DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - No se vulnera por no correr traslado de pruebas antes de formular cargos. Proceso adelantado por Supersociedades / INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA - No se requiere traslado de pruebas antes de formular pliego de cargos en proceso adelantado por supersociedades / TRASLADO DE PRUEBAS - No se requiere antes de formular pliego de cargos en proceso adelantado por supersociedades / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Antes de formular pliego de cargos no se requiere correr traslado de  pruebas. Proceso de inspección, vigilancia y control / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Proceso de inspección, vigilancia y control de Supersociedades. Traslado de pruebas en etapa previa a formulación de cargos: improcedencia

En el proceso de inspección, vigilancia y control que debe cumplir la Superintendencia de Sociedades antes de iniciar investigación administrativa, esto es, en la fase anterior a la formulación de cargos a los posibles responsables de operaciones, actos o hechos que pudieren transgredir la ley o los estatutos de una sociedad comercial, no se vulnera la garantía constitucional contenida en el artículo 29 de la Carta por no dar traslado de las pruebas que se practiquen a los eventuales responsables; en la etapa de investigación iniciada con la formulación de cargos a los presuntos responsables, debe cumplirse plenamente con la garantía constitucional del derecho de defensa, dando oportunidad de conocer y controvertir las pruebas que se hayan practicado en la primera fase y las que se lleguen a practicar durante la investigación, así como respetando el derecho de ser oído e impugnar las decisiones administrativas que se adopten

NOTA DE RELATORÍA:  Autorizada la publicación con oficio 2-2004-013994 de 24 de marzo de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá D. C.,septiembre  dieciocho (18) de dos mil tres(2003)

Radicación número: 1533

Actor: MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Actuaciones administrativas:

1. Debido proceso
2. Derecho de defensa

Superintendencia de Sociedades

1. Debido proceso en sus actuaciones administrativas
2. Derecho de defensa de los investigados.

El Señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló a la Sala la siguiente consulta:

¿Es violatorio del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia el hecho de que la Superintendencia de Sociedades no de traslado de las pruebas que obran en el expediente a los posibles responsables de operaciones, actos o hechos que pudieren transgredir la ley o los estatutos de una sociedad comercial, con el fin de que ejerzan su derecho de defensa, con anterioridad al momento de la formulación de los pliegos de cargos?

Como fundamento de su consulta explicó, en síntesis lo siguiente:

1. Planteamiento del problema.

En cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia tiene la facultad de realizar visitas generales y para adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades observadas y, si es necesario, investigar las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

Cuando en desarrollo de tales visitas constata operaciones de las empresas, sus administradores o terceras personas que pueden generar observaciones relativas al cumplimiento de la ley o de los estatutos sociales, formula pliegos de cargos a los posibles infractores a fin de que éstos puedan dar las explicaciones que estimen pertinentes.

No obstante el traslado de cargos, algunas personas argumentan que se les viola el derecho a su defensa pues en desarrollo de las visitas se practican pruebas sin dar a los administrados la posibilidad de controvertir su mérito antes de la formulación de los cargos.

La Superintendencia considera que los documentos y declaraciones que se recolectan durante una visita administrativa tienen a determinar si existen irregularidades que ameriten la apertura de una investigación contra uno o más sujetos determinados. Por lo mismo, no es procedente dar a conocer a ninguna persona, prematuramente, información recaudada de manera preliminar, pues en esta etapa no cuenta la entidad aún con los elementos de juicio suficientes para deducir posibles responsabilidades. Además, considera la Superintendencia, que suministrar anticipadamente cualquier información recogida podría entorpecer o malograr el buen suceso de la investigación.

En consecuencia, la entidad viene actuando bajo la convicción de que el traslado de las pruebas a los presuntos responsables procede únicamente cuando, con base en la visita realizada, encuentra suficientes razones para considerar que ciertas operaciones, actos o hechos pueden ser contrarios a la ley o los estatutos de la sociedad y, por tanto, que tales actos o hechos comprometen a una persona determinada, lo cual ocurre con el pliego de cargos.

1. Marco normativo.

  

Como marco normativo citó el señor Ministro los artículos 29 y 189-24 de la Constitución Política y los artículos 82 y 84-1 de la ley 222 de 1.995, y el 8º, numeral 15, literal a) del decreto 1080 de 1.996.

Mencionó, además, que el artículo 273 del Código de Comercio, derogado por el artículo 242 de la ley 222 de 1995, preveía un procedimiento para realizar las visitas y correr traslado del acta final a la sociedad, por lo cual hoy se debe recurrir al C.C.A. para llenar el vacío correspondiente, en especial los artículos 2º, 3º, 35, 44, 45, 49, 50 y 51, en los cuales se señalan las oportunidades para que la administración dé a conocer sus decisiones a los interesados y la oportunidad en que pueden ser interpuestos los recursos en la vía gubernativa, para controvertir las decisiones de la administración.

Añadió que el artículo 81 de la ley 190 de 1.995 dispone que en todas las actuaciones penales y disciplinarias "En caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación se notificará a éste o éstos, para que ejerzan su derecho de defensa", pero no precisó cuál es el momento procesal en el cual surge este derecho.

Concretamente, afirma, las normas citadas no establecen con claridad si el derecho de los administrados a conocer y controvertir las pruebas allegadas en su contra surge desde la iniciación de una indagación preliminar o desde la formulación del pliego de cargos.

1. Marco jurisprudencial del derecho de defensa y del debido proceso en las actuaciones administrativas.

Afirma que "las Cortes también han sostenido que el derecho del administrado a conocer y controvertir las pruebas en su contra no surge el mismo día del inicio de la investigación. Por el contrario, la jurisprudencia reconoce unánimemente la existencia de una "etapa reservada" en toda actuación administrativa, durante la cual el administrado no puede acceder a las pruebas que la Administración empieza a recoger con el fin de determinar si hay lugar a la apertura de una investigación administrativa".

Cita diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del momento en que en las diversas actuaciones administrativas  surge el derecho de los administrados a conocer y controvertir las pruebas en su contra, así:

1. En los procesos administrativos por infracciones cambiarias, el derecho surge en el momento de la "formulación de cargos" (Sentencia C-599 de 1.992)
2. En los procesos administrativos de carácter bursátil, el derecho surge en el momento de la formulación "del requerimiento". (T-159 de 1.996).
3. En procesos de responsabilidad fiscal, el derecho surge en un momento intermedio entre la etapa inicial de investigación reservada y la "apertura del juicio fiscal". (SU-620 de 1.996) (C. de E. AC-9295 de 2000 Sección III).
4. En sentencia C-540 de 1.997, la Corte fijó una línea más estricta en materia de responsabilidad fiscal y dispuso que el derecho a la defensa surge "una vez se individualicen los presuntos responsables de los hechos irregulares".

Ninguna de las sentencias relacionadas versa sobre procedimientos idénticos a los adelantados por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.

1. Concepto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Afirma el Ministro que el Ministerio a su cargo comparte la posición sostenida por la Superintendencia de Sociedades y, adicionalmente, menciona que el procedimiento adelantado por ésta es más parecido al seguido por las  autoridades cambiarias y bursátiles que al propio de los juicios de responsabilidad fiscal, por las siguientes razones:

1. (i) Por la naturaleza del ente investigador: la Superintendencia de Cambios y la de Valores en el primer caso, frente a la Contraloría general en el segundo.
2. (ii) El tipo de responsabilidad: administrativa en el primer caso y fiscal en el segundo.
3. (iii) La naturaleza de las violaciones cometidas por los infractores: en el primer caso incumplimiento de obligaciones legales o estatutarias, frente al manejo indebido de recursos públicos en el segundo.
4. (iv) La naturaleza de los infractores: personas de derecho privado en el primer caso frente a funcionarios públicos o particulares encargados de administrar recursos públicos en el segundo.

Parea absolver la consulta formulada, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES :

1. Facultades de inspección, vigilancia y control:

 Fundamentos constitucionales y legales.

1. Artículo 150 numeral 8 de la C.N.:

"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

"(...)

 "8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

"(...)".

1. Artículo 189 numeral  24 de la C.N.:

"Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

"(...)

"24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

"(...)".

1. Ley 222 de 1.995:

En desarrollo de las disposiciones constitucionales citadas, el legislador expidió la ley 222 de 1.995, por medio de la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio, artículos 82 a 87, articulado reglamentado por medio de los decretos 1080 de 1.996 y 3100 de 1.997, normas que en conjunto definen cuál es el alcance de cada una de las actividades de inspección, vigilancia y control, y se señalan las medidas que pueden adoptarse por la Superintendecia.

El artículo 82 de la citada ley dispone que :

"Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la república ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes (...)".

En ejercicio de la función de inspección, puede la Superintendencia

"(...) solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa (...) o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio,  podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades" .(artículo 83).

En cumplimiento de la función de vigilancia, le corresponde al ente de control

"(...) velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.

"Estarán sometidas a vigilancia,  las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: (...)

"Respecto de estas sociedades vigiladas la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes (...)" (artículo 84).

El control, dispone el artículo 85, consiste

"(...)en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades, mediante acto administrativo de carácter particular.

"En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: (...)".

La Corte Constitucional en diferentes providencias ha señalado el marco del ejercicio de las facultades de inspección, control y vigilancia que el Presidente de la República ejerce, en general, a través de las Superintendencias. Entre ellas, en la sentencia  N°. C-233 de mayo 15 de 1.997,  dijo la Corte:

(...) Es claro que las funciones de inspección, vigilancia y control, en el ámbito al que se refiere la norma que se acaba de citar, se inscriben dentro de la perspectiva más amplia de la necesaria intervención del Estado y del interés público que debe ser resguardado y también lo es que constituyen mecanismos especiales diseñados para realizar, de modo concreto y en un sector determinado de la actividad económica, las orientaciones generales de la política estatal y para verificar, en el área respecto de la cual operan, la cristalización de los imperativos anejos al interés colectivo.

"Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República y, siendo evidente que no le es posible a quien es jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y la exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados al tornarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa disposición constitucional (...)

"Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que le confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el artículo 189 superior (....)

"Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las Superintendencias encargadas bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso,  con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley (...) y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de "expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución (...)".

  

Como lo explica la Corte, es amplio el ámbito funcional de competencia del Superintendente  en el ejercicio de la inspección, vigilancia y control que sobre las sociedades le otorgan la Constitución y la ley, así como diversos los objetivos perseguidos con su ejercicio; además, sus facultades van desde la solicitud de información (art. 83), la práctica de visitas generales (art.84-1) o especiales (85-6)  y la adopción de determinaciones de muy diversa índole que incluyen hasta la disolución y liquidación de la sociedad en los casos establecidos por la ley (arts. 84, 85, 86 y 87 L.222/95).

Como consecuencia del cumplimiento de cada una de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia de Sociedades, pueden resultar investigaciones específicas (arts 83, 84-1, 87-5).

1. Debido proceso.

De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política,

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

"En materia penal (...)

"Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

"Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Sobre el alcance de la anterior disposición y, en especial, sobre la comprensión de lo que es el debido proceso y el derecho a la defensa como parte integrante de él,  han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha precisado cuáles son los principios rectores y las diferencias que respecto del mismo se presentan entre los procesos judiciale y las actuaciones administrativa.

Para los efectos del análisis que hace la Sala con el fin de absolver la consulta formulada, transcribe los apartes pertinentes de las siguientes providencias:

1. Sentencia C-131 de 2002 de la Corte Constitucional:

"(...) 2. Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal.  En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador.  Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.  

"Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas como  contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales.  Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden.  Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales.  

"Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de  agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. Así, ha generado una nueva percepción del derecho procesal pues le ha impreso unos fundamentos políticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantías procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido su aplicación directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías, vincule a ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como de estricta configuración lega.

"3.  En ese contexto, el derecho fundamental al debido proceso viene a compendiar todo ese cúmulo de garantías sustanciales y procesales que regulan la actividad jurisdiccional y administrativa orientada a la solución de controversias; garantías enarboladas desde el Estado liberal, consolidadas tras una ardua tensión entre el poder y la libertad, potenciadas por el constitucionalismo y que hoy se orientan a la racionalización del poder estatal en el trámite de los asuntos que se someten a decisión de las autoridades. Por ello, el debido proceso involucra la previa determinación de las reglas de juego que se han de seguir en las actuaciones procesales, garantiza la igualdad ante la ley de quienes se someten a la justicia o a la administración, asegura su imparcialidad y las sustrae de la arbitrariedad.    

"Ahora bien, es claro que las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella.

"No obstante, si bien la racionalidad del Estado constitucional impide concebir un ámbito del ordenamiento jurídico que se sustraiga a la vigencia del derecho fundamental al debido proceso, es claro que las especificaciones de su ejercicio, en todo aquello que no ha sido objeto de expresa previsión por el constituyente, es un espacio reservado a la capacidad configuradora del legislativo.  Ésta es la instancia adecuada para determinar las condiciones en que se ha de ejercer ese derecho, atendiendo los propósitos que se siguen en tales actuaciones, la naturaleza propia de cada una de ellas, los derechos cuya materialización se pretende y aquellos que pueden resultar correlativamente afectados.  

"Es por ello que de la sola consagración del debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través de sus representantes.  De esta manera, debe comprenderse que la distinta regulación del debido proceso a que pueda haber lugar en las diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, no es más que el fruto de un proceso deliberativo en el que, si bien se promueve el consenso, también hay lugar para el disenso pues ello es así ante la conciencia que se tiene de que, de cerrarse las puertas a la diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de legitimidad de una democracia constitucional.

"4. De acuerdo con lo expuesto, es claro que el respeto del debido proceso y el derecho de defensa es una exigencia de civilidad del Estado constitucional, que su efecto vinculante cobija a la justicia y a la administración y que, respetando su núcleo esencial, hay un amplio espacio para el despliegue de la capacidad normativa del legislador. (...)". (Las negrillas no son del texto original).

1. Sentencia T-1341 de 2001 de la Corte Constitucional:

  "(...) 3.2.Breve descripción del alcance del derecho al debido proceso administrativo dentro del marco constitucional vigente

"Como se ha afirmado en anteriores pronunciamientos de esta Corporación, el derecho fundamental al debido proceso, en los términos que establece el artículo 29 de la Carta Política, "comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatale"

"La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derech. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

"La Corte, por tal razón,  ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas "el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico" Efectivamente, las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial; de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho.  

"Debe entonces anotarse, para concluir esta consideración, que el objeto del derecho al debido proceso en el ámbito de la Administración Pública, es el de garantizar que sus actuaciones se sujeten al orden jurídico vigente "con el fin de tutelar la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las instituciones del Estado, ante la propia organización y los asociados y asegurar los derechos de los gobernados. Este criterio fue ampliamente desarrollado por la Corte de la siguiente manera:

" Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello  extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses.

El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado.  Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos"

"Por último, es importante resaltar que al ser el derecho al debido proceso un   presupuesto esencial de la legalidad de las actuaciones y procedimientos administrativos, en los cuales se vea envuelta la garantía de la protección y realización de los derechos de las personas, su efectividad no puede apreciarse como algo estrictamente formal.

"En efecto, el derecho al debido proceso satisface las exigencias que sean indispensables para asegurar la efectividad material de los derechos y de esta manera la prevalencia del derecho sustancial (CP, art. 288), fin esencial del Estado social de derecho (CP, art. 2o.). De esta manera, la garantía de la realización de una actuación o proceso adelantados en debida forma debe constituir una oportunidad material para que se otorgue adecuada protección de los derechos de las personas, mediante el ofrecimiento de todos los medios posibles y adecuados para lograr dicho fin.

"Por consiguiente, se desconoce la realización objetiva del derecho material y la prevalencia del derecho sustancial cuando, por ejemplo, se obstruye la utilización de una regla procesal conducente a la efectividad del respectivo derecho alegado o, también, cuando la forma procesal que se pretende adoptar resulta ineficaz para alcanzar el propósito esperado con la mism, situaciones éstas que son determinables según el caso analizado.

"3.3. Efectividad del derecho al debido proceso, en su principio medular del derecho de defensa y contradicción, en las instancias administrativas y ante los jueces administrativos

"También cabe destacar que las actuaciones administrativas y judiciales se subordinan a la efectividad del derecho al debido proceso y, consecuentemente, a los principios que lo integran. En efecto, el debido proceso muestra un contenido conformado por una pluralidad de principios, entre los cuales se encuentran el del juez natural, el de la presunción de inocencia, el de la defensa y contradicción, etc. Este último, como los demás que se establecen en el artículo 29 de la Constitución, presenta la estructura jurídica de un derecho fundamenta. Por consiguiente, su vigencia no está restringida a un ámbito específico, sino que constituye fundamento esencial tanto de los juicios administrativos como de las actuaciones realizadas en la sede administrativa.

"En el marco de las actuaciones de la Administración, la protección del derecho de defensa y de contradicción puede darse en dos áreas: i.) en la sede estrictamente administrativa o ii.) en la de los estrados judiciales administrativos.

"i.) La efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra (CP, art. 29), pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que "ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder público".

"La protección del derecho aludido, en este primer ámbito referido, ha permitido a la Corte manifestar que la vía gubernativa hace viable la garantía de la protección del derecho de defensa (y contradicción) de los administrados ante la propia sede de la Administración. Esta consideración ha sido desarrollada jurisprudencialmente, en los siguientes términos:

"El derecho de defensa de los posibles afectados por una decisión de la administración, es garantizado mediante la consagración de la posibilidad de recurrir las decisiones que expida ésta en sede administrativa, antes de acudir a la vía jurisdiccional.

"Para los administrados, esta garantía se concreta de dos formas: 1. les permite acudir ante el mismo funcionario que expidió el acto (recurso de reposición) o ante su superior jerárquico (recurso de apelación), con el fin de que lo revise, modifique o revoque, de ser el caso (Art. 50 C.C.A.); y 2. se suspende el carácter ejecutorio del acto mientras se resuelven los recursos interpuestos (Art. 64 C.C.A.).

"Ahora bien, la vía gubernativa no es sólo ni principalmente una garantía para los administrados; es también una garantía para la administración, quien a través de la exigencia de la interposición de recursos asegura la posibilidad de revisar sus decisiones antes de que éstas sean sometidas al escrutinio judicial, lo que le permite ahorrar los altos costos que se derivan de una decisión ilegal.

"La exigencia para los administrados de agotar la vía gubernativa, constituye un obstáculo que puede diferir el acceso a la vía jurisdiccional, más promisoria y cierta en la protección de sus derechos. Por esta razón, el requisito del agotamiento de la vía gubernativa se excluye en algunos casos en los que la naturaleza de la decisión administrativa o el rango del funcionario que la ha tomado, hacen demasiado gravosa la exigencia de ese requisito para el administrado. Aunque, en realidad, la exclusión de agotar la vía gubernativa responde más al deseo de salvaguardar los intereses de la administración, que no son otros que los que se derivan del interés general"

"ii.) En la perspectiva de la segunda área enunciada, se tiene que para la efectividad del derecho de defensa y de contradicción, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una jurisdicción  encargada de resolver los conflictos jurídicos que se susciten entre el administrado y la Administración por la actividad de ésta (CP, arts. 236, 237 y 238), con el establecimiento de unas reglas propias que fijen los trámites que permitan resolverlas a través de la utilización de las respectivas acciones y procesos fijados con tal fin, consignadas en el Código Contencioso Administrativo (v.gr. nulidad y restablecimiento del derecho y contractual, entre otras). (...)" (Negrillas no son del texto original).

De lo antes señalado por la Corte Constitucional resulta claro que:

a)  Existe una amplia competencia del legislador sobre la manera de regular el debido proceso y para  garantizar el derecho de defensa, esto es para el ejercicio del poder de configuración normativa sobre el particular, en todo aquello no previsto específicamente por la Constitución.

1. b) No es exigencia constitucional que el debido proceso tenga que regularse de idéntica manera en todas las materias jurídicas que deben garantizarlo como derecho fundamental que es y, por lo mismo, puede válidamente el legislador preveerlo de diferente manera según la materia a la cual se apliquen las disposiciones respectivas.
2. c) El debido proceso en materia penal está previsto de una manera diferente a la propia de las actuaciones administrativas, pues en aquella debe garantizarse el derecho de defensa desde la etapa de investigación previa o preliminar si el imputado rindió versión preliminar (sentencias Corte Constitucional C-150/93 y T-553/00; T-181/99; T-106/00).

3. Debido proceso en las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades.

No prevé el código de comercio, como sí lo hacen otros estatutos respecto de muchas otras modalidades de actuaciones administrativa, un proceso administrativo regulado específicamente para el cumplimiento de las funciones propias de la Superintendencia de Sociedades. No por ello puede llegarse a la conclusión de que no le es aplicable ninguno, pues de conformidad con las reglas del Código Contencioso Administrativo, sus disposiciones se aplicarán en todas aquellas  actuaciones administrativas para las cuales no existan procedimientos administrativos especiales. Dispone el artículo 1º del código:

"Campo de aplicación. Las normas de esta primera parte del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría General del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unas y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades".

"Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean compatibles.

"Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación del orden público en sus aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas o cosas.

"Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción".

Por ello, la Superintendencia de Sociedades  cuando inicia una investigación administrativa debe darle aplicación a las reglas de la primera parte del código contencioso administrativo y, por lo mismo, debe iniciar una actuación administrativa dentro de la cual se dé aplicación al debido proceso administrativo y dentro de él plena satisfacción al derecho de defensa de los eventuales implicados, dándoles oportunidad de pedir pruebas y controvertir las que se hayan practicado, a fin de que, una vez cumplida la actuación correspondiente, se pueda expedir el acto administrativo y se abra paso a la vía gubernativa.

Pero, para llegar al momento de la iniciación de la actuación administrativa en la forma prevista por el código contencioso, es preciso que, tratándose de materias de competencia de la Supersociedades y en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, se hayan adelantado las actividades necesarias para la evaluación de la información obtenida, para allegar y practicar pruebas, todas orientadas a determinar objetivamente si existe o no mérito para iniciar propiamente una investigación administrativa en los términos de los artículos 83, 84 inciso segundo y numeral 1º, y 87 de la ley 222/95; por ello, en estas actuaciones no se busca propiamente atribuir responsabilidad a alguna persona; en ella no existe aún un cargo contra nadie y, por lo mismo, la actuación es unilateral de la administración, pues se busca establecer, si existe o no, razonablemente, necesidad de iniciar investigación propiamente tal por  aparecer la posible existencia de una conducta irregular o de un hecho sancionable administrativamente y sobre sus eventuales autores que amerite la formulación de cargos concretos.

Permitir a la autoridad de inspección, vigilancia y control realizar las actuaciones necesarias a fin de indagar sobre la eventual violación de la ley y/o de los estatutos de la sociedad vigilada, constituye, como lo señaló la Corte Constitucional en la providencia C-599/92, "(...) Privilegio autorizado por la más sana lógica administrativa que, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia le permiten a aquella ( se refiere a la Superintendencia de Control de Cambios) formarse un criterio sobre las situaciones investigables e investigadas, para que después, sin atentar contra la presunción de inocencia, pueda formular los cargos correspondientes. (...)"

Se trata, por tanto, apenas del cumplimiento de su función de inspección y vigilancia dentro de los principios rectores de economía, celeridad y eficacia, a fin de que no se inicien investigaciones innecesarias y de que para iniciar aquellas que aparezcan como necesarias, se cuente con un mínimo de información y certeza de la existencia de una conducta o actuación irregular.

Con base en las anteriores consideraciones, LA SALA RESPONDE:

En el proceso de inspección, vigilancia y control que debe cumplir la Superintendencia de Sociedades antes de iniciar investigación administrativa, esto es, en la fase anterior a la formulación de cargos a los posibles responsables de operaciones, actos o hechos que pudieren transgredir la ley o los estatutos de una sociedad comercial, no se vulnera la garantía constitucional contenida en el artículo 29 de la Carta por no dar traslado de las pruebas que se practiquen a los eventuales responsables; en la etapa de investigación iniciada con la formulación de cargos a los presuntos responsables, debe cumplirse plenamente con la garantía constitucional del derecho de defensa, dando oportunidad de conocer y controvertir las pruebas que se hayan practicado en la primera fase y las que se lleguen a practicar durante la investigación, así como respetando el derecho de ser oído e impugnar las decisiones administrativas que se adopten.

Por la Secretaría de la Sala trascríbase al Señor Ministro de  Comercio, Industria y Turismo y remítase copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI       

Presidente

GUSTAVO E. APONTE SANTOS                          FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria