CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL

Radicación número : 1443

Fecha : Bogotá  D. C.,   agosto  quince  (15) de dos mil dos ( 2002 )

Consejero ponente : SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Actor : MINISTRO DEL INTERIOR

El Señor Ministro del Interior, a solicitud del Coordinador Nacional de EPS-I, formuló consulta ante esta Sala, con el fin de obtener concepto jurídico respecto de la contratación de las ARS del régimen subsidiado con IPS indígenas conformadas por cabildos y otras autoridades tradicionales de los pueblos indígenas.  La consulta es del siguiente tenor literal :

"A la luz del artículo 51 de la ley 715 de diciembre 21 de 2001, se genera el interrogante de si las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, pueden contratar con las administradoras del régimen subsidiado el 40% del valor de la unidad de pago por captación subsidiada ?    

Para dar respuesta a la consulta, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES:

1. Normas sobre asuntos indígenas, grupos étnicos, aspectos territoriales y su diversidad cultural en el ordenamiento jurídico tanto nacional como internacional.

1.1 Orden constitucional

Por mandato de la Carta Fundamental, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana(1), y es  obligación de aquel y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, según lo disponen los artículos 7 y 8 superiores.

Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son idiomas oficiales en sus territorios, además del castellano el cual es el idioma oficial en Colombia. Y es obligatorio impartir enseñanza bilingüe en las comunidades donde tengan sus propias  tradiciones lingüísticas (art. 10 C.P). El artículo 246 de la Constitución reconoce la existencia de la jurisdicción especial indígena, ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios al orden constitucional y legal de la República.

Las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, conforme lo determina el artículo 63 de la Constitución Política.

Los territorios indígenas son entidades territoriales, tal como lo dispone el artículo 286 de la Constitución Nacional, regulados especialmente por las siguientes disposiciones  constitucionales:

"Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.

"Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

"La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

"Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.

"Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades de su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del gobierno nacional.

8. Representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

"Parágrafo. (...) "

Por su parte el artículo 56 transitorio de la Constitución, estableció:

"Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales".

Las anteriores facultades constitucionales, se desarrollaron mediante la expedición de los  decretos 1809 de 1993 y 1088 de 1993.

1.1.1  Acto legislativo 01 de 2001. Las entidades territoriales indígenas son beneficiarias del sistema general de participaciones, de acuerdo con la reforma constitucional establecida por el acto legislativo 01 de 2001(2), el cual modificó los artículos 356 y 357 sobre situado fiscal y creó el sistema general de participaciones en los recursos fiscales de las entidades territoriales, así:

"Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

"Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena. ( Destaca la Sala con negrilla).

"Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y (...) garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

"Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos, en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

"La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

1. Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre     población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

(...).

"No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

"Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

"El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores (...)

El artículo 357 en el texto derogado(3) por el acto legislativo 01 de 2001, señalaba la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y decía:

"Para los efectos de esta participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios".

La modificación del artículo 357, no reprodujo dichas expresiones y se refiere a la forma de liquidar el monto de la participación asignado a los departamentos, distritos y municipios en el nuevo sistema general de participaciones.

En la historia del Acto Legislativo 01 de 2001, se constata que el proyecto fue presentado por el Gobierno al Congreso y la comisión primera del senado avocó su conocimiento. Para el primer debate, se presentaron dos ponencias, una mayoritaria presentada por los Senadores Carlos Arturo Angel, como coordinador; Juan Martín Caicedo Ferrer, Gustavo Guerra Lemoine y Jesús Angel Carrizosa, y otra minoritaria, por la Senadora Viviane Morales Hoyos. Las dos ponencias se pusieron a consideración y no fue acogida la proposición minoritaria; sin embargo, para nuestro análisis es necesario destacar que en esta ponencia para segundo debate del proyecto de acto legislativo 012 de 2000, la mencionada senadora dijo :

"En la reforma al artículo 357, los resguardos indígenas dejan de ser considerados municipios para efectos de la participación en los ingresos corrientes de la Nación ..."(4)

La ponencia mayoritaria para segundo debate en el Senado del mencionado proyecto de acto legislativo 012, explicó :

"La honorable Comisión Primera tuvo la oportunidad de discutir y debatir el proyecto, aprobando el articulado propuesto por la ponencia mayoritaria con algunas modificaciones (...).

Otra modificación surtida en el debate en la comisión al texto del proyecto, fue la inclusión propuesta por el honorable senador Carlos Arturo Angel, en el sentido que la ley determinaría los resguardos indígenas que serían considerados como municipios para los efectos del inciso primero del artículo 356 de la Carta.

De igual forma, el senador Jesús Piñacué, propuso la inclusión de un parágrafo transitorio en el artículo 357, del siguiente tenor: 'Para los efectos de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, los Resguardos y Cabildos Indígenas serán considerados como municipios, mientras se expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. La ejecución de estos recursos se realizan directamente por parte de las autoridades indígenas del respectivo resguardo y cabildo indígena '. Sin embargo, la anterior propuesta fue rechazada por la Comisión, debido a que el tema principal ya había sido incorporado en la propuesta del senador Carlos Arturo Angel, antes mencionada".(5)

En la Gaceta del Congreso 223 del 17 de mayo de 2001, se publicó el texto definitivo aprobado para segunda vuelta en sesión plenaria del Senado y en la redacción del artículo 356 modificado, podía leerse en el inciso 3º:

"Para estos efectos la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios".

Texto muy similar al definitivo del acto legislativo, fue propuesto el 6 de junio de 2001 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, según consta en el acta de Comisión publicada en la Gaceta del Congreso Nro. 470 del 20 de septiembre de 2001 en el informe de ponencia hecha por el Honorable Representante Antonio José Pinillos, para el primer debate, de la segunda vuelta en dicha Cámara. Dice:

"Para garantizar la participación de los resguardos indígenas y conservar el mandato constitucional de que los territorios indígenas son entidades territoriales proponemos el siguiente inciso:

"Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Asimismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas que sean considerados como municipios, siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena"(6).

1.2    Orden jurídico interno de carácter legal de los territorios indígenas.

1.2.1   Ley 89 de 1.890.

El legislador desde el 25 de noviembre 1890 expidió la ley 89, por medio de la cual "creó un fuero legislativo especial para los indígenas"(7);  desde entonces, los pueblos indígenas en Colombia gozan del fuero especial indígena, que les ha permitido tener la posibilidad de conservar una legislación propia, conforme con los usos y costumbres de la comunidad y poseer tierras comunales mediante la institución de los resguardos.

Esta ley determina que las comunidades indígenas en asuntos de resguardos no se rigen por las leyes generales de la República, sino por las disposiciones especiales contenidas en  dicha ley, entre las cuales se previó que:

"Art. 3º. En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad  de indígenas habrá un pequeño cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres (...).

"Art. 4º.  En todo lo relativo al Gobierno económico de las parcialidades tienen los pequeños cabildos todas las facultades que les hayan transmitidos sus usos y estatutos particulares, con tal que no se opongan a lo que previenen las leyes, ni violen las garantías de que disfrutan los miembros de la parcialidad en su calidad de ciudadanos. (Destaca la Sala con negrilla).

La ley 89 mencionada señala las competencias del cabildo de cada parcialidad (art. 7º) y determina que en la secretaría de la respectiva alcaldía municipal debe llevarse un libro de registro de los acuerdos hechos por el Cabildo que sean de carácter permanente y deben ser exhibidos a los indígenas que lo soliciten (art. 8º).

Los artículos 9 a 13 regulan los procedimientos e instancias para definir las controversias que surjan con ocasión de la posesión de los resguardos, de los  cuales resulta importante resaltar que el legislador en algunos casos de controversias por el uso de los resguardos o de los límites de las porciones que gocen, prevé procesos ante las autoridades judiciales y en otros asuntos la competencia es de las autoridades administrativas mediante procesos policivos. En el título III  de la ley, comprendido por los artículos 14 a 22, se regula lo referente a los resguardos para determinar cuáles son los indígenas o descendientes que tienen derecho al resguardo; las competencias del manejo de bosques y fuentes de aguas, de los concejos municipales y de la Nación. El capítulo  IV titulado "Protectores de indígenas", integrado por los artículos 23 a 29, entre los cuales se destaca: el arbitramento y transacción que el legislador de 1890 estableció para las controversias de los indígenas entre sí, por asuntos del resguardo. Así como la prohibición del arbitramento e intransigibilidad de los pleitos entre las comunidades indígenas y otros particulares por razón del resguardo (art. 26); el amparo de pobreza (art. 27); derecho de publicidad a favor de los indígenas y deber de los empleados sobre las copias de los títulos constitutivos de sus resguardos y de los documentos relacionados con ellos. El capítulo V relativo a la división de terrenos de resguardos,  integrado por los artículos 30 a 39, en los cuales se señala el procedimiento para tal efecto  y el mandato para la conformación del padrón o lista de indígenas de la parcialidad respectiva que conforme el cabildo, el examen, revisión y aprobación del gobernador del departamento; el término de prescripción de 50 años, prorrogables por los gobernadores para la formación del padrón de cada comunidad, ya que mientras dure la indivisión, los indígenas continuarán en calidad de usufructuarios, con sujeción de las prescripciones de dicha ley.

El artículo 39 de la citada Ley 89 previó:

"Hecha la división de los terreros de Resguardo, cesarán las funciones de los cabildos de las parcialidades.

Y,  finalmente el artículo 41 de la misma estableció:

"Los gobernadores de departamento quedan encargados de dictar los reglamentos necesarios en desarrollo de esta ley y llenar los vacíos de la misma sin contravenir sus prescripciones."

1.2.2 Leyes de Reforma Agraria

Además de la mencionada ley 89 de 1890 en cuanto a territorios y asuntos indígenas, las leyes de reforma agraria se han referido al tema de los resguardos indígenas, cuya última reforma fue hecha por la ley 160 de 1994.

Las siguientes son normas  legales y reglamentarias que con posteridad a ella se han referido a asuntos indígenas: leyes 60 de 1916, 81 de 1958, 135 de 1961  (Reforma Agraria; derogada por la ley 160 de 1994, actualmente vigente); ley 1 de 1968, decreto 2117 de 1969, ley 30 de 1988, decreto 2001 de 1988 "Por el cual se reglamentan el inciso final del artículo 29, el inciso 3º, y el parágrafo 1º del artículo 94 de la ley 135 de 1961 en lo relativo a la constitución de Resguardos Indígenas en el territorio nacional". (Derogado por el art. 28 del decreto reglamentario 2164 de 1995- que reglamenta la ley 160 de 1994). Decreto 1088 de 1993, ley 60 de 1993, art. 25 (derogada por la ley 715/01). Decreto 1809 de sept. 13/93 expedido en ejercicio de las facultades del art. 56 transitorio por el cual se dictan normas fiscales relativas a los territorios indígenas. Decreto 2680 de 1993 (Derogado el capítulo IV y el art. 33 por el art. 11 del decreto reglamentario 1386 de 1994). Decreto 1386 de 1994, decreto 804 de 1995, decreto 2164 de 1995, decreto 1320 de 1998 y decreto 982 de 1999.

1.3  Orden jurídico constitucional y legal de carácter internacional  sobre las comunidades indígenas.

1.3.1Ley 21 de 1.991

El 4 de marzo de 1991, se expidió la ley 21 de 1991, por la cual se aprobó el convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales adoptada por la septuagésima sexta reunión de la conferencia general de la OCT, Ginebra, adoptado con fecha 27 de junio de 1989 para revisar el convenio sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957.

El constituyente colombiano en la Carta Política promulgada el 7 de julio de 1991, prescribió:

"Art. 53.  (...)  Los convenios internaciones del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

"Art. 93.  Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

La conferencia internacional de la O.I.T., en el texto del convenio 169, aprobado por la mencionada ley 21 de 1991, contempló la siguiente motivación:

"(...) Recordando los términos de la declaración universal de derechos humanos, del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, del pacto internacional de derechos civiles y políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación; (....)

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a sumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los estados en que viven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales (...)."

De acuerdo con dicha motivación el convenio 169 adoptó normas relacionadas con "políticas generales" que los gobiernos de los Estados que ratifiquen el instrumento internacional se comprometen a efectuar; reglas sobre tierras; contratación y condiciones de empleo; formación profesional, artesanía e industrias rurales; educación y medios de comunicación; entre otros aspectos.

La parte V del convenio 169, sobre "seguridad social y salud", prevé:

"Art. 24.- Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.

Art. 25.-  1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3.  El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país."

1.4  Orden jurídico constitucional y legal sobre el sector salud y de la prestación del servicio en las comunidades indígenas

1.4.1   Ley 10 de 1.990

Antes del actual régimen constitucional, el legislador dictó la ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud y en ella se habían establecido las disposiciones sobre el valor del situado fiscal para salud y la forma de efectuar las transferencias de los recursos (cap. V, arts. 32 y ss).

1.4.2 Constitución Nacional de 1.991

El 7 de julio de 1991, se promulgó la actual Carta Política, en cuyos mandatos constitucionales se hacen, entre otras, las siguientes previsiones:

§ La seguridad social es servicio público de carácter obligatorio. Y,

§ es derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional.

§ la seguridad social se garantiza por el Estado, al cual le corresponde la dirección, coordinación y control, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

§ Asimismo al Estado, con la participación de los particulares, le corresponde la ampliación progresiva de su cobertura.

§ Su prestación puede ser efectuada por entidades públicas y privadas, de conformidad con la ley.

§ Por disposición constitucional, los recursos de la seguridad social tienen destinación específica, pues, no se pueden destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

Respecto de la salud, el constituyente en el artículo 49 estableció:

"La atención de salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

"Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

"Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

"La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

"Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

1.4.3

Ley 100 de 1.993

Bajo este contexto constitucional, se expidió la ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema general de seguridad social en salud para crear las condiciones de acceso de toda la población colombiana al servicio en todos los niveles de atención, el cual está integrado por dos regímenes para la vinculación de los individuos y las familias al sistema:

a) el contributivo para quienes tienen capacidad de pago para financiar su propia seguridad social y la de su familia, los cuales bajo el principio de solidaridad colaboran con los excedentes financieros del servicio, con los demás miembros del sistema. Y,

b) el subsidiado para aquellos individuos que requieren de la protección, colaboración y  financiación del Estado y de los afiliados del régimen contributivo, definido por la ley 100 de 1993, en el artículo 211:

"El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley. "

La creación de dicho régimen tiene el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la ley 10 de 1990, según lo determina el artículo 212 ibídem.

La administración del régimen subsidiado le corresponden a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto (art.215).

El artículo 157 numeral 2° de la Ley 100 de 1.993, incluye a las comunidades indígenas como parte integrante del régimen subsidiado.

1.4.4. Ley 691 de 2001

La Ley 691 del 18 de septiembre de 2001, reglamentó la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia. Dicha ley reguló y garantizó el derecho de acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud, aplicando el principio de la diversidad cultural.

El régimen de beneficios está constituido por el Plan Obligatorio de Salud, el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, el Plan de Atención Básica, Atención Inicial de Urgencias y la Atención en Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos (Cap. III, arts. 6 y ss).

La financiación de la afiliación de los pueblos indígenas al régimen subsidiado se hace de los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud; con aportes del Fosyga (Fondo de Solidaridad y Garantías), subcuenta de solidaridad, con recursos de las entidades territoriales y con aportes de los resguardos indígenas.

El parágrafo 2º del artículo 12, prevé que:

"El  Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá fijar el valor de la UPC (Unidad per capita) para los pueblos indígenas hasta en un cincuenta por ciento (50%), por encima del valor de la UPC normal, atendiendo criterios de dispersión geográfica, densidad poblacional, dificultad de acceso, perfiles epidemiológicos, traslados de personal y adecuación sociocultural de los servicios de salud."

El artículo 14 regula lo relativo a las ARS-I, así:

"Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los pueblos indígenas, las entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de pueblos indígenas podrán crear administradoras indígenas de salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

1. Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud;

El número mínimo de afiliados con lo que podrán operar las Administradoras Indígenas en Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos;

Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados. Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros."

Existe la exención en los servicios de salud que presten a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado, de las cuotas moderadoras y copagos (art. 20).

Respecto de los criterios de aplicación señala la norma, que los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos indígenas, tendrán en consideración el saber y las prácticas indígenas basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, las acciones en salud deberán respetar los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de los pueblos indígenas (art. 21).

El artículo 25 ibídem establece:

"De la contratación con IPS públicas. Para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas."

Esta ley 691 de 2001, figuró en su trámite legislativo como el proyecto de ley número 67 de 1999 Senado, propuesto por el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué; en la exposición de motivos del proyecto, puede leerse lo siguiente:

"Presento a consideración de esta Corporación el proyecto de ley que pretende garantizarle a las comunidades indígenas su acceso a la seguridad social en salud en condiciones de equidad y con el debido respeto y reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

"En este proyecto de ley, pretendemos recopilar la doctrina, la jurisprudencia y toda la normatividad que sobre la materia se ha expedido  en Colombia a través de la Corte Constitucional, expertos en el tema, el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, el Ministerio de Salud, la ley 100 de 1993 Y la Constitución Nacional.

"Es un compendio de normas que recoge, por un lado las aspiraciones de los pueblos indígenas frente a la salud y por otro lado, expresa con mucho cuidado los compromisos  que el Estado colombiano debe cumplir en salud frente a las comunidades indígenas, de acuerdo a convenios internacionales  y normas nacionales.

"Los pueblos indígenas de Colombia.

"En Colombia Habitan 85 grupos indígenas, de los cuales 64 conservan su lengua, con una población de 701.860 que representan aproximadamente el 2% de la población colombiana.

"Las comunidades indígenas habitan la cuarta parte de territorio nacional, en zonas caracterizadas por ser las grandes reservas ambientales, de biodiversidad, y multiculturalidad que poseemos los colombianos.

"También es cierto que las condiciones de vida de las comunidades indígenas no son las mejores, situación que es fácil de verificar observando el NBI de los municipios con población indígena, el cual oscila entre el 70% y el 100$. Esta cifra nos indica que nuestras comunidades carecen de los más elementales servicios públicos. Y entre los cuales se cuenta el de salud ....

"Salud en comunidades Indígenas

"Los niveles de atención Primaria y Secundaria en loas comunidades indígenas son muy bajos y no tienen una gran repercusión en la calidad de vida de los pueblos indígenas, sobre todo en los grupos de población calificados como "más vulnerables" (niños, mujeres, ancianos).

Esto tiene un carácter más vigente si tenemos en cuenta que los miembros de las comunidades indígenas tienen alto riesgo de enfermarse y de los hospitalizados por enfermedades de carácter infectocontagiosas, con mayor incidencia entre la población indígena, causas de egresos que demandan recursos y tecnología médica susceptibles de ser ahorrados y optimizados, si proveen de condiciones de saneamiento básico, agua potable yo si se estimulan formas de participación comunitaria de auto cuidado y prevención en el proceso de producción de la salud, con el fortalecimiento de la medicina tradicional.   

"La atención médica centralizada principalmente en los centros urbanos, es insuficiente para atender el área rural y en concreto, a las zonas de más difícil accesibilidad o lejanía de los centros urbanos, caso que afecta a la gran mayoría de Comunidades, en particular a las de los territorios nacionales, La Alta Guajira, la Costra Pacífica, entre otros.

"La presencia de enfermedades  nuevas o el agravamiento de las ya conocidas, difíciles de tratar aun por la medicina occidental, ha inducido, en algunos casos, en que las comunidades confíen más en el médico del hospital que en el médico tradicional, aunque las comunidades indígenas tienen un gran conocimiento  empírico, transmitidos de padres a hijos, de métodos de autocuración,  no es de extrañar que estén desapareciendo estos últimos modelos  o en peligro de desaparecer.

" Motivación epidemiológica

"El perfil epidemiológico de los pueblos indígenas en Colombia desde el punto de vista occidental de caracterizan por:

1. profundización del deterioro de la calidad de vida originada en la presión y destrucción de los recursos renovables y no renovables que limita y achica los territorios donde se produce y reproduce la vida indígena en armonía, con sus consecuencias graves sobre la biodiversidad y sobre los recursos alimenticios, agropecuarios, agua, oxígeno y suelo.

incremento y profundización del deterioro en condiciones básicas como la nutrición sobre la cual se instalan todas las enfermedades con mayor o menor agresividad en todos los seres humanos.

1. ocho (8) de cada diez (10) niños indígenas es más pequeño para su edad de lo que podría ser si se alimentara bien.

Seis (6) de cada diez (10) niños indígenas están más bajos de peso para su edad de lo que debería pesar.

Siete (7) de cada diez (10) niños indígenas, aun siendo más pequeño de lo normal no alcanzan el peso adecuado para esa talla anormal.

Ocho (8) de cada diez (10) madres indígenas en estado de embarazo presentan algún grado de desnutrición y su hijo en el vientre presenta bajo desarrollo intrauterino.

Hombres y mujeres indígenas, como consecuencia de las condiciones de vida, el trabajo y la violencia, en el pasado longevos, ahora tienen en promedio una experiencia de vida que en algunas comunidades es de 39 años, es decir, 23 años menos que la población general de Colombia.

El envejecimiento prematuro lleva a nuestras mujeres y hombres, pero sobre todo a ellas, a estar bastante debilitadas cuando alcanzan los 25 años y a tener una apariencia de viejos que no corresponden con su edad.

En todo comunero o comunera indígena que muera, cuando se le practica la autopsia, se observa, aparte del diagnostico que explica primariamente su muerte, algún grado de desnutrición. Tuberculosos, maláricos, muertos por diarrea, enfermedades respiratorias, hipertensos y hasta muertos por violencia, todos presentan afectación nutricional.

1. en el contexto de lo anterior, las comunidades indígenas colombianas presentan:

*un incremento y una complejización de las patologías que se han dado en llamar, del atraso, porque en el mundo desarrollado, es decir, el que tiene vivienda digna, agua potable, manejo de excretas, servicio de salud efectivos, trabajo digno y tranquilidad, ya han disminuido o desaparecido las enfermedades inmunoprevenibles, infectocontagiosas, parasitarias, carenciales y afectación de la salud oral.

* un incremento y una complejización de las patologías que se han dado en llamar de la modernidad, pues hay hipertensión, cáncer, trauma y lesiones originadas en la violencia, reumáticas, inmunológicas, genéticas, tóxicas, sida, etcétera. Pero no porque se goce de los beneficios de la modernidad, si no porque se consumen los desechos de la sociedad mayor destructiva y consumista que todo lo envenena, todo lo pisotea y todo lo ocupa.

"El perfil epidemiológico desde el punto de vista de nuestras propias culturas.

1. Resulta impreciso hablar de perfil epidemiológico como lenguaje indígena, pero de alguna manera, cada una de nuestras étnias establece al interior de su cosmovisión, sistemas de denominación y clasificación de todo aquello que interfiere con la armonía de la vida, la naturaleza, incluidos los seres humanos dentro de ellas y para hacer didáctica esta intervención, tomemos alternativamente este termino para decir que:

1. "Las enfermedades "afueranas" cada vez son más graves. Es decir, cada vez más, por lo nuevos modos de vida nos enfrentamos a nuevas enfermedades que no surgen del desarrollo de nuestra propia dinámica si no de la impuesta por lo de "afuera" y que ya no podemos controlar.

"Cada vez ha habido una mayor medicalización enfermiza, porque nuestro contacto con la medicina occidental es inoportuno, inadecuado y precario. Solo accedemos a él y recibimos de él sus aspectos menos valiosos como sus medicamentos por doquier, promoción y prevención no   ajustadas a nuestras necesidades,  atención quirúrgica y especializada limitada y en cuanto nivel, cuando muchas veces no hay nada que hacer.

1. En resumen, los pueblos Indígenas en Colombia asisten a un empeoramiento, tanto de sus condiciones básicas de vida y de trabajo como de la variedad, de la gravedad y la complejidad en las formas de prestación  de la mayoría del aspecto patológico reconocido universalmente con las diferencias según región climática, grado de organización social, fortaleza cultural y conservación  y manejo autónomo del territorio.

Motivación cultural

"Nuestro derecho universal a desarrollar a desarrollar modelos propios de atención en salud a partir de nuestras medicinales tradicionales y de las formas de desarrollarnos con los modelos médicos occidentales.

1. "No obstante el avance constitucional y normas específicas posteriores con el  decreto 1811 de 1990 (gratuidad, consulta y derecho a formar personal propio de manera concertada) y la Resolución 5078 (fomento y respeto de las medicinas tradicionales), la Ley 100 de 1993 vinieron con su lógica mercantil a barrer con todas sus posibilidades alcanzadas, pues nos metió en la misma bolsa como agentes del mercado.

1. "Por tal motivo, es preciso abrir un espacio  al interior de la Ley 100 de 1993 que reconozca nuestras especialidades, dinámicas y propuestas en salud y que retorne los avances jurídicos, en aras de fortalecer lo cultural y por esa vía asegurar la efectividad real de los sistemas de salud y la reproducción real, tanto material como espiritual de nuestros pueblos

1. No sólo se puede desconocer, sino que deben fomentarse las posibilidades         preventivas de nuestras formas de vida y curativas de nuestro conocimiento y nuestros recursos, hoy amenazados por el deterioro de nuestros territorios, incluidas las reservas forestales y vegetales de donde surgen los tratamientos tradicionales, la persecución de nuestros sabios como Momo, The Wala, Curaca, Guerjaya, Jaibana, Payé,  entre otros y en muchos casos la muerte de ellos por las pésimas condiciones de vida en que se desenvuelven.

Motivación socioeconómicas.

"Nuestra forma particular de reproducción material y espiritual, es decir, de la existencia de economías tradicionales en relación diversa y variable con el modelo económico nacional.

1. Esta condición determina dos situaciones básicas: En primer lugar, nuestro perfil epidemiológico es consecuencia directa de la forma como vivimos, trabajamos y nos relacionamos, y en segundo lugar, el acceso de los servicios de salud no puede estar mediado por el dinero, en la medida de que nuestras economías no están diseñadas para generar excedentes monetarios sino sociales.

"La ley 100 de 1993 desconoce esta situación y por ello nos mete en un POS  que en primer lugar recorta la integridad y universalidad de los servicios y en segundo lugar, en lo que nos cubre no se compadece con nuestras necesidades.

"Por otro lado, la ley 100 de 1993 desconoce los avances constitucionales y legales, cuando reduce para los afiliados al sistema lo que antes era un derecho total a la gratuidad, ahora es un derecho parcial subsidiado. Igualmente, la Ley 100 de 1993 y a falta de desarrollo constitucional no prevén  que para acceder a los servicios de salud, no basta cubrir el servicio institucional, sino que  tenemos que salvar las distancias, los medios de comunicación, las barreras lingüísticas, el acercarse a los centros urbanos y para ello no contamos con recursos.

Nuestra pertenencia a municipios con NBI entre el 80% y el 100%

"Nuestros pueblos viven en territorios ubicados  en municipios de estrato 5 y 6, es decir, con el NBI por encima del 80%. Esta situación, estadísticamente está ligada a bajo desarrollo de infraestructura, de las instituciones del estado, a deterioro ambiental instalado o en curso, a prevalencia e incidencia alta de enfermedades inmunoprevenibles, baja cobertura hospitalaria  y escasos recursos y capacidad de generación municipal, además de altos niveles de violencia y del recrudecimiento del conflicto armado.

"En particular las instituciones de salud, o son inexistentes y precarias o no tienen capacidad para volverse competitivas ni generadoras  de ingresos, a lo que se le suma la disminución del situado fiscal que está llevando a los hospitales a su quiebra y progresiva desaparición, dejando de existir de paso, la única posibilidad de atención para nuestras comunidades en el nivel local.

La accesibilidad geográfica y sociocultural

"El modelo actual no superó la limitación del modelo anterior y en cambio la hizo más grave al olvidar que la variable geográfica y sociocultural también genera costos que no están contemplados del todo por la UPC y por el POS, lo que hace que en muchos casos, estructuralmente incompatible el precario sistema de salud con las necesidades  y demandas de las comunidades.

"Es decir, la no existencia de vías y medios de comunicación, casas de paso en las ciudades, servicios de orientación y traducción y, en general de apoyo a la red de referencia y contrarreferencia hace en la práctica inaccesible el sistema de salud a los puebles indígenas. Sería conveniente preguntarnos ¿cuánto vale traer a un indígena desde el Amazonas a Bogotá o Villavicencio?  Y proporcionalmente ¿cuánto vale atenderlo y nos daremos cuenta que dichos costos no están contemplados y por esa vía se está negando en la realidad el servicio de salud a los miembros de los pueblos indígenas.

Motivación jurídica

"En cumplimiento del necesario desarrollo constitucional

"1. Si somos reconocidos como pueblos diversos, con autonomía territorial, con modelos propios de vida y pensamiento, con modelos médicos propios, con el derecho de ser consultados sobre todo aquello que nos afecte y si además toda la responsabilidad   de velar por la riqueza sociocultural   de la Nación Colombiana, entonces ya es hora de que la seguridad social en Colombia reconozca un espacio particular para albergar y desarrollar las políticas, las normas y los presupuestos que se ajusten a las necesidades de un régimen especial indígena  en salud que retome nuestras propuestas y los acumulados jurídicos nacionales tanto como internacionales.  

"Básicamente la norma debe desarrollar el fomento y desarrollo de las medicinas tradicionales, la consulta para definir los modelos y programas de atención, la financiación necesaria y suficiente, la defensa de nuestros recursos propios de salud y el fortalecimiento de los procesos de formación de personal indígena en salud junto con la adecuación sociocultural de los servicios de salud.

"Fundamento relacionado con el funcionamiento actual del sistema de salud, motivación frente a los servicios de salud.

La  financiación del sistema

1. No existe la solidez suficiente del sistema para financiarse y dentro de este problema estructural van disminuyendo las fuentes de financiamiento para el caso de las comunidades indígenas no existe un fondo especifico y sostenible,

"No se puede exigir cofinanciación  a las entidades territoriales en la medida en que aquellas que son estratos 4,5 y 6 no tienen capacidad para esfuerzos propios y ya agotaron su disponibilidad presupuestal en la cobertura actual a nivel nacional.  Debe establecerse metas y mecanismos específicos frente a la afiliación indígena que permita ingresar a toda la población al sistema."

1.4.5   Ley 715 de 2001

La Ley 715 de diciembre 21 de 2001   "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, desarrolló los mandatos constitucionales contenidos en la reforma constitucional del acto legislativo 01 de 2001 y mediante ella se organiza el sistema general de participaciones constituido por los recursos que la Nación transfiere a las demás entidades territoriales, para la financiación de los servicios a cargo de éstas.

Determina la ley que del total de los recursos que conforman el sistema general de participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. De dicha deducción el 0.52% le corresponde a los resguardos indígenas, el cual debe distribuirse y administrarse de acuerdo con lo previsto por la ley 715.

El título III se refiere al sector salud y  asigna las competencias de la Nación y de cada una de las entidades en esta materia, así: artículos 42 competencia en salud por parte de la Nación; 43 competencia de los departamentos; 44 competencias de los municipios; 45 competencias en salud por parte de los distritos.

En el artículo 42 se establece como competencia propia de la Nación, la definición de un Sistema Único de Acreditación de las IPS, las EPS y otras instituciones que manejan recursos del SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud), (ART. 42.10).

El artículo 46 prevé:

"Competencias en Salud Pública.  La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

"Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígena y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas (Destaca la Sala con negrilla).

"(…).

De otra parte, el artículo 51 establece:

"Contratación de la prestación de servicios en el régimen subsidiado.  Las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratadas por la respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir en el municipio o distrito respectivo hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden territorial dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita  prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.

"Para efectos de racionalizar los costos se tendrá como marco de referencia las tarifas establecidas por el Ministerio de Salud."

El artículo 54 ibídem sobre la organización y consolidación de redes, determina que el servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud. El inciso segundo prevé:

"(...) La red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud."

El título V  "Disposiciones comunes al sistema general de participaciones" de la ley  715 comentada, establece:

"Artículo 82. Resguardos Indígenas. En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.

"Artículo 83. Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.

"Cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.

"Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas deberán destinarse a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar, básica primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena. En todo caso, siempre que la Nación realice inversiones en beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos proyectos.

"Las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus veces, deberán desarrollar programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los recursos.

"Parágrafo. La participación asignada a los resguardos indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen en razón de la población atendida y por atender en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educación de conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del Título III en el caso de salud.

           

El artículo 113 de la ley 715  dispone sobre la vigencia y las derogatorias, señalando específicamente  que deroga la ley 60 de 1993 y el último inciso del artículo 157 de la ley 100 de 1993.

En la motivación dada por el Gobierno para la expedición de la ley puede leerse:

"Sector salud.

"El actual esquema de gestión descentralizada  del sector salud presenta problemas que comprometen el cumplimiento de las metas definidas para la población en el sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

"El objetivo de la reforma propuesta es calificar las competencias y responsabilidades de cada entidad territorial y asignar los recursos con criterio verificables de eficiencia y equidad, que permitan aplicar mecanismos de reconocimiento o castigo de acuerdo con la gestión.

"Los problemas que demanda el ajuste

1. Duplicidad de competencia entre entidades territoriales

1.  La ley 60 de 1993  delegó a las entidades territoriales responsabilidades en salud que compiten entre sí, afectando las ventajas propias de especialización. Adicionalmente, se dificultó la transición hacia el nuevo sistema de salud contenido en el SGSSS, que fue creado por la ley 100 de ese mismo año.
2. "Esta convivencia simultáneamente entre las dos leyes ha propiciado que las entidades territoriales, en el desarrollo del régimen subsidiado de seguridad social en salud, haga las veces de financiadores del aseguramiento de la población pobre, prestadores de servicio de salud a través de los hospitales públicos, partícipes de la regulación  y la vigencia de los mercados, y en algunos casos, incluso ofrezcan seguros de salud a través de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) de su propiedad.
3. "De esta manera hoy se les exige a las entidades territoriales  que reorientan sus transferencias y recursos propios hacia el aseguramiento de la población pobre, al igual que se les faculta para que con esos recursos financien los hospitales públicos de su propiedad.
4. "Como resultado, el proceso de transformación de recursos necesarios para afiliar a la población pobre al régimen subsidiado ha sido lento e insuficiente. Para 1997 el monto de recursos destinados al aseguramiento representaba el 26% del monto total disponible para financiar estos subsidios con recursos de transferencias. En 1998 esta cifra alcanzó el 22% y en 1999 el 27%. Por otra parte, los recursos públicos asignados a los hospitales en 1994 excedían el 8% del monte exigido por la ley 100 de 1993, mientras que en 1998 lo hacían en 128%.
5. "Entonces, honorables congresistas, lo que enfrentamos es un dilema claro: un proceso de aseguramiento que, por no haberse concluido, afecta gravemente la salud financiera de la red pública hospitalaria, combinada en los últimos años con una transformación de recursos que no se traduce en aumentos de cobertura de la población asegurada y que por eso desde la perspectiva de los entes territoriales se percibe como un desfinanciamiento adicional  de los hospitales.
6. "El conflicto se ha traducido en que los hospitales públicos hoy reciben mensajes contradictorios. De esta manera, se afecta su desempeño al punto que es difícil distinguir aquellos que realmente presentan déficit de los que sencillamente procuran captar recursos para defender una financiación independiente de su desempeño.
7. Salud pública
8. "En salud pública dada la necesaria integración y complementariedad de funciones y de procesos, se tendrán competencias asignadas por nivel territorial de acuerdo con los requerimientos  de capacidad técnica y operativa, alguno de los cuales deberán ser fortalecidos progresivamente.
9. "1. Nivel nacional.

1. Diseñar los programas de salud pública que defina el Ministerio de Salud como prioritarios: deberán tener en cuenta las prioridades en cuanto a la relevancia de los problemas de salud pública de  acuerdo con la carga de enfermedad y la consolidación de acciones en aquellas áreas ya invertidas. Esto implica tomar en cuenta en el diseño de los programas de salud públicas el nivel de competencias asignado a los entes territoriales y los planes de beneficios contemplados en el SGSSS.
2. Participar en la vigilancia en salud pública siendo el nivel superior de referencia que consolida información, la analiza y retroalimenta a los demás niveles territoriales.

1. "2.Nivel departamental

1. Vigilar y controlar la ejecución de las acciones en salud pública en los municipios.
2. Operar como nivel de referencia para los municipios en los procesos de laboratorio de salud pública y vigilancia en salud pública.
3. evaluar y prestar asistencia técnica a los municipios en el diseño, elaboración y desarrollo de los Planes De Atención Básica.

1. "3. Nivel municipal.
2.    

1. Ejecución de lo Programas nacionales de salud pública de acuerdo con las metas asignadas.
2. Realizar la vigencia en salud pública en los aspectos epidemiológicos, sociodemográficos y de servicios de salud, con el apoyo y la asistencia técnica del departamento y la Nación.
3. Diseñar y ejecutar el Plan de Atención Básica.
4. Coordinar las acciones de promoción y prevención de carácter sectorial e intersectorial.

"La distribución de los recursos

"En cuanto a la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud, la reforma busca contribuir a mejorar el esquema de fuentes y usos del sector y su flujo, haciendo entrega directa del recurso al ente territorial que lo ejecuta de acuerdo  con la destinación específica para cada uso (componentes de aseguramiento, salud pública y oferta).

"Así mismo, genera incentivos claros para premiar la gestión en función del logro y avance en las metas sectoriales (particularmente la ampliación de coberturas en el régimen subsidiado y metas en salud pública) y mejora la distribución de recursos sobre criterios de equidad.

* mejoramiento del sistema de fuentes y usos del sector y su flujo

"Con la reforma se distribuye la participación para el sector salud en tres componentes (aseguramiento, salud pública y la oferta), tomando como base el gasto causado para cada uno en la última vigencia disponible.

"La distribución de los recursos de cada componente entre los entes que tienen a cargo la competencia, se efectúa de la siguiente manera:

a) Aseguramiento: Distribución sobre criterios de población atendida, población por atender y equidad.

"Los recursos se distribuirán para continuidad y ampliación de coberturas del régimen subsidiado. El monto para continuidad se estima a partir de los recursos destinados en la vigencia anterior y actualizados por la inflación causada. El monto para ampliación de cobertura resulta del crecimiento real del total de la participación de destinación especifica para el sector salud. La destinación de estos recursos para ampliación de cobertura se mantendrá como mínimo por un período de 4 años, tiempo en el cual se evaluará la asignación posterior que puede llegar a dárseles.

"La distribución del monto para continuidad de coberturas se hará a través de una asignación per capita por la población afiliada.

"La distribución del monto para ampliación de coberturas se hará a través de una asignación per capita distribuida por equidad, cuya finalidad es compensar el déficit en la cobertura en aseguramiento en cada municipio o distrito, de acuerdo con el tamaño de su población pobre aún sin asegurar (por atender);

"b) Oferta: Distribución sobre criterios de población por atender y  accesibilidad a los servicios de salud.

La consulta

De conformidad con el ordenamiento jurídico transcrito, la Sala considera que la  normatividad para los asuntos indígenas está sometida a un régimen jurídico especial por disposición constitucional, legal y por instrumento internacional al cual Colombia está comprometida.

Ese régimen jurídico especial está integrado además de los mandatos constitucionales, por las normas específicas que sobre asuntos indígenas prevé la ley 715, la cual en su de carácter orgánica tiene mayor jerarquía normativa en la hermenéutica jurídica de las disposiciones de las demás leyes tanto de la ley especial proferida en materia de salud para las comunidades indígenas proferida por el legislador mediante la ley 691 de 2001 como de ley 100 de 1993, que por su ámbito y trámite es de carácter general y ordinario.

De acuerdo con ese régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento territorial,  son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.

Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.

Por ello, la interpretación del artículo 51 de la ley 715 no puede realizarse de forma aislada, porque sus disposiciones están dirigidas, a todos los municipios y los distritos, sin excluir aquellos que tengan dentro de su jurisdicción a comunidades indígenas.

Para la Sala resulta claro que las IPS-I creadas en los resguardos indígenas que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son IPS-I del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se establecen, pues, éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o distritales, incluidas las IPS y las empresas sociales del Estado, reguladas por la ley 100 de 1993.

De otra parte, si la intención del legislador en el artículo 51 de la ley 715 de 2001 fuera excluir las ARS-I y las IPS -I, de la contratación, así lo hubiera dispuesto de manera expresa, como si lo hizo en el artículo 46 ibídem.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 56 ibídem prescribe que todos los prestadores del servicio de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel de complejidad, deben demostrar su capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico administrativa para la prestación del servicio a su cargo ante el Ministerio de Salud o ante el delegado de éste y que el numeral décimo del artículo 42 de la ley 715 establece como competencia propia de la Nación, la definición de un Sistema Único de Acreditación de la IPS, EPS y otras instituciones que manejan recursos del SGSSS, como es el caso de las IPS -I y ARS-I, las cuales de no tener capacidad de contratación en el orden municipal o distrital, del cual haga parte el respectivo resguardo indígena, llevaría al absurdo según el cual aunque están inscritas en el registro especial por sus capacidades técnicas y científicas para prestar el servicio de salud y acreditadas para la prestación de los servicios de salud,  por vía de interpretación restrictiva del artículo 51 no podrían hacerlo en el municipio o distrito del cual haga parte su resguardo. Este sistema de Acreditación no es nuevo, pues, la ley 100 de 1993 lo tenía previsto en su artículo 186.

Asímismo, de no interpretarse el artículo 51 de la ley 715 en concordancia con las demás normas que regulan el servicio de salud para las comunidades indígenas, se llegaría al absurdo de que en los municipios o distritos en los que existan aquellas, pese a que tienen constituida IPS-I, ésta no podría prestar el servicio, con lo cual se llevaría de contera el derecho a la medicina tradicional según los usos y costumbres de los pueblos indígenas, amparado por el régimen constitucional vigente.

En consecuencia, el artículo 51 de la ley 715 de 2001 y demás normas concordantes del régimen de salud de los pueblos indígenas, permiten la contratación de las ARS del régimen subsidiado con IPS indígenas, siempre y cuando la prestación del servicio de salud esté dirigido a la población indígena para la cual se creó la IPS-I, en la medida que esa es la forma legal que se establece para respetar los usos y costumbres de la medicina tradicional de esa comunidad.

Medicina tradicional y régimen jurídico que por esencia no sería aplicable a la prestación del servicio de salud a otro tipo de población, caso en el cual la IPS-I, entraría en igualdad de condiciones con las demás IPS, en el evento de que tuviera la capacidad técnica y científica para atender las necesidades de salud de la población municipal o distrital que no ostente la condición  indígena. Ello es así, porque la IPS-I, no puede beneficiarse del régimen jurídico especial que ampara a los pueblos indígenas en la prestación del servicio de salud a  población distinta a ellos en perjuicio de las demás IPS, establecidas conforme al ordenamiento jurídico señalado por la ley 100 de 1993.

Además,  debe tenerse en cuenta que el artículo 83 de la ley 715 señala como deben administrarse los recursos para la prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas, según el cual se trata de una administración concertada entre las autoridades de los resguardos y la entidad territorial respectiva, mediante una relación contractual, pues, por disposición de la ley orgánica esos recursos deben destinarse para satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado. El precepto contenido en el artículo 83 de la ley 715, por ser de carácter orgánico, posterior  y especial para las comunidades indígenas tiene mayor jerarquía jurídica que el contemplado en el artículo 215 de la ley 100 de 1993, sobre la forma de administrar el régimen subsidiado.

Todo ello, sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen a los territorios indígenas en razón de la población atendida y por atender, conforme lo prevé el parágrafo del artículo 83 ibídem.

De otra parte, la Sala considera que las facultades constitucionales dadas al Gobierno por el artículo 56 transitorio, están condicionadas a la expedición de la ley a que se refiere el artículo 329 de la Constitución Política; por ello, mientras tal ley no se expida, el Gobierno conserva las facultades para dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales. Reglamentación que resulta necesaria, pues, la hasta ahora expedida se fundamentaba en el artículo 25 de la ley 60 de 1993, la cual sufrió el fenómeno jurídico del decaimiento con la derogación de la ley 60 de 1993 hecha por la ley 715 de 2001.

La Sala responde:

El artículo 51 de la ley 715 de diciembre 21 de 2001 y demás normas que regulan la prestación del servicio de salud a las comunidades indígenas permiten que las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, pueden contratar con las administradoras del régimen subsidiado el 40% del valor de la unidad de pago por capitación subsidiada, para la prestación de dicho servicio en los municipios o distritos de los cuales haga parte el respectivo resguardo indígena, si a tal acuerdo se llega mediante las estipulaciones contractuales que exige el artículo 83 de la ley 715 de 2001 y en concordancia con las leyes 691 de 2001 y 100 de 1993.

Transcríbase al Señor Ministro del Interior y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI      FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Esta Sala en la consulta 698 de 1997, precisó: "Una de las invocaciones más significativas de la nueva Constitución Política de Colombia, promulgada el 7 de julio de 1991, consistió en dedicar varias de sus disposiciones a las comunidades indígenas, con la finalidad de proteger y desarrollar su identidad cultural, reconocer que sus resguardos son propiedad colectiva y no enajenable, conformar la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas con derecho a elegir dos senadores, autorizar la jurisdicción especial indígena (la que ejercerá funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, "de conformidad con sus normas y procedimientos", siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república), e incluir en la división político administrativa del Estado a los territorios indígenas que sean conformados son sujeción a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT)". Y, en la consulta 1297 del 14 de diciembre de 2000 la Sala señaló :  " En Colombia existen aproximadamente de 81 a 84 grupos étnicos, con una  población estimada en 450.000 indígenas – pero según informe de la Dirección General de Asuntos Indígenas, son 94, con población de 716.419-, que constituyen el 2% de la población total nacional, que hablan 64 lenguas diferentes, habitan en 27 de los 32 departamentos, en 519 resguardos, 70 de los cuales son de origen colonial y 449 constitución por el INCORA. ARANGO OCHOA Raúl. Derechos Territoriales Indígenas y Ecología. Bogotá. Fundación GAIA CEREC. Hernán Dario. Derechos de los Pueblos Indígenas de Colombia. Bogotá, 1998. Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Pág. XXIX Corte Constitucional sentencia 139 de 1996. Y en "Diagnóstico" de la Dirección mencionada, sin fecha".

2. Publicado en el Diario Oficial Nro. 44.506 del miércoles 1º de agosto de 2001 y rige a partir del 1º de enero de 2002.

3. El legislador  había desarrollado el precepto constitucional mediante el artículo 25 de la derogada ley 60 de 1993 y el decreto reglamentario 1386 de 1994. El mencionado artículo fue declarado exequible mediante la sentencia C-151/95 por la Corte Constitucional.

4. Gaceta del Congreso 449 del 15 de noviembre de 2000, pág. 10.

5. Gaceta del Congreso 449 del 15 de noviembre de 2000, pág. 11.

6. Pág. 5.

7. Expresión de la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, en la cual declaró inexequibles los artículos 1º, 5º y 40 de la ley 89 de 1890.