INMUNIDAD DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Concepto. Finalidad.  Marco legal / INVIOLABILIDAD DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Concepto. Finalidad.  Marco legal / CONVENCIÓN DE VIENA - Regulación de la inmunidad e inviolabilidad diplomática y consular

La comunidad internacional, tanto dentro del sistema de las Naciones Unidas  como del sistema interamericano, ha convenido el establecimiento de normas sobre relaciones, deberes, derechos, prerrogativas e inmunidades de misiones, oficinas, agentes diplomáticos y consulares, con el objeto de  garantizar mediante su observancia el desempeño de sus labores en condiciones de libertad e independencia, de manera que permita el normal desarrollo de las relaciones mutuas. Tanto el derecho internacional, particularmente el diplomático, como la costumbre internacional, han desarrollado diferentes instrumentos que otorgan  facilidades  a  las  misiones, oficinas y funcionarios para  el pleno ejercicio de sus actividades. Han sido denominados  por  las  normas, la costumbre  y la doctrina, privilegio, inmunidad e inviolabilidad, y son consecuencia de la llamada extraterritorialidad o extrajurisdicción. Así, se distingue la inmunidad como una  eximición de sometimiento a la jurisdicción local de  ciertas personas o cosas, que  tiene por  objeto  principalmente  una  abstención (non facere) del Estado ante  el cual está acreditado el diplomático y trae como consecuencia que las  autoridades locales no puedan realizar ningún acto de intromisión en ellas, ya sean autoridades  judiciales, administrativas, policiales  o militares, salvo  que el agente acreditado lo solicite expresamente.  Por  su parte  la inviolabilidad impone al Estado receptor una  acción (facere), de protección especial  contra los ataques ilícitos.

RÉGIMEN DE FUNCIONARIOS CONSULARES - Marco legal. Clases de funcionarios y empleados consulares / EMPLEADO CONSULAR - Régimen / FUNCIONARIO CONSULAR - Clases. Régimen / INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN - Actos que comprende. Excepciones al régimen de inmunidad

En relación con el régimen de los funcionarios consulares debe tenerse en cuenta  la Convención de Viena de 1963 (Naciones Unidas), aprobada por el Congreso Nacional mediante  ley 17 de 1971 y ratificada  por Colombia el 6 de septiembre de  1972; en su artículo 43 regula la inmunidad de jurisdicción. La Convención establece expresamente que es "funcionario consular" toda persona, incluido el  jefe de la oficina  consular, encargada con ese carácter del  ejercicio de funciones consulares y "empleado consular" toda persona empleada en el servicio administrativo o técnico de la oficina. La Convención distingue dos clases de funcionarios consulares: los funcionarios  consulares de carrera y los funcionarios  consulares honorarios y establece  la  aplicación de las  facilidades, privilegios e inmunidades a las oficinas consulares dirigidas por funcionarios consulares de carrera y particularmente la inmunidad de jurisdicción a los funcionarios y empleados consulares, extendida  a los funcionarios consulares honorarios. Debe resaltarse  que,  de la  misma manera  como  ocurre con la Convención  de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la inmunidad de jurisdicción para funcionarios y empleados  consulares comprende  solamente los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones propias y, por tanto, excluye la aplicación de los privilegios o actividades a recursos que tengan carácter diverso al oficial; de la misma  manera como ocurre con los agentes diplomáticos, en este caso de los funcionarios consulares las excepciones al régimen de inmunidades tampoco comprenden las cuentas o depósitos bancarios, pues la exclusión de su aplicación contiene  diferentes supuestos de hecho.

INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Alcance: proceso de liquidación de entidad financiera. Reclamaciones diplomáticas con cargo al presupuesto nacional: improcedencia / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA - Aplicación de normas sobre inmunidad e inviolabilidad diplomática y consular / TOMA DE POSESIÓN DE BIENES - Restitución de bienes a misión diplomática y a sus funcionarios / RÉGIMEN DE INMUNIDAD DIPLOMÁTICA - Bienes de funcionarios y empleados de la misión: devolución de los afectados con toma de posesión / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No se vulnera por respetar normas sobre inmunidad e inviolabilidad diplomática y consular

Es  deber internacional del Estado, de conformidad con la Convención de Viena de 1961  (art. 25) y con las  demás  Convenciones  estudiadas, no solamente  respetar y  honrar permanentemente  sus  compromisos internacionales, sino dar  toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión acreditada. Estos principios y obligaciones deben llevar al Estado colombiano a dar aplicación a las inmunidades e inviolabilidades previstas en los instrumentos internacionales, para el caso la inmunidad de jurisdicción administrativa, toda  vez  que la inmovilización de los fondos de las misiones y los de sus funcionarios  protegidos por las Convenciones, fue causada por actos administrativos  contenidos en las Resoluciones 750 y 751 de 1999 de la Superintendencia  Bancaria. Entiende la Sala que las disposiciones de derecho internacional contenidas en las Convenciones analizadas constituyen, no solo por su mayor fuerza jurídica derivada de su jerarquía normativa, sino también por contener un tratamiento especial, eventos de exclusión en favor de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y sus miembros, en razón de ser órganos externos de las relaciones internacionales. En consecuencia y ante la necesidad de descongelar los fondos de las  misiones diplomáticas, de las oficinas consulares y los de sus miembros, protegidos por la inmunidad  de jurisdicción administrativa, estima  la Sala que dentro del procedimiento de liquidación esos fondos deben ser restituidos a los destinatarios de este tratamiento especial de exclusión, con  el fin de honrar los compromisos internacionales del país que imponen respetar  el derecho positivo internacional, expidiendo los  actos  administrativos  a  que  haya lugar  con tal  fin.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal con auto de 21 de abril de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero del dos mil (2000)

Radicación número: 1244

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

Referencia: INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD DIPLOMÁTICA Y CONSULAR.  Su alcance  frente  a procesos de liquidación administrativa  de entidades financieras. Atención de reclamaciones diplomáticas con  cargo al presupuesto nacional.

 

El señor  Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor   Juan Camilo Restrepo Salazar, y la  señora Viceministra  de Relaciones Exteriores encargada de las funciones del Despacho del Ministro, doctora  María Fernanda Campo Saavedra, formulan conjuntamente  a la Sala consulta sobre la  posibilidad de atender con cargo al presupuesto nacional las reclamaciones presentadas a la Cancillería por varias  misiones diplomáticas y consulares y por funcionarios amparados con los privilegios e inmunidades diplomáticas, que  no han podido tener acceso a los  recursos de sus cuentas bancarias debido al proceso de liquidación forzosa administrativa de los bancos "Andino Colombia S.A." y "Del Pacífico S.A.".

Señalan como antecedentes  el hecho de que esas misiones y oficinas, al igual que funcionarios de las mismas, debidamente acreditados ante  el Ministerio de Relaciones Exteriores, tenían depósitos y ahorros en monedas nacional y extranjera al  momento  de la  toma de posesión para su liquidación de los Bancos Andino y Pacífico,  dispuesta  por la Superintendencia Bancaria. En consecuencia  no han podido  lograr acceso a sus recursos.  

Por ello la Cancillería recibió reclamaciones   diplomáticas de las Embajadas de Ecuador,  Panamá, Egipto, Corea, Perú, Chile y del Parlamento Andino, y de sus funcionarios, orientadas  a  obtener la disponibilidad inmediata de sus fondos.

Indican  los consultantes que  como el proceso de liquidación se adelanta con independencia de las reclamaciones diplomáticas,  sólo  cuando exista liquidez en las entidades en liquidación éstas podrán restituir a las misiones y funcionarios, a prorrata con los demás  ahorradores y depositantes, los  depósitos que ahora reclaman.

Se formulan  los siguientes interrogantes:

"1. ¿Puede el Gobierno Nacional atender las reclamaciones diplomáticas de las  Embajadas, Organismos  Internacionales, Consulados y Agregadurías Diplomáticas que solicitan la restitución de los recursos depositados en los Bancos Andino y Pacífico, o tal medida viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta política?".

"2. ¿Puede el Gobierno Nacional atender las reclamaciones diplomáticas que solicitan la  restitución de los  recursos depositados en los bancos Andino y  Pacífico por  el personal  diplomático y consular acreditado  ante  la Cancillería y que  goza de privilegios e inmunidades de conformidad con los tratados internacionales, o tal medida  viola  el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política?".

"3. ¿Si es posible atender tales reclamaciones, se puede  restituir las sumas con cargo  a los recursos del Presupuesto Nacional, subrogándose el Gobierno en las reclamaciones ante los  bancos,  que se surte de conformidad con el trámite  previsto por  el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero?".

CONSIDERACIONES

1. Régimen de inmunidad e inviolabilidad diplomática y consular

La normatividad  aplicable por el Estado colombiano  a los  agentes  diplomáticos  y consulares acreditados en el país,  tiene  su origen  en compromisos adquiridos dentro del contexto de las relaciones exteriores con otros sujetos de la comunidad internacional, fundamentadas  constitucionalmente  en  "la soberanía nacional, en el respeto a la  autodeterminación de los  pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia" (C.N. art. 9o.).

Algunos países, además de la consagración constitucional y de las obligaciones adquiridas en Tratados Internacionales, tienen expresa normatividad positiva en su legislación interna. En Colombia no ha habido desarrollo legislativo especial sobre el tema, diferente de las leyes aprobatorias de los tratados.

Tales relaciones suponen  la  actuación de los distintos  sujetos de derecho internacional, principalmente  los  Estados  y los organismos  internacionales, mediante  sus órganos internos  y externos,  entre estos  últimos  las misiones diplomáticas, oficinas consulares y sus funcionarios o miembros,  sometidos a un estatuto especial en razón de su función de representación de los Estados.

Por ello la  comunidad internacional, tanto dentro  del sistema  de las Naciones Unidas  como  del sistema interamericano, ha convenido el establecimiento de normas sobre relaciones, deberes, derechos, prerrogativas e inmunidades de  misiones, oficinas, agentes  diplomáticos y consulares, con el  objeto  de  garantizar  mediante  su observancia el desempeño de sus labores en condiciones  de libertad  e independencia, de  manera  que  permita el normal desarrollo de las relaciones mutuas.

Tanto el derecho internacional, particularmente  el diplomático, como   la costumbre internacional, han desarrollado  diferentes  instrumentos que  otorgan  facilidades  a  las  misiones, oficinas y funcionarios para  el pleno ejercicio de sus actividades. Han sido denominados  por  las  normas, la costumbre  y la doctrina, privilegio, inmunidad e  inviolabilidad, y son consecuencia  de la llamada extraterritorialidad o extrajurisdicción.

Así, se distingue la inmunidad  como una  eximición de sometimiento a la jurisdicción local de  ciertas personas o cosas, que  tiene por  objeto  principalmente  una  abstención ( non facere) del Estado  ante  el cual está  acreditado  el diplomático y trae  como  consecuencia  que  las  autoridades locales no puedan realizar  ningún acto de intromisión en ellas, ya sean autoridades  judiciales, administrativas, policiales  o militares, salvo  que el agente acreditado lo solicite expresamente.  Por  su parte  la inviolabilidad impone al  Estado receptor una  acción (facere), de protección especial  contra los ataques ilícitos.

El  tratamiento por las distintas  fuentes a estos mecanismos  de protección no  es  uniforme, por ello  el tratadista  Verdross al comentar  la Convención de Viena sostiene:

"El artículo 29 del Convenio  diplomático de Viena establece que "la persona del agente diplomático es inviolable", pero  atribuye a esta expresión un sentido doble: por un lado, "no puede ser objeto de detención o arresto"; por  otro, "el Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra  su persona, su libertad o su dignidad". De ahí la necesidad de averiguar en cada  caso  el sentido de la expresión  "inviolabilidad", cuando se refiere  a  ella  algún tratado"

Como las  reclamaciones  diplomáticas   a que hace referencia  la  consulta,  provienen    de  países tanto del sistema interamericano como de  miembros de las Naciones Unidas, se analiza  el alcance   de las  convenciones  aplicables  sobre el particular.

1.1. Debe  destacarse  en primer término la Convención de Viena de 196 (Naciones Unidas) sobre relaciones diplomáticas, aprobada  por el Congreso Nacional mediante  ley 6 de 1972 y ratificada por Colombia  el 5 de abril de 1973. En consecuencia, contiene principios internacionales aceptados por  el país y  obligaciones de imperativo  cumplimiento.

La Convención reconoce expresamente que el establecimiento  de inmunidades y privilegios se concede  con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las  funciones de las misiones en su calidad de representantes de los Estados y "no  en beneficio de las personas". ( Consid. 4a.).

Su artículo  25 dispone  que "El Estado receptor dará toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión" y como regla  de hermenéutica señala que  ninguna disposición de la Convención se interpretará de modo que impida el ejercicio de  funciones por la misión diplomática (art. 3.2.), de manera  que  tales  principios  deben tenerse en cuenta al aplicar  tal fuente  de derecho internacional.

En  materia  de inviolabilidad la Convención  (art. 22) prevé, por una parte,   que  los  locales de las  misiones son inviolables y  en consecuencia  los agentes del Estado  receptor no pueden penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la  misión. Dicho Estado tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas  para proteger los  bienes de aquélla.

Particularmente,   en relación   con los agentes  diplomáticos, dispone  la  Convención que la  persona del agente  diplomático es inviolable. No puede ser  objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor  le tratará  con el debido respeto  y adoptará  todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra  su persona, su libertad o su dignidad (art. 29).

La residencia particular del agente diplomático se asimila a los locales de la misión, para efectos  de  su inviolabilidad, así como "sus documentos, su correspondencia y, salvo lo previsto en el párrafo 3 del artículo 31, sus bienes …"( art. 30).

Dice el artículo 31:

"1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad  de su jurisdicción civil y administrativ,  excepto si se trata:

1. De una acción real sobre bienes  inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
2. De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario administrador, heredero o legatario;
3. De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

2. El agente diplomático no está obligado a testificar.

3.El agente diplomático no podrá ser  objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los  casos previstos en los incisos a), b) y c) del párrafo 1  de este artículo y con tal de que no sufra  menoscabo la inviolabilidad de su persona  o de su residencia.

4.La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante". (Negrillas de la Sala).

Debe precisarse, en primer término, que la  propia  Convención  entiende  por  "miembro de la  misión" tanto al agente  diplomático o jefe de  misión  como al personal  de la misma, compuesto este último por los  miembros del personal diplomático que posean tal calidad,  por el personal administrativo y técnico de la misión y  por el personal de servicio de ésta (art. 1o.).

La  calidad  de miembro de la  misión  diplomática  se  obtiene  mediante la  acreditación   o aviso   de la integración de aquélla  ante  el Estado receptor  por   parte  del  Estado  acreditante,  en desarrollo  de las  prácticas  consuetudinarias y  de las  disposiciones del   derecho internacional.  Esta  acreditación diplomática  o carta  patente  en relación  con las oficinas consulares, permite  al Estado receptor  tener  certeza sobre  quiénes   son   miembros de la  misión y, por tanto,  pueden  encontrarse protegidos por las inmunidades  o privilegios, de conformidad con la extensión  de las   convenciones  internacionales. Ello ha de tenerse  en cuenta  en este  análisis para radicar los  beneficios  de la  inmunidad en  aquel personal de  las  misiones diplomáticas  y oficinas consulares, que tengan la  calidad de acreditados.

Ahora bien, en cuanto  a los  sujetos destinatarios, debe  precisarse  que además de los  agentes  diplomáticos, esto es, del jefe de la misión  y de los miembros  del personal diplomático, gozan igualmente de los privilegios e inmunidades contenidos  en los artículos 29  a  36 de la Convención, los miembros  de las  familias de los  agentes, los  miembros  del personal  administrativo  y técnico de la misión, los  miembros  de sus  familias que  formen parte de sus respectivas casas, siempre que  no sean nacionales  del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, pero la inmunidad  de la  jurisdicción civil y administrativa no se extiende a los actos  realizados por  fuera del desempeño de las  funciones.

 Así  mismo,  gozan de inmunidad los miembros  del personal de servicio, que  no sean nacionales  del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente y los  criados permanentes en la medida  reconocida  por el Estado receptor. No obstante, éste, en el último caso, habrá de ejercer su jurisdicción sobre estas personas de modo que no estorbe  indebidamente el desempeño de las  funciones  de la misión  (arts. 1o. y 37).

                                                         

La  Convención de  Viena  de  1961 establece  una inmunidad  administrativa general sobre los  bienes  de las misiones  y   sus  agentes  diplomáticos, con  las  excepciones  taxativas  señaladas  en   el    artículo  31  transcrito, referentes a situaciones  personales  o  particulares  de los  agentes y por  tanto ajenas  a la  función  diplomática, las    provenientes de actividades profesionales o comerciales, (determinadas en la Convención  por propuesta de la delegación  colombiana),   dentro de las  cuales  no se encuentran las cuentas bancarias  o  bienes dinerarios originados por actos  diferentes  a los  oficiales  o por medio de los  cuales  se manejen recursos de origen  diverso al oficial.

En consecuencia,  la Sala entiende  que  cuando se trata de  bienes y particularmente  de cuentas o depósitos bancarios de las personas individualmente consideradas, tales recursos para  estar protegidos  por la inmunidad deben ser provenientes de los  emolumentos  que reciben los miembros  de la misión  debidamente  acreditados, como remuneración  por  sus servicios o  por las labores  del respectivo  cargo y  destinados  a manutención, gastos  personales y familiares, es  decir, ingresos originados en el  ejercicio directo de sus funciones, que les  permiten  vivir  con el decoro  y dignidad propios  de su investidura.

En  otros  términos, se excluyen del beneficio de la inmunidad  los recursos  provenientes  de actividades comerciales  o profesionales tal como lo   dispone el artículo  31 literal  c) del numeral  1o. de la Convención, en  armonía  con  el artículo  42 de la misma, según  el cual el agente diplomático no debe ejercer en el Estado receptor ninguna labor profesional o comercial  en provecho propio.

En relación con el régimen de  los funcionarios consulares debe tenerse en cuenta  la Convención de Viena de 1963 (Naciones Unidas), aprobada por el Congreso Nacional mediante  ley 17 de 1971 y ratificada  por Colombia el 6 de septiembre de  1972. Dispone en su artículo 43 sobre inmunidad  de jurisdicción:

"1. Los  funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las  autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos  ejecutados en el ejercicio de las  funciones consulares.

1. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán en el caso de un procedimiento civil:

1. que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular no haya concertado, explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía, o
2.  que sea  entablado por  un tercero, como consecuencia de daños causados por  un accidente de vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor". ( Negrillas de la Sala).

La   Convención establece  expresamente  que  es  "funcionario consular" toda persona, incluido el  jefe de la oficina  consular, encargada con ese carácter del  ejercicio de funciones consulares y  "empleado consular" toda persona empleada en el servicio administrativo o técnico de la oficina.

La  Convención distingue  dos  clases  de funcionarios  consulares: los funcionarios  consulares  de carrera y los  funcionarios  consulares honorarios y establece  la  aplicación de las  facilidades, privilegios e inmunidades a las oficinas consulares dirigidas por  funcionarios  consulares de carrera (art. 1o. numeral 2o.)  y  particularmente la inmunidad de jurisdicción a los  funcionarios y empleados  consulares (art. 43), extendida  a los funcionarios  consulares  honorarios (art. 58 numeral 2o.).

Debe resaltarse  que,  de la  misma manera  como  ocurre con la  Convención  de 1961 sobre relaciones diplomáticas,  la inmunidad  de jurisdicción  para  funcionarios  y empleados  consulares comprende  solamente  los  actos  ejecutados en el ejercicio de sus funciones propias y, por tanto, excluye la  aplicación de los  privilegios o actividades  a recursos que tengan  carácter diverso al oficial.  

De la misma  manera como ocurre  con los agentes  diplomáticos (Convención de Viena 1961), en este caso  de los  funcionarios  consulares (Convención de Viena 1963) las  excepciones  al régimen de inmunidades  tampoco  comprenden las cuentas  o depósitos bancarios, pues  la exclusión de su aplicación contiene  diferentes supuestos de hecho.

1.2. En  el sistema  interamericano se celebró la Convención de la Habana de  1928, sobre derechos  y deberes de los funcionarios diplomáticos, aprobada por la ley  41 de 1936 y depositada  la ratificación el 20 de febrero de 1937. Esta ley dispone:  

"Sección IV. De las inmunidades y prerrogativas de los funcionarios  diplomáticos.

Artículo 14. Los  funcionarios diplomáticos serán inviolables en su persona, residencia particular u oficial y  bienes. Esta inviolabilidad se extiende:

a ) A todas las clases de funcionarios  diplomáticos;

b) A todo el personal oficial de la misión diplomática;

c) A los miembros de la respectiva familia que viven bajo el mismo techo;

d) A los papeles, archivos y correspondencia de la misión". (Destaca la Sala).

Es decir, esta inviolabilidad tiene por destinatarios a toda  clase  de funcionarios diplomáticos, a todo el personal oficial de la misión y  a los miembros  de su familia que  vivan bajo el mismo techo.

La Sala considera  que la jurisprudencia  internacional expuesta  en la   formulación de la consulta (Corte Suprema de  Uruguay sobre la Convención de la Habana de 1928 en el caso de Ledoux sobre inmovilización de depósitos pertenecientes a agentes diplomáticos o a personas asimiladas a ellos; Corte Constitucional Federal de Alemania sobre fondos de una cuenta perteneciente a una Embajada; Cámara de los Lores del Reino Unido en 1984, sobre Fondos depositados en una cuenta bancaria de la Embajada de Colombia en Londres) coincide   con el alcance  de las  inmunidades y de la inviolabilidad, contenidas  en  las normas  de derecho positivo de las  Convenciones analizadas, toda  vez  que   la razón de ser   de  estos  mecanismos  es   la protección del  ejercicio  libre  y sin impedimentos de las  funciones  de las  misiones, órganos  externos  de las relaciones internacionales, y desde  luego,  de  sus  agentes, de manera  tal  que la inmunidad de jurisdicción administrativa comprende  los  bienes  dinerarios de las  misiones  diplomáticas  y oficinas consulares y de  sus   agentes cobijados por las Convenciones,  esto es, los debidamente acreditados ante  la autoridad competente del Estado receptor.

Especialmente, merece destacarse el siguiente aparte:

"La Comisión de Derecho Internacional hizo un comentario en ese sentido al proyecto de artículo que dio origen a la Convención de Viena de 1961, concretamente respecto al alcance de la norma contemplada en el artículo 28 del proyecto, que se convirtió en el artículo 30 de la Convención, ya que señaló lo siguiente:

"En lo que respecta a los bienes muebles (…) la inviolabilidad se refiere primordialmente a los bienes en la residencia particular del agente diplomático; pero cubre también otros bienes, tales como su automóvil, su cuenta bancaria y los bienes que estén destinados a su uso personal o sean esenciales para su vida diaria. Al mencionar su cuenta bancaria, la Comisión tenía en mente la inmunidad con respecto a las medidas que se mencionan en el artículo 20, párrafo 3 (que se convirtió en el artículo 22, párrafo 3 de la Convención)".

1. Toma de posesión de los  bancos  Andino Colombia S.A. y del Pacífico S.A.

La  Superintendencia Bancaria, como  organismo de la administración central nacional competente  para  ejercer la inspección, vigilancia  y control  sobre la actividad financiera (art. 355 de la C.P.), con las  atribuciones que  especialmente le  otorgan los artículos 114, 115, 326 numeral 5o., literal d) y 328 numeral 2o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mediante las  Resoluciones 750 y 751 del 20 de mayo de 1999 tomó posesión de los  bienes, haberes y negocios del  Banco  Andino Colombia  S.A. y  del  Banco  del  Pacífico S.A., respectivamente (art. 1o.). Estas resoluciones fueron demandadas ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la suspensión provisional solicitada y ordenó continuar con los trámites respectivos.

La  toma de posesión  tiene por  objeto la liquidación de los  bienes, haberes  y negocios de los  citados  bancos en los  términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para  lo  cual se dispuso, entre  otras  medidas "la inmediata guarda  de los  bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables" (art. 3o. a.).

Varias misiones diplomáticas y oficinas consulares extranjeras acreditadas ante  el Gobierno de Colombia, así como funcionarios diplomáticos  y consulares, tenían en el momento de la  expedición de los  actos administrativos  de toma de posesión, depósitos y ahorros en monedas nacional y extranjera en los mencionados establecimientos bancarios.  Como consecuencia de tales decisiones administrativas, los  órganos  externos de las  relaciones internacionales de algunos  Estados  y un Organismo Internacional, al igual que funcionarios diplomáticos y consulares, se  han  visto impedidos para  utilizar sus recursos pecuniarios, tal como  ha  sido expuesto en la consulta. Esta  situación provocó las reclamaciones  diplomáticas correspondientes  ante  el Ministerio de Relaciones Exteriores.

La  Sala estima que las disposiciones sobre  inmunidades  e inviolabilidades  contenidas  en las Convenciones internacionales  analizadas, respecto de  depósitos bancarios  y recursos de las misiones  diplomáticas  y oficinas consulares  y de sus  miembros, deben ser aplicadas en la situación  expuesta, pues  la inmovilización de tales fondos  no tiene  en cuenta  la protección de los   bienes  de las misiones y de sus  funcionarios acreditados, concebida  por  el derecho internacional para facilitar  el libre   ejercicio  de sus funciones y con ello de las relaciones internacionales.

1. Inmunidad e inviolabilidad frente  al principio de igualdad.

La  Constitución Política  establece  en su artículo  13 el principio de igualdad,  en los siguientes  términos:

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

La Corte  Constitucional  ha    señalado el alcance  de este precepto  constitucional en diversas ocasiones, de  las  cuales puede  destacarse el siguiente  aparte:

"En efecto, considera la Corte que las aludidas disposiciones no vulneran el principio de igualdad, pues, como en repetidas ocasiones se ha afirmado, éste no consiste en prever para todas las situaciones idénticas consecuencias ni en definir sin distinciones que todos los individuos estarán sujetos a las mismas reglas, dentro de una concepción absoluta y matemática, sino en dar el mismo trato a los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y en establecer una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales". (Sentencia No. C-335/94).

En otro pronunciamiento ha sostenido la Corte:

"Sin embargo la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual. Cabe precisar que inicialmente la igualdad formal se cifraba tan sólo en los efectos de la ley, con absoluta prescindencia de los contenidos normativos, tendencia que fue dando paso a una interpretación que, conforme a los postulados del Estado Social de Derecho, prohija la igualdad en el contenido de la ley, posibilitando de paso el control de constitucionalidad orientado a examinar la correspondencia de la actividad legislativa con la Constitución, referente superior que hace de la ley el medio normativo apropiado para la realización de los fines del Estado". (Sentencia No. C-410/94).

Particularmente,  en relación   con los privilegios  e inmunidades diplomáticos, en la sentencia  C-137/96 afirma:

"32. En tratándose del reconocimiento de un principio de derecho internacional, mal puede afirmarse que la mera concesión de prerrogativas e inmunidades de que trata el artículo 13,  contravenga lo dispuesto en la Carta Política. Por el contrario, el otorgamiento de los privilegios anotados tiene asidero en el imperativo constitucional en virtud del cual las relaciones internacionales del Estado colombiano deben fundarse en el respeto de "los principios de derecho internacional aceptados por Colombia" (C.P. artículo 9). Tampoco puede prosperar el cargo formulado por el representante legal del Ministerio de Medio Ambiente en virtud del cual la concesión de prerrogativas e inmunidades vulnera, por si misma, el artículo 13 del Estatuto Fundamental. El trato disímil que las prerrogativas e inmunidades otorgan, se encuentra justificado por los principios y valores que tales concesiones procuran, tales como la defensa de la integridad y autonomía de los organismos internacionales, en el ejercicio de las funciones  encomendadas por los Estados que, de manera autónoma y soberana, se constituyen en parte de las convenciones que los crean. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-203 de 1995, al señalar:

"Por otra parte, las disposiciones que consagran privilegios e inmunidades a favor del Organismo creado y de sus directivos y dignatarios se enmarcan dentro de los principios del Derecho Internacional, reconocidos por Colombia según el artículo 9 de la Constitución Política.

(...)

No puede decirse que la consagración de estos privilegios e inmunidades vulneren el derecho a la igualdad (Artículo 13 C.P.), respecto de personas colombianas, ya que, como la Corte lo ha señalado reiteradamente, la igualdad se predica de situaciones iguales, de tal modo que las diferencias de trato pueden admitirse cuando se encuentran justificadas.

En el caso de los funcionarios y representantes de organismos internacionales, las normas especiales acordadas entre los estados miembros y la protección que se les brinda tienen su razón de ser en la función que cumplen, como integrantes de delegaciones diplomáticas".

En  el caso  consultado  ya  se  ha   precisado  que  el régimen  de inviolabilidades  e  inmunidades de  misiones   diplomáticas  y oficinas consulares y de sus  miembros,  consagrado en el derecho  internacional  y particularmente  en las  fuentes   analizadas, esto es, las  convenciones  internacionales  que  las  prevén, regula los mecanismos  de   protección de las misiones   diplomáticas y oficinas consulares  y de  sus  funcionarios,  porque las  relaciones  internacionales entre  los  sujetos  de derecho  internacional, principalmente los  Estados y los  Organismos Internacionales, se  cumplen  por  tales  órganos  externos  de representación de los  Estados y cuando actúan, obran  son los  Estados  mismos y no las  personas  naturales  que encarnan  las misiones  diplomáticas y consulares.

Por  ello la Convención de Viena  de 1961 sobre  relaciones  diplomáticas, en su  Cuarto  Considerando previo al  articulado, expresa:

"Reconociendo que tales inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas, sino  con  el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las  misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados".

Con fundamento en lo anterior  la  Sala  considera  que uno de los  extremos  subjetivos de  la  relación  que  se analiza está  compuesto por los Estados y Organismos  Internacionales  y por sus funcionarios acreditados, vale decir, por sujetos  de derecho  internacional, de modo que  no es posible  plantear  violación   del principio de igualdad entre  desiguales, esto es, entre  Estados  y personas naturales  o jurídicas.

El planteamiento del principio de igualdad, en  concepto de la Sala, se  presenta  en  este  caso  en forma  de  principios de reciprocidad, independencia  y autonomía entre los Estados, de manera  que  el país  no resulte  aplicando privilegios  e inmunidades,  a  Estados que   no dan  el mismo trato al nuestro.

Precisamente, y dentro del tema que originó la consulta, la aplicación  del principio de reciprocidad ha sido solicitado por el Gobierno de la República de Corea del Sur. Para ello invoca el haber reconocido inmunidad e inviolabilidad en favor de Colombia, también en un caso relacionado con depósitos existentes en una entidad bancaria.

1. Atención por el Gobierno de las reclamaciones diplomáticas

Es  deber internacional del Estado, de conformidad con la Convención de Viena de 1961  (art. 25) y con las  demás  Convenciones  estudiadas, no solamente  respetar y  honrar permanentemente  sus  compromisos internacionales, sino dar  toda  clase de facilidades para el desempeño de las  funciones de la misión acreditada.

Estos principios y obligaciones  deben llevar  al Estado colombiano   a dar aplicación   a las inmunidades e inviolabilidades  previstas  en los instrumentos internacionales, para el caso la inmunidad de jurisdicción administrativa, toda  vez  que la inmovilización de los  fondos  de las  misiones   y los de sus  funcionarios  protegidos  por las  Convenciones, fue causada por  actos  administrativos  contenidos en las Resoluciones 750 y 751 de 1999 de la Superintendencia  Bancaria. Esta determinación estaba enmarcada en el propósito de "asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanentemente solidez económica y liquidez apropiadas y prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe", según los considerandos de las resoluciones. Sin embargo, estos actos no  tuvieron en cuenta   la   carencia  de  atribuciones  jurídicas   de la administración  para afectar tales recursos, con desconocimiento de la  existencia y prevalencia de la norma  internacional que  impide  a las  autoridades  colombianas afectar la inmunidad.

De conformidad con el artículo 293  del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero, el proceso  de  liquidación  forzosa  administrativa  de una  entidad  vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso  concursal y universal, tiene por  finalidad esencial la pronta realización de los  activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad   hasta  concurrencia de sus activos, preservando la igualdad  entre  los  acreedores, sin  perjuicio de las disposiciones legales que  confieren privilegios de exclusión y preferencia a  determinada  clase de créditos.   

Entiende  la Sala  que  las  disposiciones  de derecho internacional contenidas  en las Convenciones analizadas constituyen, no solo    por  su  mayor  fuerza   jurídica derivada  de  su jerarquía normativa,   sino también por contener un tratamiento especial,  eventos  de  exclusión  en  favor  de las  misiones   diplomáticas, oficinas  consulares  y  sus  miembros, en razón  de   ser  órganos  externos de las  relaciones  internacionales. Ello armoniza  con los    principios que  rigen la  toma  de posesión, contenidos  en  el artículo 291 del estatuto financiero (modificado por el artículo 24 de la ley 510 de 1999), según los cuales pueden restituirse dentro del proceso  de liquidación los  bienes o recursos que   no deban,  en este  caso  por  mandato  de las  normas internacionales,  formar  parte  de los  haberes  destinados  a la liquidación.

En consecuencia  y ante  la  necesidad  de  descongelar los  fondos   de las  misiones   diplomáticas, de las oficinas  consulares  y  los de sus  miembros, protegidos  por la inmunidad  de jurisdicción administrativa, estima  la Sala  que  dentro del  procedimiento de liquidación esos fondos deben  ser restituidos   a los  destinatarios de   este tratamiento   especial de exclusión, con  el fin de honrar los  compromisos internacionales  del país que imponen respetar  el derecho positivo internacional, expidiendo los  actos  administrativos  a  que  haya lugar  con tal  fin.

De otra manera, por la protección  que el derecho internacional otorga  a los  órganos externos  de los Estados para  el desarrollo de las relaciones internacionales, mediante   la restitución de los fondos retenidos y como  consecuencia de la  aplicación del instrumento  de la inmunidad, es procedente la  modificación o expedición de actos  administrativos  dentro del proceso  de  liquidación, que  enmienden el desconocimiento  de la  protección internacional. Por esta razón, no se encuentra necesario ni viable jurídicamente la utilización de recursos del Presupuesto Nacional con tal fin. El desconocimiento   del régimen de inmunidad  debe  ser  enmendado precisamente  con su observancia.

Los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público, bien pueden acudir ante la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y solicitarles, con base en los anteriores fundamentos legales y jurisprudenciales, que autoricen al funcionario liquidador de las entidades bancarias referidas, la exclusión de los fondos que ocasionaron las reclamaciones diplomáticas y la entrega de los mismos a sus propietarios.

LA SALA  RESPONDE:

1. El Gobierno Nacional puede  atender las reclamaciones diplomáticas de las Embajadas, Organismos Internacionales reconocidos en convenios celebrados por Colombia, Consulados y Agregadurías Diplomáticas que soliciten la restitución de los recursos depositados en los bancos "Andino Colombia S.A". y "Del Pacífico S.A"., sin que  se viole el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.

2. El Gobierno Nacional puede  atender las reclamaciones diplomáticas del personal  diplomático y consular acreditado ante  la Cancillería, que  goza de privilegios e inmunidades de conformidad con los  tratados  internacionales,  que soliciten la restitución de los recursos depositados en los bancos Andino Colombia S.A. y del Pacífico S.A., sin que  se viole el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.

En los casos de las dos respuestas anteriores, debe tratarse de recursos no provenientes de actividades comerciales y es preciso tener en cuenta el principio de reciprocidad, en favor de Colombia, para eventos semejantes.

1. No  es  viable jurídicamente  atender tales reclamaciones  con cargo a los recursos del Presupuesto Nacional, subrogándose el Gobierno Nacional ante los bancos. El desconocimiento   del régimen de inmunidad  debe  ser  enmendado precisamente  con  observancia del mismo, mediante la modificación o expedición de  actos  administrativos, que permitan la restitución de los  fondos dentro del proceso administrativo de liquidación.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE ´ CESAR HOYOS SALAZAR

           Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

          Secretaria de la Sala