicara a empresas en reestructuración, pues justamente si están bajo reestructuración es porque tienen dificultades en sus pagos, por lo cual no resulta lógico que pueda autorizar que con una acreencia a su favor se satisfaga una deuda fiscal de un tercero. Por ello, es preciso concluir que el querer de la ley fue ampliar las posibilidades jurídicas para que el erario obtenga sus acreencias fiscales y, simultáneamente, salde sus deudas con acreedores contractuales.
Otra cosa es que aquellas empresas que soliciten la promoción de un acuerdo de reestructuración, y que deseen acogerse al cruce de cuentas regulado en la norma, deban antes de solicitar la promoción del acuerdo solicitar la aprobación del cruce de cuentas de las obligaciones fiscales (Parágrafo 2º). Esto es que, en el caso de los deudores de la DIAN, que además de dicha calidad tengan la de titulares de un derecho de crédito de una entidad del orden nacional, y que soliciten la promoción del acuerdo de reestructuración, tienen que acogerse previamente al cruce de cuentas, a tal punto que a la solicitud de promoción del acuerdo debe presentarse el acto administrativo de autorización del cruce, siguiendo el procedimiento establecido en el decreto reglamentario 2267 de 2001.
Conforme con el reglamento del artículo 57 de la ley 550 (decreto 2267/01), es procedente el cruce de cuentas entre deudas claras, expresas y exigibles a la fecha del cruce, a cargo de la entidad estatal del orden nacional, originadas a favor de una persona en una relación contractual en contra de la entidad estatal nacional. La exigibilidad de la deuda implica, por lo demás, la obligación del Estado de honrar su pago y, de no hacerlo, incurriría en mora.
Aquellas se cruzan con las deudas a cargo de la entidad estatal o de un tercero, que sean claras, expresas y exigibles a la fecha del cruce y se encuentren pendientes de pago por concepto de impuestos, retenciones, anticipos, tributos aduaneros y demás derechos de aduana, obligaciones cambiarias, sanciones, intereses de mora y actualizaciones a que haya lugar ( art. 2°). La exigibilidad de estas deudas también implica, a su turno, la obligación del contribuyente de honrar su pago.
En este orden de ideas, también resulta lógico y coherente con las previsiones legales que si un deudor fiscal ha adquirido, por compra o cesión, una acreencia de un tercero frente a una entidad estatal del orden nacional y, por lo mismo, ese derecho ha ingresado a su patrimonio, pueda utilizarlo a fin de cancelar una deuda suya con el fisco nacional en desarrollo de la norma del artículo 57 de la ley 550 de 1.999; así, en virtud de dicha compra o cesión, a título traslaticio de dominio, se convirtió en acreedor del ente estatal y, como tal, puede hacer uso de la prerrogativa que la ley le ha dado y realizar el cruce de cuentas correspondiente, en la forma y términos señalados.
En cuanto al segundo tema propuesto en la consulta, la respuesta es igual a la antes señalada: si quien ha hecho adquisición de una acreencia frente a una entidad estatal del orden nacional es una empresa que se propone solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración, por haber ingresado a su patrimonio dicho derecho de acreencia, puede solicitar el cruce de cuentas a fin de cancelar sus propias obligaciones tributarias en los términos del citado artículo 57 de la ley 550/99.
LA SALA RESPONDE:
1. No solamente las empresas que se sometan a los acuerdos de reestructuración previstos en la ley 550 de 1999 tienen derecho a solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57; también lo puede solicitar cualquier acreedor de una entidad estatal del orden nacional que desee pagar sus deudas fiscales por concepto de tributos nacionales administrados por la DIAN.
2. Una sociedad que está en acuerdo de reestructuración sí puede solicitar el cruce de cuentas con una acreencia por compra de cartera a un tercero, o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN, siempre y cuando tal compra o cesión implique traslado del dominio del derecho de crédito y previa información a la DIAN, o que se trate de deudas fiscales de terceros, si el pago de éstas es autorizado por el acreedor de la entidad del orden nacional.
3. Una sociedad que no está en acuerdo de reestructuración sí puede solicitar el cruce de cuentas de que trata el artículo 57 de la ley 550, con una acreencia por compra de cartera a un tercero o la cesión de un crédito que se originó en una relación contractual con la DIAN, precisamente dentro del objetivo regulado por el artículo 57 citado.
Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Presidente de la Sala
FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
