ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / COMPAÑÍAS DE SEGUROS - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / ENTIDADES FINANCIERAS - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad

Los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las entidades financieras, tanto públicas como privadas, tienen un régimen especial que gobierna sus actividades, contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas del derecho privado que les sean aplicables; dichas normas son el punto de partida para establecer la capacidad jurídica de las mismas, y por este camino llegar a determinar el alcance de la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social" contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993,  que sirve de fundamento para sustraer de la aplicación de este estatuto los contratos que celebren la banca estatal y el sector asegurador estatal. La capacidad de las instituciones financieras y del sector asegurador es de carácter reglado; por lo tanto, la definición de la función principal y las actividades que éstas pueden desarrollar en dicho mercado, están contenidas en  el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas que lo modifican y adicionan. El artículo 2º del Decreto 633 de 1993 señala la función (objeto exclusivo) de las entidades financieras y, en particular, de los establecimientos de crédito, En concordancia con lo anterior, los  artículos 6º y 7º del E.O.S.F., definen los diferente tipos de entidades bancarias, las operaciones bancarias y las demás actividades que la ley les autoriza realizar, menú que ha sido objeto de adiciones  y modificaciones en la medida en que el dinamismo de la actividad financiera lo ha requerido y la tendencia del mercado se ha reorientado de la banca especializada hacia la banca multimodal. Dado este carácter reglado de la actividad financiera y del sector asegurador, las actividades principales que se incluyen en el objeto social  serán las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los estatutos internos que las rijan y en los certificados de autorización, como también las que de orden especial se consagren para entidades determinadas, tal es el caso de las disposiciones aplicables a las entidades de participación estatal, como FINAGRO, BCH en liquidación, Caja de Crédito Agrario en liquidación, IFI, FEN, Banco Cafetero, Findeter, Fiduciaria la Previsora, Icetex, Banco de Comercio Exterior S.A..

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 1012 de 7 de julio de 1989, Sección Cuarta.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen legal. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA - Régimen legal. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 / ACTIVIDAD - Concepto / OBJETO SOCIAL - Clases: en sentido abstracto y en sentido concreto / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 respecto de los contratos

Según las definiciones hechas por la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta comparten el concepto de "actividad económica", las primeras en cuanto a las funciones o servicios que han de cumplir y las segundas en cuanto al objeto social. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios. La doctrina italiana, particularmente Gianluca  La Villa, distingue el objeto social en sentido abstracto del objeto social en sentido concreto. En sentido abstracto se refiere a una actividad, por ejemplo, la transformación de bienes o de cosas, que es una industria; mientras el objeto en sentido concreto es una específica actividad económica que se escoge para ser realizada, por ejemplo, la producción de muebles de madera para el hogar. Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance de los artículos 85,  93 y 97 de la ley 489 de 1998, en armonía con el Estatuto General de Contratación Estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, norma específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. En efecto, el primer artículo define las empresas industriales y comerciales del Estado señalando que desarrollan actividades de  naturaleza industrial y comercial o de gestión económica; lo mismo señala el tercer artículo respecto de las sociedades de economía mixta. El segundo artículo parece hacer una distinción entre "actividad" y "objeto", para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para desarrollar su actividad  industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general de contratación de las entidades públicas. Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales  e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluir, que cuando la ley 489 de 1998 hace referencia a "la actividad" o "al objeto", se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta,  tienen el mismo régimen para sus actos y contratos. La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de contratación, no implican que tales contratos deban regirse por las normas generales de la ley 80/93; lo que en ella se dice es que en esa materia contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m).

ACTIVIDAD ESTATAL - Marco general para contratación. Excepciones / CONTRATO ESTATAL - Régimen especial para empresas industriales y comerciales del estado / RÉGIMEN CONTRACTUAL ESPECIAL - Empresas industriales y comerciales del estado. Sociedades de economía mixta   

El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual,  tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública. En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló  las entidades estatales sujetas al mismo. No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994. Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial y comercial,  ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del  carácter público que estas ostentan. En el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la ley 80 para las entidades estatales.  De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.

CONTRATO CONEXO - Banca estatal. Entidades de crédito. Sector asegurador / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Régimen contractual aplicable: mixto / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Régimen contractual aplicable: mixto

En la práctica cotidiana surge una gran dificultad cuando se pretende definir cuáles contratos son conexos con el giro ordinario de las actividades propias de la banca estatal o de las entidades de crédito o del sector asegurador estatal y cuáles tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales de la empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Por esta razón, el literal m) del numeral primero del artículo 24 de la ley 80 de 1993, ha sido objeto de diversas críticas por parte de la doctrina nacional que considera que el uso de expresiones como  la de "objeto directo"  generan una gran  inseguridad jurídica. Estas primeras consideraciones conducen a la Sala a afirmar que existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación y  que, por lo mismo,  en cada caso particular deberá definirse la norma aplicable según el tipo o clase de la vinculación del acto o contrato que se propone con las funciones administrativas o las actividades propias del denominado "giro ordinario" del objeto social, que por disposición expresa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es de carácter reglado.

CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Giro ordinario de la actividad propia del objeto estatal: alcance / ASEGURADORA ESTATAL - Régimen aplicable. Ley 80 de 1993. Decreto 679 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Decreto reglamentario 679 de 1994, artículo 21 / GIRO ORDINARIO DE SUS NEGOCIOS - Alcance de la expresión. Contratación en entidades financiera o aseguradora estatales

La ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales "que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social", de donde resulta indispensable determinar el alcance que dicho concepto tiene. El giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía; pero, existe una gama de contratos que deben realizar las empresas y sociedades estatales del sector financiero, bursátil y asegurador, cuya finalidad esencial es permitirle a la entidad ofrecer al mercado iniciativas y tecnologías de punta o anticiparse en éste a sus competidores, en síntesis, desarrollar una estrategia de mercado, que necesariamente tienen que estar comprendidos dentro  del concepto de conexidad con el giro ordinario de sus actividades; de esta manera, un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de  una empresa; esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionado con ese objeto principal. Ahora bien,  el decreto reglamentario 679 de 1994, al desarrollar la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social",  incluye expresamente dentro de dicho giro, dos tipos de actos a saber: a) los actos y contratos  directamente relacionados con las operaciones financieras autorizadas y reguladas en el E.O.S.F. y, b) Los actos conexos con dichas operaciones; este decreto al pretender desarrollar la ley, quiso zanjar la discusión sobre el alcance de la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social", pero introdujo un parámetro no previsto por la ley que se dice reglamentar y, por lo mismo, señaló dos tipos de criterios: uno de fondo, en razón a la naturaleza del acto o contrato (previsto en la ley) y otro, netamente de forma, en razón a la cuantía.  En opinión de la Sala, el  alcance dado en la norma reglamentaria a la expresión consagrada en la ley 80 de 1993, para efectos de determinar el régimen aplicable a los contratos conexos, tomando la simple cuantía, desborda el límite de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la carta Política y, por lo mismo lo viola, pues no se limita a desarrollar la ley sino que la cambia y, por ello, se aparta de la previsión legal, que claramente reconoce la necesidad de aplicar el régimen de derecho privado cuando las entidades financieras con participación estatal ejecuten actos o celebren contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social, sin distinciones de otra índole, y menos en razón a la cuantía del contrato o proceso que se requiera llevar a cabo; por ello aparece un vicio de constitucionalidad que el intérprete debe advertir, de conformidad con el artículo 4º de la Carta.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 14943 de 21 de junio de 1999, Sección Tercera.

CONTRATO CONEXO - Conflictos que surjan con ocasión de la contratación. Jurisdicción competente / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer conflictos por contrato conexo / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer conflictos por contrato conexo / JURISDICCIÓN ORDINARIA - Competencia para conocer de contratos que celebren entidades financiera o aseguradora estatales

Sea lo primero señalar que para establecer la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos de las celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley, se deben tener en cuenta los factores clásicos; a la luz de estos factores de competencia, es dable señalar que el análisis de la competencia para conocer de los actos y contratos, deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de cada una de las entidades financieras y del sector asegurador y el régimen aplicable según la participación del Estado en cada una de ellas. La ley 489 de 1998 al respecto señala que las sociedades de economía mixta  y las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de su actividad industrial, comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado; por lo tanto, el juez  natural para conocer sobre las controversias que se deriven de los actos y contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de su objeto social, será la jurisdicción ordinaria. Como resultado de la aplicación, por vía de excepción, del régimen especial de derecho privado a los contratos que se enmarquen dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades de crédito, asegurador y del sector financiero estatal, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan durante las diferentes etapas de dichos contratos será la jurisdicción ordinaria. Esto es, que al establecerse la excepción en la aplicación de las normas del derecho público, del mismo modo se sustrae al conocimiento de la jurisdicción contenciosos administrativa y de los conflictos que tal contrato genera. Aplicando los factores de competencia, por la naturaleza jurídica de la entidad financiera de que se trate (factor subjetivo) y por la naturaleza del asunto (factor objetivo),  se concluye que la jurisdicción competente es la ordinaria. Sin embargo, es procedente observar, de otra parte, que cuando el contrato financiero o conexo con éste se celebra entre la entidad estatal sometida al E.O.S.F. y otra entidad estatal, no puede predicarse la misma conclusión. En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de  los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas,  será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 19057 de 7 de marzo de 2002, Sección Tercera.

RÉGIMEN CONTRACTUAL - Banco Agrario / BANCO AGRARIO - Régimen de contratación aplicable  

El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación.  En virtud de tal régimen especial, sus  actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación  generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social,  se regirá en un todo  por la ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.

PROCESO EJECUTIVO - Jurisdicción competente para conocer del derivado de contratación por entidades financiera o aseguradora estatales / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Jurisdicción competente para conocer proceso ejecutivo / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Jurisdicción competente para conocer proceso ejecutivo

La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el  otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 314 de 17 de junio de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D. C.,   mayo veintinueve  (29)  de dos mil tres (2003)

Radicación número: 1488

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

Referencia: Entidades Financieras de Carácter Estatal: Contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Alcance. Jurisdicción Competente. Contratos conexos a las operaciones reguladas en el E.O.S.F. E.O.S.F.: Contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas en él. Contratación Estatal: contratos conexos a las operaciones autorizadas y  reguladas por el E.O.S.F.

El señor Director del Departamento Nacional de Planeación, a solicitud del señor Contralor General de la República, formuló consulta a la Sala sobre el alcance de la expresión contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que celebren las entidades financieras de carácter estatal, la sujeción de este tipo de contratos al Estatuto de Contratación Pública y la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los mismos.

Adicionalmente, consulta sobre las facultades del Banco Agrario de Colombia, S.A., para establecer su propio régimen de contratación y, por esta vía,  fijar la cuantía base para adelantar los diferentes procesos de selección (licitación o concurso público, invitación pública, contratación directa).

Al efecto, formuló las siguientes preguntas:

"1.-¿Cuál es el alcance del término "contratos conexos" con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las entidades financieras de carácter estatal, consagrado en el artículo 21 del decreto 679 de 1994?

"2.-¿Cuáles contratos se deben considerar como conexos y cuáles no a las operaciones autorizadas por el EOSF, tratándose de entidades financieras de carácter estatal? Ejemplo, ¿el contrato celebrado para contratar el servicio de vigilancia de una entidad financiera de carácter estatal, en este contexto, es conexo?

"3.-¿Cuál es la norma que se les debe aplicar a los contratos que no sean conexos a las operaciones autorizadas por el EOSF, celebrados por las entidades financieras de carácter estatal?

"4.- El Banco Agrario en su Manual de Contratación, el cual fue adoptado mediante Acuerdo de Junta Directiva No. 056  del 224 (sic) de abril de 2001, consagra en el artículo decimonoveno, que el monto base para la convocatoria a Licitación Pública, es el dos por ciento (2%) de su presupuesto, el cual es equivalente a 12.089 SMMLV, mientras que la ley 80 de 1993, artículo 24, establece que en las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a un millón de SMMLV, la contratación se hará a través de licitación pública, cuando la cuantía a contratar sea superior a 600 salarios mínimos legales mensuales. El presupuesto del Banco Agrario es de más de 600.000 SMMLV anuales.

"De acuerdo con lo anterior, ¿puede el Banco Agrario fijar el valor del contrato a ser objeto de la licitación en el 2% de su presupuesto, o debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 24?

"5.- ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos "conexos" celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y del artículo 21 del decreto 679 de 1994?

"6.- ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal?

Como antecedente, el Director del Departamento Nacional de Planeación citó en su consulta apartes del oficio 80110-0021 del 30 de enero de 2003, remitido a su despacho por la Contraloría General de la República, en el cual se pone en evidencia la problemática que se presenta en torno a la interpretación jurídica de la expresión "contratos conexos" con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, del artículo 21 del decreto reglamentario 679 de 1994, en los siguientes términos:

"Uno de los aspectos que presenta más dificultad en el desarrollo de las auditorias pactadas por la Contraloría General de la República a las entidades financieras de carácter estatal, en ejercicio del control fiscal, es establecer cuáles contratos celebrados por dichas entidades son conexos con las operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero y cuáles no, es decir, cuáles contratos deben gobernarse por el derecho privado y cuales por la ley 80".

En orden a absolver los interrogantes formulados en la consulta, la Sala hará el análisis de los siguientes temas centrales relacionados con las cuestiones involucradas en las preguntas:

1. 1. Régimen legal de los establecimientos de crédito, compañías de seguros y entidades financieras, en general: capacidad jurídica.-

1. Régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1.993 respecto de los contratos de estas entidades descentralizadas.
2. Contratos de las entidades financieras y aseguradoras estatales - régimen aplicable. Ley 80 de 1993. Decreto 679 de 1994.
3. Jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
4. Régimen de contratación aplicable al Banco Agrario. - Manual de Contratación. - Definición de cuantía base para los procesos de selección.
5. Procesos ejecutivos derivados de la actividad financiera de la banca estatal. - Jurisdicción Competente.

1. 2. REGIMEN LEGAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO, COMPAÑÍAS DE SEGUROS Y ENTIDADES FINANCIERAS, EN GENERAL: CAPACIDAD JURÍDICA.-

Los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las entidades financieras, tanto públicas como privadas, tienen un régimen especial que gobierna sus actividades, contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas del derecho privado que les sean aplicable

; dichas normas son el punto de partida para establecer la capacidad jurídica de las mismas, y por este camino llegar a determinar el alcance de la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social" contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993,  que sirve de fundamento para sustraer de la aplicación de este estatuto los contratos que celebren la banca estatal y el sector asegurador estatal.

1.1.Objeto exclusivo.

En primer lugar debe señalar la Sala, que la capacidad de las instituciones financieras y del sector asegurador es de carácter reglado; por lo tanto, la definición de la función principal y las actividades que éstas pueden desarrollar en dicho mercado, están contenidas en  el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 633 de 1993) y en las normas que lo modifican y adicionan.

El artículo 2º del Decreto 633 de 1993 señala la función (objeto exclusivo) de las entidades financieras y, en particular, de los establecimientos de crédito,  en los siguientes términos:

"ART. 2º–Establecimientos de crédito. 1. Modificado. L. 454/98, art. 54. Establecimientos de crédito. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

"Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.

2. "Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito. (...)".

En concordancia con lo anterior, los  artículos 6º y 7º del E.O.S.F., definen los diferente tipos de entidades bancarias, las operaciones bancarias y las demás actividades que la ley les autoriza realizar, menú que ha sido objeto de adiciones  y modificaciones en la medida en que el dinamismo de la actividad financiera lo ha requerido y la tendencia del mercado se ha reorientado de la banca especializada hacia la banca multimodal.

ART. 6º–Definiciones. 1. Banco comercial. Las palabras banco comercial significan un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.

2. Banco hipotecario. Las palabras banco hipotecario significan un establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión.

3. Secciones. Los establecimientos bancarios podrán establecer y mantener las siguientes secciones, previa autorización del Superintendente Bancario, con los derechos y facultades concedidos en el presente estatuto:

a) Sección bancaria para la ejecución de negocios bancarios y comerciales;

b) Sección de ahorros para recibir, reconociendo intereses, depósitos a la vista o a término, con sujeción a lo previsto en este estatuto, en el Código de Comercio y en las reglamentaciones que con carácter general dicte el Gobierno Nacional, y

c) La sección comercial de un banco hipotecario es aquella que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.

ART. 7º–Operaciones. 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:

a) Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda;

b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente estatuto;

c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;

d) Comprar y vender letras de cambio y monedas;

e) Otorgar crédito;

f) Aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales;

g) Expedir cartas de crédito;

h) Recibir bienes muebles en depósito para su custodia, según los términos y condiciones que el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de seguridad para la custodia de tales bienes;

i) Tomar préstamos dentro y fuera del país, con las limitaciones señaladas por las leyes;

j) Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas;

k) Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y

l) Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia.

m) Adicionado. L. 510/99, art. 9º. Realizar las operaciones de que trata el numeral 5º del artículo 22 del presente estatuto.

n) Adicionado. L. 795/2003, art. 1º. Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los establecimientos bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.

ñ) Adicionado. L. 795/2003, art. 2º. Celebrar contratos de administración no fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación"

Dado este carácter reglado de la actividad financiera y del sector asegurador, las actividades principales que se incluyen en el objeto social  serán las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los estatutos internos que las rijan y en los certificados de autorizació

, como también las que de orden especial se consagren para entidades determinadas, tal es el caso de las disposiciones aplicables a las entidades de participación estatal, como FINAGRO, BCH en liquidación, Caja de Crédito Agrario en liquidación, IFI, FEN, Banco Cafetero, Findeter, Fiduciaria la Previsora, Icetex, Banco de Comercio Exterior S.A.

Esta Corporación a propósito del carácter reglado de la actividad financiera y aseguradora, en Sentencia del 7 de julio de 1989, Sección Cuarta, expediente No. 1012, señaló:

"(...) por tratarse de un servicio público del que es responsable el Estado y en el cual está de por medio el interés público, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación, liquidación, etc, y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público".

En concepto emitido  por la Superintendencia Bancaria el 13 de febrero de 1997, No. 97002118 2, a propósito de la capacidad de los establecimientos de crédito, en general, y en particular para acometer la gestión de recaudo de todos los recursos de los tiquetes elaborados por la entidad Metro de Medellín Ltda., el cual involucra gestiones por parte del establecimiento de crédito consistentes en el expendio de tiquetes que se adquieren en la entidad financiera, señaló:

"(...)"la diferencia radical entre las dos situaciones planteadas estriba en que en la primera de ellas la operación fiduciaria permisible para los establecimientos de crédito se contrae únicamente a la gestión de recaudo y transferencia de fondos, complementaria, a su objeto social primordial o principal, en tanto y  en cuanto que el negocio jurídico que se formalizaría entre El Metro de Medellín S.A. y el establecimiento de crédito que se seleccione una vez se surta el trámite de licitación, se circunscribe al desarrollo de una gestión que involucra la venta de tiquetes por parte del contratista –establecimiento de crédito-, actividad que a dichas instituciones financieras no le es permitido ejecutar, por cuanto es sabido que mientras las sociedades mercantiles ordinarias la empresa social la establece la voluntad de los asociados en los términos que se consignen en los estatutos, en tratándose de instituciones financieras - que son también sociedades mercantiles en razón a su actividad -, el objeto social no resulta ser de libre estipulación por los asociados, sino que se halla predeterminado su régimen orgánico de estirpe legal.

(...)

"Ahora bien, la capacidad de los establecimientos de crédito se halla circunscrita a las previsiones contenidas en los capítulos I a V de la primera parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, en las cuales se consagran su objeto, las operaciones activas, pasivas y otras operaciones autorizadas a tales instituciones financieras, así como a los eventos previstos en el artículo 118 numeral 1º del Estatuto ut supra, obvio resulta- por virtud del principio de la especialidad- que los actos que realicen guarden necesariamente relación con su objeto social particular, bien sea que se trate del ejercicio de la actividad principal a ella señalada, o de la realización de actos accesorios directamente relacionados con el mismo o que tengan como finalidad el ejercicio o cumplimiento de derechos y obligaciones derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Y cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre a través de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán - en su orden- el acto considerado y la empresa y la actividad prevista en los estatutos.

"En conclusión, esta Superintendencia no objetaría la realización de la figura contractual sometida a nuestra consideración en tanto y en cuanto se limite a la gestión de recaudo y transferencia de fondos únicamente sin incluir la gestión de enajenación de los tiquetes en lo que toca con la institución financiera elegida para el efecto, atendiendo al hecho de que los establecimientos de crédito no están facultados para vender bienes en representación de terceros. Así mismo no le es dable realizar el recaudo de dineros depositados en las máquinas de venta tiquetes, pues tal actividad comporta la realización de gestiones propias de una sociedad transportadora de valores".

1.2 Actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros.

En la circular externa Nº 055 de 1.997 la Superintendencia Bancaria  al analizar la naturaleza de  los créditos interinstitucionales que celebran los bancos y  cualquier otra entidad financiera, hizo el análisis de los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros y estableció que aunque este tipo de actividades no están comprendidas dentro de las operaciones de intermediación financiera propiamente tales, hacen parte del giro ordinario por la relación de los mismos con el objeto social. Dijo entonces la entidad rectora del sector financiero:

"Capacidad legal. Actividades Principales.

(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón a lo preceptuado por el artículo 2034 ibídem, toda vez que ella  no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.

 Para el caso en análisis, por ejemplo las compañías de financiamiento comercial encuentran su capacidad legal en los artículos 24 y 142 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, además en los decretos 913 y 1799 de 1993 y 1994, respectivamente.

Así, tratándose del apalancamiento de estas sociedades se encuentra que como actividades principales están la de captar ahorro a través de depósitos a término, (..) recibir préstamos de las corporaciones financieras para la adquisición de bienes para ser colocados en arrendamiento financiero (...). Además pueden realizar operaciones pasivas como son la emisión de bonos ordinarios, emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho voto, etc., es decir, que las normas han previsto de forma expresa las operaciones pasivas que les es dable realizar como objeto principal.

(...)

Capacidad legal - Actividades conexas.

Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular.  Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

Acorde con ello, en nada pugna que sean considerados, por ejemplo, la apertura de una carta de crédito con una institución financiera, la obtención de un crédito con una corporación de ahorro y vivienda para la adquisición de activos en general, ya sea para uso propio o para entregar en arrendamiento financiero y los préstamos interbancarios, como actos conexos.

Igual tratamiento recibirán los préstamos que concedan las instituciones creadas o autorizadas por ley que tengan dentro de su capacidad legal la atribución de conceder créditos o en las cuales participen instituciones del Estado.

 Acorde con ello, se reitera el criterio expuesto en el oficio 001913 del 16 de enero de 1989, proferido por esta Superintendencia, según el cual, al referirse a las diferentes operaciones de crédito, hay que "(...) diferenciar un primer grupo de operaciones conformado por aquellas legalmente permitidas para la aceptación y colocación de recursos, que caracterizan a cada establecimiento de crédito como intermediario financiero, y un segundo grupo en el que se ubican aquellas autorizadas para movilizar sus excesos de tesorería y asegurar su liquidez, todas aquellas comprendidas dentro del giro ordinario de sus negocios.".

 (...) "No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad  o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento."  

Desde ese punto de vista, los créditos Interinstitucionales no son medios de captación de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio".

Aunque la circular externa parcialmente transcrita da luces sobre las actividades que en el campo del derecho financiero o bancario se consideran dentro del giro ordinario del objeto social, no es lo suficientemente explícita al momento de identificar los criterios básicos para establecer cuándo un acto o contrato hace parte de dicha categoría.

Producto de la falta de seguridad jurídica que ronda este tema, no son pocos los conceptos emitidos por la misma Superintendencia Bancaria a solicitud de las distintas entidades financieras, en los cuales analiza el alcance de la expresiones "giro ordinario de los negocios" y "actos conexos" de una compañía de financiamiento comercial; entre ellos la Sala menciona los siguientes:

1. Concepto emitido el 25 de septiembre de 1997, No. 9709953 2,  sobre el giro ordinario de las compañías de financiamiento comercial especializada en leasing  y la determinación de actos conexos a esa  actividad:

"(...) el giro ordinario de los negocios de una compañía de financiamiento comercial está constituido exclusivamente por el ejercicio de actividades previstas en la normatividad vigente que regula la materia particular, así como lo que se relacionan con las actividades principales y aquellas que tienen como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones legal y convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad".

1. Concepto emitido el 31 de agosto de 1999, No. 199904109-2, sobre la venta de activos fijos y de bienes recibidos en dación el pago por parte de un banco, para efectos de determinar si se trata de operaciones comprendidas dentro  su actividad principal o de una operación conexa con su objeto, y el  régimen de contratación aplicable ( derecho privado o ley 80 de 1993).

"Sobre el particular, encuentra este Despacho  que de conformidad con lo señalado por el artículo 99 del Código de Comercio la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de actividades empresariales previstas expresamente en su objeto social. Dentro de ellos, al tenor del mismo artículo, se entienden incluidos los actos directamente relacionados con la actividad propuesta para desarrollar la empresa.

Bajo esta premisa legal debemos diferenciar:

1. Los actos que constituyen el desarrollo del negocio para el cual se ha constituido la sociedad.
2. Todos aquellos negocios relacionados (conexos) con el objeto propuesto.
3. Toda la serie de actos y negocios jurídicos a través de los cuales la sociedad pueda desarrollar la actividad y los negocios que se ha propuesto realizar, con la finalidad de adquirir derechos y contraer obligaciones sea legal o convencionalmente."

(...) Bajo los anteriores postulados, podemos señalar que todo aquello que ejecute la sociedad con el propósito de adelantar la explotación de los negocios para los cuales se haya constituido y para lo cual sus socios hayan consentido en asociarse, esté o no expresamente previstos en los estatutos  sociales, constituyen actos válidamente celebrados (...).

En este orden de ideas, debemos distinguir para los efectos de su consulta que si los contratos que una entidad societaria ejecuta sin que se encuentren expresamente previstos en el objeto social resultan válidos por tratarse de actos conexos, tal característica también puede extenderse al supuesto contenido en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

En efecto el mismo precepto legal parte de la premisa de que el contrato se debe encontrar incluido o por lo menos corresponder al giro ordinario de las actividades propias del objeto social. Encontrándose así que a los establecimientos de crédito entre ellos los bancos, les está autorizado por el (sic) recibir bienes inmuebles en dación en pago, con la obligación de enajenarlos en los términos previstos en la ley, de manera que el enajenar bienes inmuebles constituye uno de los actos que el mismo legislador ha previsto que pueden realizar los establecimientos bancarios tal como lo contemplan los numerales 6 y 7 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero."

Así las cosas, los contratos que celebren las instituciones financieras de carácter estatal señalados en el artículo 21 del decreto reglamentario 679 de marzo 28 de 1994, no se encuentran sujetos a las disposiciones de la ley 80 de 1993, sino a las disposiciones legales o reglamentarias  aplicables a dichas actividades financieras, habida cuenta que la misma por norma reglamentaria expresamente las exime al señalar "(...) Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.".

En la doctrina se encuentran también referencias y análisis sobre este particular. En la obra "Cátedra de Derecho Bancario Colombiano

, el autor analiza la capacidad de ejercicio de las entidades bancarias y las clases de actividades principales y secundarias o conexas que están facultadas a desarrollar de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993. Al respecto dice:

"1. Capacidad de ejercicio plena.- La capacidad legal de una institución financiera está determinada por su empresa u objeto, conformado de acuerdo con la ley (artículo 99). Esto es, todas las entidades crediticias y demás entidades de carácter financiero tienen aptitud jurídica para celebrar todos los actos y contratos propios de su actividad, como personas plenamente capaces. Sin embargo, esa capacidad absoluta se encuentra restringida a la realización de actos mediatos  e inmediatos de la empresa bancaria, por manera que cualquier negocio jurídico que desborde dicha limitación adolecería de nulidad.

(...)

"A su turno se distinguen de las restantes personas jurídicas, en especial de las sociedades mercantiles, en que éstas pueden emplearse válidamente en todas las actividades lícitas que los asociados prevean contractualmente como objeto social, al paso que aquéllas jamás pueden exceder los límites que les impone la naturaleza de su actividad financiera, en los términos definidos por las leyes.

 (...) Clases de actividades.

"De esta manera, puede decirse que la capacidad de las instituciones financieras está circunscrita al desarrollo de sus actividades principales de intermediación crediticia y servicios financieros, así como de las actividades conexas.

1. "Actividades financieras principales. Las actividades financieras principales conforman la empresa bancaria, cuyo alcance integral lo define el legislador autorizando el catálogo de actividades que legalmente pueden llevar a cabo las instituciones financieras.

(...)

"Esta determinación, sin embargo, ha dejado de ser exhaustiva, como en el pasado; de un inventario detallado y completo de las actividades autorizadas, desde la Ley 45 de 1990 se ha dado paso a un esquema legal con definiciones más amplias.

"Conciente de estas limitaciones, el legislador ha avanzado en el sistema de definición de las actividades principales de las empresas bancarias. Y si bien, por regla general ofrece un ordenado inventario de operaciones activas, pasivas y neutras, también abre el espacio para que la doctrina, los usos bancarios o las autoridades gubernamentales definan otras tantas como propias de la actividad financiera de acuerdo con su naturaleza o la forma como evolucionen en su prestación. Al efecto les otorga una cláusula general de competencia en asuntos bancarios y financieros que, de muy diversas formas, como ha quedado establecido, les habilita para llevar a cabo actividades u operaciones que sin corresponder estrictamente a las que la ley suele relacionar, forman parte del giro ordinario de sus negocios, por su propia entidad o naturaleza.

(...)

1. "Actividades financieras conexas.

"Además del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad jurídica para desarrollar actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.

No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios o emprender campañas publicitarias.

Por natura, todos los actos medios, conexos o necesarios para el cumplimiento de su empresa, se deben entender incorporados al objeto. Como también para ejercer derecho o cumplir con las obligaciones que emanan de su condición de personas jurídicas, v.gr. para la suscripción de bonos oficiales que dispongan las normas fiscales o para demandar privilegios de su nacionalidad.

(...)

No es necesario que la ley aluda inexorablemente a los actos conexos para habilitar su ejercicio por parte de las instituciones financieras. A esta capacidad hace mención el régimen ordinario que regula las sociedades comerciales (C.Co. art.99), como ha quedado dicho, y en cualquier caso se imponen por su grado de conexidad necesaria para viabilizar la actividad bancaria".

Así las cosas, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulación que se enmarcan en la función principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorización de funcionamiento), son los que sujetos a la autorización y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la razón por la cual están  sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.

1. RÉGIMEN LEGAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1.993 respecto de los contratos de estas entidades descentralizadas.

Como las entidades financieras del Estado están organizadas bien como empresas industriales y comerciales del Estado, ora como sociedades de economía mixta, resulta indispensable, para los fines del análisis que en este concepto se hace, precisar cuál es el régimen jurídico al cual están sometidos, en general, estos entes estatales, sin perjuicio, naturalmente, de las normas propias del sector económico al cual pertenecen.

La ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, Capítulo X, señaló la estructura y organización de la Administración Pública y, al efecto, en el artículo 38 definió la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, definiendo cuáles son los organismos y entidades  del sector central y del descentralizado que hacen parte de ella. Dentro de éste último incluyó, entre otros, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. En el artículo 49 señaló que "(...) Las empresas industriales y comerciales del estado podrán se creadas por la ley o con autorización de la misma y las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal (...)".

En el Capítulo XIII, dedicado al tratamiento de las entidades descentralizadas en particular, la ley dispuso:

"Artículo 85.- Empresas Industriales y comerciales del Estado.- Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características (...)".

"Artículo 93.- Régimen de los actos y contratos.- Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales"

.

"Artículo 97.- Sociedades de Economía Mixta.- Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

Parágrafo.- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas , sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado".

Según las definiciones hechas por la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta comparten el concepto de "actividad económica", las primeras en cuanto a las funciones o servicios que han de cumplir y las segundas en cuanto al objeto social. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios.

Según Tulio Ascarell

,  "Actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común (y el término "acto", más que en su alcance jurídico técnico, debe ser a este respecto entendido como equivalente de "negocio", a su vez resultante de uno o varios actos jurídicos)".

La doctrina italiana, particularmente Gianluca  La Vill'

, distingue el objeto social en sentido abstracto del objeto social en sentido concreto. En sentido abstracto se refiere a una actividad, por ejemplo, la transformación de bienes o de cosas, que es una industria; mientras el objeto en sentido concreto es una específica actividad económica que se escoge para ser realizada, por ejemplo, la producción de muebles de madera para el hogar.

Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance de los artículos 85,  93 y 97 de la ley 489 de 1.998, en armonía con el Estatuto General de Contratación Estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, norma específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.

En efecto, el primer artículo define las empresas industriales y comerciales del Estado señalando que desarrollan actividades de  naturaleza industrial y comercial o de gestión económica; lo mismo señala el tercer artículo respecto de las sociedades de economía mixta.

El segundo artículo parece hacer una distinción entre "actividad" y "objeto", para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para desarrollar su actividad  industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general de contratación de las entidades públicas.

Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales  e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluír, que cuando la ley 489 de 1.998 hace referencia a "la actividad" o "al objeto", se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (con participación de capital estatal mayoritario –más del 50% - art.2º L.80) tienen el mismo régimen para sus actos y contratos.

La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de contratación, no implican que tales contratos deban regirse por las normas generales de la ley 80/93; lo que en ella se dice es que en esa materia contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m), el cual establece:

 "Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

"1º La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos, en los que se podrá contratar directamente:

"(...)

"m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales  propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley".

El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual,  tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló  las entidades estatales sujetas al mismo:

ART. 2º–De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (...)"

No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales,  señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1.994.

Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financier

, industrial y comercial,  ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del  carácter público que estas ostentan.

Esta necesidad de contar con  normas y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades de las diferentes entidades estatales, fue objeto de  debate en el seno del Congreso de la República a propósito del  proyecto de ley número 205 de 1992 - Cámara y 149 de 1992 –Senado,  el cual se convirtió en la ley 80 de 1.993, pues inicialmente solamente se había contemplado para las entidades de carácter financiero o de seguros.

Por ello, en el escrito de objeciones presentado por el Gobierno Nacional el 12 de agosto de 1993, respecto de algunas normas del citado proyecto, se señaló la importancia de permitir reglas flexibles en el campo de la gestión contractual para las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en general y, en particular, se puso en evidencia, por vía de ejemplo, el régimen especial que se contempló en el mismo para  los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal (todas ellas organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado o como sociedades de economía mixta), que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto. Dijo, entonces, el Gobierno:

" (...)

"El artículo 24 del proyecto de ley establece que  la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos, los cuáles se adelantarán de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 30, salvo en los casos que el mismo estatuto establece, en los cuales se puede contratar directamente.

"Este artículo es inconveniente en la medida en que por regla general somete a licitación o concurso los contratos que celebran en desarrollo del giro ordinario de sus actividades, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

"El objeto de la actividad de dichas entidades, así como el hecho de que actúan en competencia con los particulares, determina la necesidad de dotarlas de mayor flexibilidad y autonomía en el campo de la gestión contractual frente a los otros entes estatales, con el propósito de facilitar la cabal realización de sus objetivos, dentro de un marco de acción que no implique desventaja en términos de eficiencia, competencia, agilidad, frente a las condiciones en que los particulares cumplen o desarrollan actividades similares. De igual manera no es conveniente someter a las reglas del estatuto los contratos que celebren las empresas y las sociedades cuyo objeto sea prestar los servicios o suministrar los bienes que correspondan al desarrollo de su actividad industrial o comercial.

"Esta situación ha sido tradicionalmente reconocida por el legislador que desde 1968 dotó a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta de un régimen especial.

"La flexibilidad y autonomía que requieren dichas entidades se manifiesta en materia de contratación particularmente en la posibilidad de contar con normas y procedimientos de selección de contratistas que correspondan a la naturaleza propia de las actividades de cada uno de los organismos.

"La inconveniencia de aplicar el artículo 24 a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se manifiesta también cuando éstas entidades deben adquirir o vender bienes en mercados internacionales pues estas negociaciones no son compatibles con la estructura de procesos de selección establecida por el proyecto de ley. Esta situación particularmente se manifiesta en la relación con aquellas empresas que cumplen actividades en el sector de los recursos naturales no renovables.

"En este sentido y en lo que tiene que ver con la comercialización de hidrocarburos y sus derivados, es innegable que de aplicarse el procedimiento de selección previsto en el artículo 30 del estatuto, se podrían entrabar las negociaciones comerciales de dichos productos por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos. Piénsese, por ejemplo, que dicha empresa deba aplicar el sistema de licitación pública para la adquisición de gasolina motor en el mercado internacional, que es un producto de inaplazable necesidad nacional y, por lo mismo, estratégico para la economía del país. La gasolina motor constituye un producto que se negocia en mercados internacionales especializados cuyos productores o comercializadores no estarían dispuestos a someterse a rigurosos procedimientos precontractuales, por cuanto en ese mercado las transacciones, por razón de la inusitada variación de los precios son extremadamente ágiles. Lo mismo podría predicarse de la formalización de los negocios relativos a la compraventa de similares productos, los cuales en la costumbre mercantil internacional se perfeccionan con la comunicación de la aceptación de la oferta por fax, telex e igualmente por otros medios expeditos.

(...) "Es importante anotar además que el artículo 24 es inconveniente en cuanto somete a los procedimientos del estatuto los contratos que deban celebrar la empresa para suministrar a terceros los bienes o servicios que constituyen el objeto de su actividad, lo cual deben hacer en competencia con los particulares y en consecuencia con un régimen análogo al de los mismos.

"En síntesis, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, requieren para el cabal cumplimiento de su función industrial o comercial, disponer de mecanismos dinámicos de contratación que se adapten al escenario nacional e internacional en el cual deben desarrollar sus actividades.

"No sería congruente pues que el nuevo estatuto que pretende precisamente imprimir mayor agilidad y eficiencia a la actividad contractual del Estado, en un marco de transparencia, economía y responsabilidad, adopte una solución restrictiva en relación con la contratación de los mencionados organismos, a los cuales tradicionalmente la ley les ha reconocido un margen de autonomía y flexibilidad en ese campo de la contratación.

"De esta manera no resulta conveniente someter la formación de los contratos que estas entidades deban celebrar en desarrollo del giro ordinario de su actividad industrial o comercial a la licitación o al concurso, prevista en el artículo 30 del proyecto.

"Es pertinente señalar que para el gobierno es claro que las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario deben cumplir en su actividad contractual los principios de economía y responsabilidad, así como someterse a las normas generales del estatuto sobre inhabilidades e incompatibilidades, selección objetiva, solución directa de controversias contractuales y, obviamente, al régimen de controles, entre otros aspectos.

"El honorable Congreso de la República ha sido conciente de la necesidad de establecer en algunos casos normas especiales que aseguren a las mencionadas entidades la adopción de procedimientos ágiles y expeditos de contratación. Así se manifiesta, en el sector de las telecomunicaciones que es quizás una de las actividades que demanda mayor dinamismo en este momento, por razón de la tecnología de punta que en él se maneja y en donde se presenta una gran competencia. En efecto, fue en atención a estas consideraciones que el honorable Congreso aprobó el artículo 38 del Estatuto que contempla un régimen especial para las empresas o entidades de dicho sector, en virtud del cual se les reconoce, en el marco de los principios y finalidades de la ley, cierta autonomía para definir procedimientos de selección, estipulación de cláusulas excepcionales y señalamiento de cuantías para la celebración de contratos, de tal manera que puedan cumplir sus funciones y desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas de competitividad, agilidad y eficiencia. De igual manera, el estatuto dispone que las normas del mismo no se aplicarán a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto.

"Así las cosas, dentro del contexto del estatuto de contratación y con sujeción a los principios que rigen el mismo, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta deben poder celebrar los contratos correspondientes al giro ordinario de su actividad industrial o comercial sin tener que recurrir a la licitación o al concurso en la forma prevista en el artículo 30 del estatuto contractual.".

 (Negrilla fuera de texto).

Con base en el análisis de las objeciones formuladas por el ejecutivo, el legislador  extendió a todas las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, las mismas previsiones que se habían contemplado desde el proyecto inicial para las entidades del sector de telecomunicaciones (arts 33 a 38) y las del sector bancario y asegurador (parágrafo 1º art 32), por lo cual incluyó el literal m) del numeral 1º del artículo 24 en la ley 80 de 1.993.

Del mismo modo y por razón similar, en el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la ley 80 para las entidades estatales.

De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.

En otros términos, hechas por el legislador las precisiones correspondientes en el proyecto y como producto de la necesidad de contar con normas y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades industriales y comerciales de las diferentes entidades estatales que les permita ser eficientes y competitivas en el mercado, la ley  80 de 1993 dispuso:

1. La aplicación de un régimen especial en materia de contratación a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, en los siguientes términos:

"Artículo 32.- Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades".

1. La aplicación de un sistema distinto al de la licitación o concurso, esto es, el de contratación directa, para la selección del contratista en los contratos de las empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta que tengan una relación directa con sus propias actividades industriales y comerciales, previstas en el acto de creación.

"Artículo 24.- Del principio de Transparencia.- En virtud de este principio: 1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

(...)

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comercial e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley".

Tanto en el parágrafo 1º del artículo 32 como en el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley, se especificó que la excepción en ellos consagrada se aplicaría respecto de los contratos que "corresponden al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social" (artículo 32, parágrafo 1°) y a los contratos "que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales" propias de tales entidades (artículo 24, numeral 1º, literal m).

De otra parte, el citado literal m) además, precisó que la celebración por las empresas y sociedades a que se refiere la norma, de los contratos enumerados en el artículo 32 de la ley 80 se haría, de todas formas, por licitación o concurso público

.

1. La aplicación de las normas especiales establecidas por la legislación anterior respecto de las empresas y sociedades estatales cuyo objeto sea la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales renovables:

"Artículo 76.- De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. (...)"

La tarea, entonces, del intérprete jurídico consiste en identificar y, para cada caso en particular, determinar el alcance del régimen especial previsto en la ley, a fin de garantizar la competitividad y eficiencia en el desarrollo de esas actividades.

Sin embargo, estima la Sala que la interpretación de estas normas, tampoco puede convertirse en un pretexto para promover "atajos" que permitan a estas entidades sustraerse totalmente del régimen de la ley de contratación pública o del procedimiento de la licitación pública, según el caso y, por esta vía,  agravar uno de los problemas que sistemáticamente se ha presentado en la aplicación de la normatividad expedida en esta materia

Sobre este particular resulta pertinente citar al profesor Roberto Dromi,  quien en su obra Derecho Administrativo, propone para resolver cualquier duda sobre el régimen de derecho privado o de derecho público aplicable a ciertos actos y contratos de las entidades estatales,  lo siguiente:

"Las empresas del Estado constituyen otra modalidad de empresa pública. Son entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole pública. "Son entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto, semiadministrativo, y regidas alternativamente por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de sus actos.

"Régimen jurídico.- Las empresas del Estado constituyen una solución intermedia entre el ente autárquico, íntegramente estatal y dotado de prerrogativas de poder público, y la sociedad del Estado, sometida al derecho privado.

(...) las empresas del Estado quedan sometidas al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas (comerciales e industriales), y al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio público que estuviere a su cargo.

Es decir, la normativa prevé la duplicidad de régimen fundada en la distinción entre actividades específicas y actividades de servicio público de la empresa que se regirán por el derecho privado y el derecho público respectivamente.

"En caso de duda acerca de si sus actos y contratos son administrativos o civiles o comerciales, (...) se deberá compulsar las previsiones normativas de los estatutos orgánicos y regímenes internos de las empresas del Estado, pero además habrá que tomar en cuenta la verdadera naturaleza intrínseca de ella y la clase de actividad que concretamente despliegue

  (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, a pesar de lo dicho, en la práctica cotidiana surge una gran dificultad cuando se pretende definir cuáles contratos son conexos con el giro ordinario de las actividades propias de la banca estatal o de las entidades de crédito o del sector asegurador estatal y cuáles tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales de la empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.  

Esta misma dificultad se generó a propósito del régimen aplicable en la celebración de contratos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ( Ley 142 de 1.994)

Por esta razón, el literal m) del numeral primero del artículo 24 de la ley 80 de 1993, ha sido objeto de diversas críticas por parte de la doctrina nacional que considera que el uso de expresiones como  la de "objeto directo"  generan una gran  inseguridad jurídica

"El primer aspecto a dilucidar, relativo al literal m del artículo 24 de la ley 80 de 1993, sería el de establecer qué actividades forman parte del objeto directo de las Empresas Industriales y Comerciales y de las Sociedades de Economía Mixta.

"Este punto no ha sido pacífico y se conocen conceptos radicalmente opuestos emitidos por las autoridades competentes, unos dirigidos a sostener que todo lo que una entidad haga puede considerarse "propio de su objeto" pues de no serlo, no podría realizarlo. Otra tesis  apunta a señalar que lo que es propio del objeto, es aquello encaminado exclusivamente al cumplimiento estricto de su actividad principal. En estas circunstancias, la causal queda reducida a la interpretación que se le de a este tópico, lo que es a todas luces inadecuado y genera una enorme inestabilidad jurídica".

Estas primeras consideraciones conducen a la Sala a afirmar que existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación y  que, por lo mismo,  en cada caso particular deberá definirse la norma aplicable según el tipo o clase de la vinculación del acto o contrato que se propone con las funciones administrativas o las actividades propias del denominado "giro ordinario" del objeto social, que por disposición expresa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es de carácter reglado.

Además, y en relación específica con las empresas y sociedades estatales dedicadas a las actividades propias del sector financiero y asegurador, debe decirse que  la existencia de un régimen especial en materia de contratación aplicable a tales entidades, también obedece a la naturaleza reglada de las operaciones de interés público que éstas realizan en el mercado.

El artículo 150, numeral 19, literal d)  de la Carta, en concordancia con el artículo 335 de la misma, da cuenta del carácter especial de la actividad financiera, bursátil y aseguradora, al otorgarles  el carácter de actividades de  interés público.  

"Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19.- Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; (...)".

Artículo 335.- Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito".(Negrilla fuera de texto).

3. CONTRATOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS ESTATALES - REGIMEN APLICABLE. LEY 80 DE 1993. DECRETO 679 DE 1994.

Tal y como se expresó en el acápite anterior de este estudio, la ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales "que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social", de donde resulta indispensable determinar el alcance que dicho concepto tiene.

El  parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, antes también transcrito, en efecto prevé:

"Artículo 32.- (...)

"Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.". (Negrilla y subraya fuera de texto).

Habiéndose referido la ley para los efectos de la excepción consagrada a las actividades propias del objeto social, resulta indispensable acudir a las regulaciones del código de comercio para definir qué debe entenderse por tal, toda vez que las entidades crediticias, financieras y  aseguradoras, tanto del sector privado como del estatal, ejecutan actos de comercio de manera profesional y habitual, tal como lo establece el artículo 20 del Código de Comercio:

"Son mercantiles para todos los efectos legales: (...) 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés.(...) 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos. (...) 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; (...)".

Dispone el artículo 99 del Código de Comercio, relacionado con la capacidad social:

"Artículo 99.- La capacidad de las sociedades se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia proferida el 30 de noviembre de 1998, expediente No. 4826, estableció una clara diferencia entre los diversos tipos de actos que desarrollan el objeto social de una sociedad:

"De acuerdo con el artículo 110 del C. de Co. en su numeral 4º, la escritura pública de constitución de la sociedad debe contener la designación del objeto social, entendiéndose por tal "la empresa o negocio" de la sociedad, sin que a este propósito baste con una alusión de carácter general, puesto que, agrega el precepto,  es indispensable que se haga una "enunciación clara y completa de las actividades principales", condición sobre la cual la norma legal es particularmente exigente puesto que, no contenta con tal puntualización, dispone seguidamente que será "ineficaz" aquella estipulación por cuya virtud el objeto social apunta hacia actividades descritas de manera indeterminada,  "… o que no tengan relación directa con el objeto".

En correspondencia con la norma anterior se halla el artículo 99 ib., en el cual, cuando se dice que la capacidad de la sociedad se desenvuelve dentro del marco trazado por su objeto, se incluyen los siguientes como parte del mismo:

"… Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia  y actividad de la sociedad" (Se dest.).

Así, pues, en el punto es indiscutible la perspicacia del legislador al zanjar de antemano cualquier tipo de discusión que al respecto pudiera presentarse: Como es diáfano, la regla comprende dos categorías de actos, la segunda de las cuales ha destacado la Sala. El alcance de la primera es obvio como quiera que el objeto social no puede ser atendido de otro modo más que por medio de aquellos actos que, por su propia naturaleza, son los llamados a concretarlo en cada caso. Más interesante, en cambio, resulta la segunda porque en ella ya no se trata de los actos expresivos del objeto social, sino, de un lado, de los indispensables para que la sociedad pueda existir y, de otro, de los que estén conectados con la actividad social. En esta última hipótesis, por ejemplo,  una sociedad dedicada a la explotación agrícola de un predio estará urgida de muchas cosas para que aquella se realice y sería absurdo, que no pudiera, v.gr., adquirir un vehículo para el transporte de productos o de personal, y, desde luego, de todo lo que se requiera para el funcionamiento del vehículo. Todo ello, a no dudarlo, queda integrado al objeto de la sociedad por mandato legal.

Otro tanto acontece con aquella serie de actos que permiten la existencia de la sociedad y cuya vinculación con su objeto social no es inmediata o directa, pero que hacen posible el desenvolvimiento de ésta en el tráfico jurídico como sujeto de derechos. Tales actos, dada su naturaleza, pueden realizarse sin que, obviamente, sea menester que se encuentren detallados puntualmente como objeto de la sociedad, pues es patente que por expreso mandato legal  quedan incluidos en este, lo que quiere decir que aun cuando en la constitución de la sociedad  se guarde silencio a su respecto,  su ulterior ejecución no podrá ser calificada como algo que se da por fuera de él.

Por eso, cuando la segunda parte del numeral 4º del artículo 110 del C. de Co. tiene como ineficaz la estipulación por cuya virtud el objeto social se extienda a actividades "…que no tengan relación directa" con aquel, se está hablando de algo que debe ser entendido con lo que en realidad constituye el ámbito del objeto, conforme a los aspectos acabados de observar. Y por eso también, cuando el artículo 196 ib. dice en su inciso 2º, que a falta de estipulaciones sobre la materia, los representantes de la sociedad "podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad", no hace más que ser consecuente con lo que ya se había dispuesto en el artículo 99 ib. Criterio con el cual, desde luego, deben ser mirados también los artículos 833 y 840 ib.

"Todo lo anterior lleva a concluir que es completamente inexacto el planteamiento del recurrente según el cual "si el objeto social limita la adquisición a los bienes inmuebles RURALES, no podrá ser adquirido un bien raíz URBANO para sede de la persona jurídica o para otros fines de la empresa…". Si el objeto está conformado tanto por la actividad prevista por los socios, como por aquellos actos que conciernan a su propia existencia o sean indispensables para el desarrollo de su actividad,  la adquisición de un inmueble urbano por parte de una sociedad destinada básicamente a la actividad ganadera, no implica, de suyo, contrariar la norma legal en tanto haya una vinculación con su objeto social puesto que se trataría de un acto que le permite ser a la sociedad". (Negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, el tratadista de Derecho Comercial, José Ignacio Narváez García, en su obra Teoría General de las Sociedades, expresa:

"El artículo 99 del Código de Comercio comienza por declarar que: la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Esto significa que sus propios estatutos delimitan dicha capacidad, conforme al fin perseguido. Y el ordinal 4º  del artículo 110 ibídem, se refiere al objeto social, es decir, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales, y sanciona con la ineficacia toda estipulación que incluya actos u operaciones indeterminados o sin relación directa con aquel. De manera que la cláusula contentiva del objeto ha de ser explícita, a fin de evitar interpretaciones acomodaticias acerca de la extensión del objeto.

Se entiende por objeto principal las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes, y por objeto secundario, la variada serie de actos que la sociedad puede realizar en desarrollo de aquellas.  

En verdad, conforme a la teoría de la especialidad, la cláusula del objeto da a conocer el radio de acción dentro del cual han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación. Y como en desarrollo de la finalidad primordial la sociedad lleva a cabo actos accesorios, la ley exige que tengan relación de medio a fin con aquella. Sobre el particular, el citado artículo 99 del Código dispone: "Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, legal o convencionalmente derivados". Se refiere a aquellos actos que sirven de medios instrumentales para alcanzar el lucro que se aspira a derivar de las actividades enunciadas como principales."

(...) El giro social es el desarrollo práctico de los negocios contemplados en la cláusula del objeto."

 (Negrilla fuera de texto).

A partir del alcance dado en la disposición legal sobre la capacidad de las sociedades mercantiles (la cual no es diferente respecto de las empresas industriales y comerciales ) y de los conceptos generales que la doctrina comercial ha planteado sobre la materia, la Sala considera necesario precisar algunos aspectos básicos, así:

1. Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrase comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.
2. El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad "(...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".                                                           
3. El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar.  
4. El objeto secundario se compone a su vez, de dos tipos de actos: aquellos que se encuentran en relación directa con  la actividad principal del ente social y los que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
5. Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario de la actividad social deben tener una relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia.

La expresión "actividad conexa", corresponde al concepto de lo que  la jurisprudencia y la doctrina mercantil, denominan actividades secundarias o accesorias

1.    
2. La expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social", comprende el concepto  de  actividades principales previstas en el objeto social  para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir  otros actos o negocios jurídicos cuya relación de con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social.

Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está  intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo,  corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuáles la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.

Pero, existe una gama de contratos que deben realizar las empresas y sociedades estatales del sector financiero, bursátil y asegurador, cuya finalidad esencial es permitirle a la entidad ofrecer al mercado iniciativas y tecnologías de punta o anticiparse en éste a sus competidores, en síntesis, desarrollar una estrategia de mercado, que necesariamente tienen que estar comprendidos dentro  del concepto de conexidad con el giro ordinario de sus actividades. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos para la adquisición de equipos de alta tecnología para ofrecer mejores servicios asociados al manejo del dinero a sus clientes, de aquellos referentes a las campañas publicitarias y de todos aquellos que les ayudan a participar en el mundo de la competencia por el mercado, donde la oportunidad y el elemento "sorpresa" resultan relevantes para conquistar la clientela, factores propios de la competitividad que se perderían si no se pueden realizar con el sigilo propio de una estrategia de mercado.

En la situación actual del mercado y la actividad comercial,  la relación de medio a fin debe ser una relación funcional, que contemple realmente el impacto de costos, gastos y de tiempo (costo de oportunidad), no solo Buna relación estática o conceptual. El objetivo principal de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en general, pero en particular las del sector financiero, es obtener no solo la prestación eficiente de servicios sino utilidades y competir en el mercado y esas utilidades están dadas por la eficiencia en tiempo y costos en sus procesos administrativos, parte importante de los cuales es la contratación. En empresas de servicios como son hoy en día las financieras, los insumos necesarios son de muy diversa índole: son asesorías, publicidad, papelería, equipos de alta tecnología. No son solo los insumos relacionados directos con la actividad principal de la empresa. Nótese que se dice actividad y no solo capacidad jurídica principal o nominal o contractual.

De esta manera, un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de  una empresa. Esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionado con ese objeto principal.

No ocurre lo mismo  con aquellos contratos que tengan por objeto, por ejemplo, la prestación de servicios de vigilancia o aseo, la adquisición de bienes inmuebles o muebles y enseres de uso ordinario, y en general, aquellos de utilidad similar a la señalada, que si bien están autorizados para celebrar, tienden a satisfacer necesidades comunes a cualquier entidad, no relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. Por lo mismo, los contratos que deben celebrar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal   que tiendan a satisfacer este tipo de necesidades, deben regirse por el Estatuto General de Contratación Estatal y no por las reglas del derecho privado, pues la excepción legal no las cobija.

No sobra  reiterar que, conforme con el inciso final del literal m) del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta a las cuales se refiere la ley, en general, deben aplicar la ley 80 de 1.993 cuando se trata de celebrar alguno de los contratos indicados en el artículo 32 de la misma.

Ahora bien,  el decreto reglamentario 679 de 1994, al desarrollar la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social",  incluye expresamente dentro de dicho giro, dos tipos de actos a saber: a) los actos y contratos  directamente relacionados con las operaciones financieras autorizadas y reguladas en el E.O.S.F. y, b) Los actos conexos con dichas operaciones.

"Artículo 21.- De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

"Por lo tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria"

Así, el decreto reglamentario al pretender desarrollar la ley, quiso zanjar la discusión sobre el alcance de la expresión "giro ordinario de las actividades propias del objeto social", pero introdujo un parámetro no previsto por la ley que se dice reglamentar y, por lo mismo, señaló dos tipos de criterios: uno de fondo, en razón a la naturaleza del acto o contrato (previsto en la ley) y otro, netamente de forma, en razón a la cuantía.

En opinión de la Sala, el  alcance dado en la norma reglamentaria a la expresión consagrada en la ley 80 de 1993, para efectos de determinar el régimen aplicable a los contratos conexos, tomando la simple cuantía, desborda el límite de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la carta Política y, por lo mismo lo viola, pues no se limita a desarrollar la ley sino que la cambia y, por ello, se aparta de la previsión legal, que claramente reconoce la necesidad de aplicar el régimen de derecho privado cuando las entidades financieras con participación estatal ejecuten actos o celebren contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social, sin distinciones de otra índole, y menos en razón a la cuantía del contrato o proceso que se requiera llevar a cabo. Utilizar un criterio basado únicamente en la cuantía, como lo establece el artículo 21 de 1994,  reduce el tema a un análisis meramente cuantitativo que no fue considerado por el legislador para estos efectos. Por ello aparece un vicio de constitucionalidad que el intérprete debe advertir, de conformidad con el artículo 4º de la Carta.

Esta Corporación sobre la inaplicación de disposiciones de carácter reglamentario cuando del cotejo con la ley se evidencie que el Gobierno se extralimitó en su función, en providencia del 31 de enero de 2002, expediente radicado bajo el número 3267-99, Sección Segunda dijo:

"Está claro que la autoridad so pretexto de ejercer el poder reglamentario de la ley, creó excepciones no previstas en la ley, con lo cual extendió el derecho a situaciones no previstas.  Es esas condiciones, la jurisdicción conforme a la regla 4ª de la Constitución Política, dejará de aplicar la excepción prevista en el artículo 55 del decreto reglamentario 1848 de 1969 (...)" (Negrilla fuera de texto).

En síntesis, para establecer en un evento particular, si una actividad se encuentra dentro  del giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras y del sector asegurador estatal, en palabras del profesor Dromi, es necesario analizar la clase de actividad que despliegue la empresa o sociedad y la naturaleza intrínseca de los actos que realice, así como la relación de interdependencia del contrato que se pretenda celebrar, para efectos de determinar el régimen de contratación aplicable, derecho público o derecho privado.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14943,  al definir el contrato conexo, señaló algunos elementos de juicio  que permiten al intérprete, en cada caso, identificar la relación de conexidad en materia contractual:

"Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen entre uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí."  (Negrilla fuera de texto).  

Así, esa relación de interdependencia de las prestaciones entre una y otra actividad,  es esencial para determinar el régimen aplicable en cada caso.

Por lo tanto, con independencia de la cuantía del contrato, si éste resulta conexo  con la actividad propia del objeto de las actividades realizadas por la entidad financiera, el régimen aplicable será el de derecho privado. A contrario sensu, si no existe tal conexidad, el contrato aunque pueda realizarse, se encuentra por fuera del giro ordinario de las actividades de la empresa.

No tendría sentido que el legislador reconozca la importancia de establecer mecanismos ágiles que permitan la competitividad del Estado cuando asume un papel activo en una economía de mercado y, de otra, impida que  esa agilidad se aplique a los contratos que por su relación de conexidad con el objeto permitan materializar esa actividad. El medio y el fin, entonces, deben tener la misma agilidad para que la gestión económica de la empresa tenga los resultados previstos en materia de eficiencia y lucro.

4. JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER LOS CONFLICTOS QUE SURJAN CON OCASIÓN DE LA CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN O LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS CONEXOS A QUE SE REFIERE EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993.

Sea lo primero señalar que para establecer la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos de las celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley, se deben tener en cuenta los factores clásicos para ello:

"el subjetivo, relacionado con la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio o vecindad de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos."

A la luz de estos factores de competencia expuestos, es dable señalar que el análisis de la competencia para conocer de los actos y contratos, deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de cada una de las entidades financieras y del sector asegurador y el régimen aplicable según la participación del Estado en cada una de ellas.

La ley 489 de 1998 al respecto señala que las sociedades de economía mixta  y las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de su actividad industrial, comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado; por lo tanto, el juez  natural para conocer sobre las controversias que se deriven de los actos y contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de su objeto social, será la jurisdicción ordinaria.

El Consejo Superior de la Judicatura, al analizar un conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción contenciosa y la ordinaria en el que estaba vinculada la Previsora S.A. Compañía de Seguros,  sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, señaló:

"En el caso sub examine, por el factor subjetivo, advierte la Sala en el extremo demandante del litigio propuesto a una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (...), sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (...). De conformidad con el artículo 97 de la ley 489 de 1998, relacionada con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las sociedades de Economía Mixta "son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley".

"Por su parte, el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en relación con el desarrollo de su actividad propiamente industrial, comercial y de gestión económica, es el de Derecho Privado, pues así lo establece el artículo 93 de la misma ley en cita.

(...) lo cual determina que el conocimiento de las controversias en torno de sus actividades propiamente industriales, comerciales o de gestión económica se sitúen en la órbita de la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones previstas en la ley, de imperativa aplicabilidad del Derecho Público, especialmente el Administrativo, en cuyo caso el control y juzgamiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

Como resultado de la aplicación, por vía de excepción, del régimen especial de derecho privado a los contratos que se enmarquen dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades de crédito, asegurador y del sector financiero estatal, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan durante las diferentes etapas de dichos contratos será la jurisdicción ordinaria.

Esto es, que al establecerse la excepción en la aplicación de las normas del derecho público, del mismo modo se sustrae al conocimiento de la jurisdicción contenciosos administrativa y de los conflictos que tal contrato genera.

Aplicando los factores descritos anteriormente, por la naturaleza jurídica de la entidad financiera de que se trate (factor subjetivo) y por la naturaleza del asunto (factor objetivo),  se concluye que la jurisdicción competente es la ordinaria.

Sin embargo, es procedente observar, de otra parte, que cuando el contrato financiero o conexo con éste se celebra entre la entidad estatal sometida al E.O.S.F. y otra entidad estatal, no puede predicarse la misma conclusión.

Así lo definió la Sección Tercera de la Corporación en  sentencia del 7 de marzo de 2002, expediente No. 19057, cuando señaló:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el régimen de excepción así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el  respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda".

En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de  los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas,  será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación.

5.- RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE AL BANCO AGRARIO. MANUAL DE CONTRATACIÓN. DEFINICIÓN DE CUANTÍA BASE PARA LOS PROCESOS DE SELECCIÓN.

El Banco Agrario de Colombia S.A. –BANAGRARIO-, de conformidad con lo establecido en la ley 795 de 2003, es una sociedad de economía mixta del orden nacional sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura, cuyo objeto social incluye actividades de fomento, propias de la facultad de intervención del Estado en la economía, y  el ejercicio de actividades propias de un establecimiento de crédito.

"Artículo 47. Modifícanse los artículos 233, 234 y 235 del Estatuto Orgánico del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales quedarán así:

"Artículo 233. Naturaleza Jurídica. El Banco Agrario de Colombia S.A. (Banagrario) es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

"Artículo 234. Objeto social. El objeto del Banco consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.

En desarrollo de su objeto social, el Banco Agrario de Colombia S.A. (Banagrario) podrá celebrar todas las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito bancarios.

Artículo 235. Cuando por disposición legal o reglamentaria, o por solicitud del Gobierno Nacional, el Banco deba realizar operaciones en condiciones de rentabilidad inferiores a las del mercado, o que no garanticen el equilibrio financiero para la entidad, o destinadas a subsidiar un sector específico, este las llevará a cabo únicamente cuando cuente con las asignaciones presupuestales respectivas.

Parágrafo. La presente disposición entrará en vigencia a partir del 1 de enero del 2004.".

Bajo los presupuestos legales transcritos, los cuales determinan la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia, S.A., en concordancia, con la previsión del parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 y las disposiciones antes citadas de la ley 489 de 1998,  resulta válido afirmar que dicha entidad, a través del órgano social competente, fije su propio manual de contratación para la celebración de aquellos contratos que no deben regirse por las disposiciones de la ley 80, esto es, los que correspondan al giro ordinario de sus negocios y los conexos con ellos.

No obstante, en tal manual, si así se estima conveniente y necesario, podrán determinarse topes o cuantías para realizar una contratación directa o para exigir que a partir de determinada cuantía se realice una licitación, desde luego, en uno y otro caso aplicando los principios sobre selección objetiva de los contratistas.

Por oposición, la contratación que deba realizar este Banco Estatal que no se encuentre dentro de los presupuestos previstos en el régimen de excepción, se rige en su integridad por la ley 80 de 1993, y por lo tanto, a ellas les será aplicable el literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y,  el decreto 855 de 1994, sobre las base del presupuesto de la entidad que determina la menor cuantía de la contratación pública.

En cuanto a la aplicación de los principios señalados en el estatuto de contratación pública para actividades cumplidas por entidades que, como el Banco Agrario de Colombia S.A., desarrollan una actividad con un claro ánimo de lucro, resulta predicable lo afirmado por la Sala respecto al régimen de las denominadas Empresas Sociales del Estado, concepto No. 1263 del 6 de abril del 2000:

"En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional."

El estatuto interno del Banco Agrario de Colombia S.A., aprobado por la Asamblea General de Accionistas, el 28 de febrero de 2000, en materia de contratación prevé:

 "Artículo 23.- Funciones de la Junta Directiva.- La Junta del Banco, en su actividad y facultades ordinarias,  se ocupará, además de las funciones que expresamente le señalen las leyes, de las siguientes:

"(...) 4)  Establecer las normas generales sobre el procedimiento y atribuciones a las cuales se habrá de sujetar el régimen de contratación que efectúe el Banco en todo tiempo, determinando los asuntos que habrán de someterse a su aprobación."

Más adelante, sobre el régimen de los actos y contratos, el capítulo VI de los estatutos internos, prevé:

"Artículo 41.- Régimen jurídico de los actos, contratos y demás actos societarios.- Conforme a lo señalado en el artículo 93 de la ley 489 de 1998, los actos y contratos que ejecute el Banco como sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, para el desarrollo de su actividad propia, industrial y comercial o de gestión económica, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado.

Las actividades y contratos celebrados en desarrollo del giro ordinario de su objeto social se regirán por lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, según el cual no están sujetos al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública los contratos que celebren los establecimientos de crédito de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios, salvo  los negocios fiduciarios que se regulan por la ley 80 de 1993.

Tampoco estarán sujetos al Estatuto General de Contratación aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o del dos por ciento del presupuesto de la Entidad, si esta cifra fuere inferior"

Tomando en cuenta las consideraciones realizadas en este concepto respecto del decreto 679 de 2003 en cuanto estableció un parámetro nuevo y diferente al previsto en la ley 80, podría sugerirse adecuar  este último articulo del estatuto interno del Banco (que a su vez se encuentra desarrollado en el manual de contratación del banco artículos 1º, 2º. Y 3º

, de tal manera que éste refleje o desarrolle lo dispuesto por el legislador en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

6. PROCESOS EJECUTIVOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA DE LA BANCA ESTATAL. JURISDICCIÓN COMPETENTE.

Esta Corporación en pronunciamiento del 7 de marzo de 2002, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente No. 19057, expresó sobre la competencia para conocer sobre los procesos ejecutivos derivados de títulos valores cuya fuente o relación subyacente es un contrato que se enmarca en el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras y del sector asegurador estatal:

"En cuanto hace referencia a la jurisdicción que conoce de procesos ejecutivos derivados de controversias contractuales, cuando el título ejecutivo está integrado por el contrato estatal y un título valor, situación que atañe al proceso de la referencia, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: En reiteradas oportunidades el Consejo Superior de la Judicatura ha decidido que la competencia funcional para adelantar procesos ejecutivos que se deriven de una relación contractual del Estado, sin importar si la obligación ha sido incorporada en un título valor, ha sido atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa.  En cambio, esta Sala ha sostenido que siempre que se allegue un título valor, sin importar la naturaleza del contrato que le sirvió de causa, el crédito debe cobrarse ante la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción cambiaria. Se ha entendido que, de acuerdo con el principio de literalidad, los alcances del derecho que se incorpora al título están determinados por su tenor literal, y que, en tratándose de títulos crediticios, ellos adquieren autonomía respecto del contrato subyacente en el momento de su creación. Este criterio corresponde a la visión según la cual los títulos valores adquieren una absoluta autonomía por virtud de los principios de literalidad e incorporación" (Negrilla fuera de texto).

Y agregó en la misma providencia respecto del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle:

"El Tribunal decidió rechazar la demanda por falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito - Reparto -, de Buenaventura, con fundamento en consideraciones del siguiente orden (fl. 89, C.5) :

 "Revisada la demanda observa la Sala, que EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., tiene asignada dentro de sus funciones la de celebrar operaciones de crédito propias de sus actividades comerciales. Lo que significa que las obligaciones que surjan con ocasión de estas actividades, en especial, las de crédito, no son de conocimiento de esta jurisdicción.

Luego entonces, la negociación que le dio origen a los pagarés materia de esta demanda, corresponde al giro ordinario de las actividades que desarrolla el demandante.

En consecuencia, la competencia para esta clase de procesos la tiene la Jurisdicción Ordinaria, y así lo disponen los artículos 3º. del Decreto 2129 de 1.992 y 21 del Decreto 679/94."

"En primer lugar, corresponde aclarar que el razonamiento que condujo al Tribunal a concluir su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia no es acertado.

"De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

"En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda." (Negrilla fuera de texto).

En conclusión, la tesis que ha venido sosteniendo la Sala debe revisarse en cuanto se ha formulado con alcances absolutos, pues la sola existencia de títulos valores de contenido crediticio no siempre hace que la relación entre sus partes se rija por el derecho cambiario.  En efecto, cuando el título permanece entre las partes del negocio subyacente conserva relevancia la relación causal entre éste, por lo cual, el deudor puede oponer excepciones propias del contrato y el juez deberá aplicar el derecho que lo rige.  

De acuerdo con lo dicho, cuando se trata de contratos estatales que originaron la creación de un título valor, por ejemplo de un pagaré, que no ha circulado y cuyo cobro se pretende por la vía judicial, teniendo en cuenta que se pueden oponer excepciones propias del contrato estatal, el competente para conocer de la ejecución será el juez de lo contencioso administrativo, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el título valor haya tenido como causa un contrato estatal.

b)Que el contrato del que se trate sea de aquellos de los que conoce la      jurisdicción contencioso administrativa.

c)Que las partes del título lo sean también del contrato.

c)Que las excepciones derivadas del contrato sean oponibles en el proceso   ejecutivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto por esta Corporación y los factores de competencia mencionados en el capítulo anterior,  esta Sala considera que la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal,  es la ordinaria, salvo que en el  otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas así:

1.-   La expresión "contratos conexos" con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagrado en el artículo 21 del decreto 679 de 1994, comprende todos aquellos contratos directamente relacionados con el giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la entidad financiera estatal respectiva.

2..-  En concordancia con lo anterior, en virtud a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se deben considerar como conexos aquellos contratos que permitan conectar o materializar las actividades intrínsecas propias del objeto de la empresa o sociedad, teniendo, por consiguiente, una relación de medio a fin con las actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

3.    De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993,  el régimen aplicable a los contratos que  no correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social y que, por lo mismo, no son conexos con las operaciones financieras regidas por el E.O.S.F., celebrados por las entidades financieras de carácter estatal, será el consagrado en la ley 80 de 1993.

4.   El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación.  En virtud de tal régimen especial, sus  actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene plena competencia para  fijar  los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación  generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social,  se regirá en un todo  por la ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.

5.-   La jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos "conexos" celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y del artículo 21 del decreto 679 de 1994, que estén dentro de la orbita  del giro ordinario del objeto social,  es la jurisdicción ordinaria.

6.-   La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el  otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

Por la Secretaría remítase este concepto al Señor Director del Departamento Nacional de Planeación y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI     AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala