CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO APONTE SANTOS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004).-
Radicación número: 1513 A
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO
Referencia: Posibilidad legal de enajenar simultáneamente las participaciones accionarías de propiedad de una entidad estatal en distintas empresas.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, solicita a la Sala complementar el concepto número 1.513 de Octubre 9 de 2.003, pronunciándose sobre la hipótesis de si es posible conjugar en un solo proceso "la venta de varias distintas participaciones de propiedad de una misma entidad", ya que el concepto se refirió a la venta de "la participación de una o varias entidades en una misma empresa", que es un supuesto diferente. Agrega que "... en caso de ser afirmativa la respuesta, consecuentemente se estudie la posibilidad de utilizar la potestad reglamentaria con el fin de implementar mecanismos que permitan la venta simultánea de un número plural de participaciones accionarias en el capital de varias distintas empresas y de propiedad de una misma entidad estatal".
Con las precisiones anteriores, la Sala procede a evacuar la consulta.
1. Consideraciones
El problema jurídico en el presente caso, consiste en dilucidar si dentro del esquema jurídico de privatización de capital accionario estatal contenido en la ley 226 de 1.995, cabe la hipótesis de venta simultánea de participaciones planteada por el señor Ministro y en el caso de una respuesta afirmativa a éste interrogante, definir si a través de un decreto reglamentario puede establecerse la normatividad específica. Estos dos temas se analizan por separado.
a-. Cada evento de enajenación de la participación, total o parcial, que una entidad pública tenga en el capital accionario de una empresa constituye un "programa de enajenación" exclusivo.
Una primera conclusión que sobre el tema bajo estudio surge del análisis sistemático del contenido de la ley 226 de 1.995, en especial de los artículos 6 al 14, puede formularse diciendo que el legislador quiere que cada proceso de privatización del capital accionario estatal en una empresa guarde una unidad propia; es decir, que no deba mezclarse con otros procesos de la misma especie. Para corroborar este aserto, es importante explicar que la ley 226, en su artículo 6, introduce el concepto denominado "programa de enajenación", como aquel instrumento básico de planeación jurídica y operativa que debe diseñar y adoptar el Gobierno para cada una de las privatizaciones que decida realizar. Todo "programa de enajenación" debe llenar, por consiguiente, unos requisitos fijados en la ley. Algunos de ellos, son los siguientes:
- Debe ser "diseñado para cada evento en particular". (Art. 6).
- La responsabilidad del diseño de cada "programa de enajenación", corresponde al "Ministerio titular o a aquel al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público".(Art.7).
- El "programa de enajenación" incluirá "la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda enajenar", estudio que debe considerar las variables de rentabilidad de la institución, el valor comercial de los activos y pasivos, entre otras, "que conduzcan a la determinación del valor para cada caso de enajenación". (Art.7).
- El "proyecto de programa de enajenación" debe obtener concepto favorable del Consejo de Ministros y aprobación posterior del Gobierno. (Art.8).
- El "programa de enajenación", para "cada caso particular", deberá contener, además, las etapas en que se realizará el procedimiento de venta, las condiciones especiales de los destinatarios del derecho de preferencia constitucional, el precio y condiciones de pago de las acciones y los demás aspectos "para la debida ejecución del programa de venta". (Art.10).
- El artículo 11, por su parte, precisa las condiciones especiales para los destinatarios del derecho de preferencia las cuales serán señaladas "para cada caso particular" de enajenación.
Así las cosas, es claro que cada "programa de enajenación" está concebido por la ley como una unidad jurídica exclusiva, entendiendo la exclusividad como aquella característica que rechaza por principio la intromisión de elementos extraños al proceso específico de privatización de cada empresa que el Gobierno haya decidido en forma voluntaria, vender parcial o totalmente. La unidad jurídica exclusiva que se predica para cada "programa de enajenación", tiene plena justificación porque el proceso de venta debe hacerse sobre las realidades fácticas y el régimen jurídico individual de cada empresa, circunstancias que son diferentes en cada caso. En efecto, aspectos como la misión, la naturaleza jurídica y el correlativo régimen legal, la clasificación de los trabajadores, el servicio que presta o el producto que elabora o comercializa, las cifras del balance, el monto del capital, el precio total de la empresa y el unitario de cada acción, los potenciales destinatarios del derecho de preferencia, etc., son características propias y únicas de cada empresa y por lo tanto, no es posible legalmente incluir varias empresas dentro del mismo "programa de enajenación".
Con base en lo anterior, es bueno precisar que los actos administrativos que se dicten dentro del procedimiento de venta regulado por la ley, llámense decretos, resoluciones, decisiones que consten en actas de juntas o consejos, convocatorias públicas, etc., deben ser también específicas para cada empresa y perfectamente individualizadas. Al margen de las procedimientos jurídicos formales, que son muy importantes, la razón de fondo para esta exigencia se encuentra en que la falta de individualización de los actos administrativos puede eventualmente conducir al desconocimiento y vulneración de los principios superiores de la transparencia, la publicidad, la libre concurrencia o a afectar el derecho de preferencia constitucional creado en el artículo 60 a favor de los trabajadores y grupos solidarios.
Ahora bien, la consulta inquiere sobre la posibilidad legal de conjugar en un solo proceso "la venta simultánea de un número plural de participaciones accionarias en el capital de varias distintas empresas y de propiedad de una misma entidad estatal". Con el ánimo de precisar la hipótesis planteada, la Sala se permite formularla de la siguiente manera: una entidad pública es propietaria de participaciones accionarias en distintas empresas y el Gobierno decide transferir a manos privadas esas participaciones, para lo cual debe aplicar la ley 226 de 1.995. ¿Pueden realizarse las ventas de esas participaciones en forma simultánea?.
Para responder la pregunta hay que partir de los conceptos señalados atrás y recordar que para cada venta de la participación debe diseñarse un "programa de enajenación" exclusivo, de acuerdo con los mandatos legales ya estudiados. Esto significa que para cada empresa habrá un "programa de enajenación" propio, que puede, a su vez, ser parcial o total. Así mismo, habrá tantos "programas" como empresas con participación accionaria en vías de privatización. Es claro, entonces, que si por simultaneidad se entiende realizar en el mismo espacio de tiempo varios y distintos "programas de enajenación", cumpliendo, en cada uno, con el respeto a los principios superiores y con todos los requisitos y formalidades legales, la Sala no encuentra impedimento legal alguno para que se pueda planear y ejecutar un proyecto como el que aquí se ha esbozado, máxime si con ello se logran menores costos y mejores resultados en la acción administrativa.
b.- El Gobierno Nacional tiene facultades para reglamentar el proceso de coordinación operativa para ventas simultáneas.
En cuanto a la segunda parte de la consulta, la Sala conceptúa que el Gobierno Nacional, en uso de la potestad reglamentaria, tiene facultades suficientes para dictar un decreto, que sin modificar el procedimiento general señalado en la ley 226 de 1.995 para las ventas de participaciones accionarias, reglamente los mecanismos de coordinación operativa cuando se realice la enajenación simultánea a que se refiere el presente estudio. En todo caso, deberá especificarse la obligación de diseñar y ejecutar un "programa de enajenación" exclusivo para cada empresa. Igualmente, la necesidad de salvaguardar, dentro del proceso simultáneo, los principios superiores aquí señalados.
LA SALA RESPONDE:
Siempre y cuando se cumplan todos los requerimientos de fondo y de procedimiento fijados en la ley, no existe impedimento legal alguno para diseñar y realizar simultáneamente varios "programas de enajenación" de las participaciones accionarias que una entidad pública tenga en distintas empresas.
El Gobierno Nacional puede utilizar la potestad reglamentaria para fijar los mecanismos de coordinación operativa que se consideren necesarios para ese efecto, teniendo en cuenta las orientaciones aquí enunciadas.
Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE GUSTAVO E. APONTE SANTOS
Presidente de la Sala
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
