FONDOS DE EMPLEADOS - Desarrollo de actividad financiera de ahorro y crédito para sus asociados / COOPERATIVAS FINANCIERAS -  Desarrollo de actividad financiera de ahorro y crédito para sus asociados.

1) Los fondos de empleados pueden asociarse para constituir organismos de segundo grado que realicen la actividad financiera de ahorro y crédito para sus asociados. 2) Los fondos de empleados pueden asociarse para constituir entidades que desarrollen actividad financiera - ya sea con fondos de empleados entre sí o con cooperativas de ahorro y crédito o cooperativas no financieras, conservando su naturaleza jurídica -, o con cooperativas financieras o con otras entidades financieras no cooperativas, eventos en los cuales constituirán entidades financieras. 3) Los organismos de segundo grado que constituyan los fondos de empleados sujetos al régimen de las cooperativas financieras y las cooperativas financieras que se constituyan con la asociación de los fondos de empleados, pueden prestar servicios a terceros no asociados. Las cooperativas multiactivas con sección de ahorro que se constituyan, solo pueden prestar servicio de ahorro y crédito a sus asociados. 4) Los organismos de segundo grado que se creen por los fondos de empleados para captar ahorro de sus entidades asociadas y otorgarles créditos, pueden tener por objeto la prestación del servicio de ahorro y crédito - "a las entidades asociadas" que los constituyan, esto es, a los fondos de empleados, sin que por ello se transformen en entidades financieras o estén obligadas legalmente a constituirse como tales.

FONDO DE EMPLEADOS - Administración de cesantías / ADMINISTRACIÓN DE CESANTÍAS - Fondos de empleados. Eventos de procedencia

La autorización a los fondos de empleados para el manejo de las cesantías, se contrae a los trabajadores cobijados por el régimen tradicional, esto es, a los vinculados por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990 que no hayan optado por el régimen especial, cuya administración corresponde a las sociedades administradoras, y a los empleados públicos y trabajadores oficiales, que del mismo modo no hayan optado por el régimen especial y que no sean afiliados obligatorios o voluntarios del Fondo Nacional de Ahorro. Con todo, los fondos de empleados pueden asociarse para crear personas jurídicas con la finalidad de administrar cesantías, conforme a la ley.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio de 25 de agosto de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro ( 2004)

Radicación número: 1582

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA

Referencia: Fondos de empleados. Desarrollo de actividad financiera cuando hacen parte de organismos de segundo grado. Administración de cesantías.

El señor Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIA, pregunta en relación con la actividad económica de los fondos de empleados y de los organismos de segundo grado de que hagan parte:

"1.  Los entes gremiales de segundo grado de los fondos de empleados pueden prestar actividades de ahorro y crédito, como actividad económica, para sus asociados?

 2. Podrían constituir entidades de carácter financiero con base en esta norma?

 3. Los servicios que prestan estas entidades, podrían extenderse a terceros, en virtud del hecho de que solo las actividades de ahorro y crédito se circunscriben expresamente a sus asociados? Sería viable que se predicara la multiactividad para estas entidades?

4. Se podría pensar que los fondos de empleados sean entidades que manejen las cesantías de los trabajadores afiliados a ellos?"

Mediante escrito del 2 de agosto del presente año se adicionó la consulta en los siguientes términos:

"Dando alcance a la comunicación presentada por esta entidad, comedidamente nos permitimos precisar la consulta respecto a establecer si de conformidad con lo preceptuado en los artículos 16, 22 y 44 del decreto ley 1481 de 1989, marco general regulatorio de los fondos de empleados, permite que los organismos de segundo grado que se creen por los fondos de empleados con el fin de prestar servicios de carácter económico, de asistencia técnica y de beneficio, pueden captar ahorro de sus entidades asociadas y otorgarles créditos, tal y como lo hacen los organismos (fondos de empleados) de primer grado, para apoyar las actividades de estos últimos, sin que por ello se constituyan en entidades financieras."

La Sala considera

Con el fin de absolver la consulta formulada debe la Sala analizar la naturaleza y alcance de las actividades que, de acuerdo con la normatividad vigente, pueden cumplir los fondos de empleados y las entidades de segundo grado que constituyan, en particular las actividades financieras de ahorro y crédito.

1. Los fondos de empleados forman parte de la economía solidaria. Los fondos de empleados, en cuanto asociación de trabajadores para el desarrollo de actividades económicas, constituyen una manifestación del conjunto de garantías constitucionales  inherentes a las libertades de actividad económica y de iniciativa privada - dentro de los límites del bien común -, de competencia económica ( art. 333 ), a la propiedad - no solo la privada, sino la solidaria de reciente consagración a éste nivel normativo ( arts. 58 y 60 ). A términos de la norma en cita "el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial" de éstas. En la Asamblea Nacional Constituyente respecto del deber del Estado de proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad se señaló:

"Propiedad privada, solidaria y estatal.  La propiedad de las personas para su usufructo y para la creación de riqueza, está consagrada y garantizada en la Constitución.

La reforma registra además, la propiedad sin ánimo de lucro que consolidan personas en forma colectiva para acceder a los bienes y servicios o para producirlos en beneficio del interés común. Este beneficio de los asociados no se materializa mediante la distribución de utilidades, sino en el mejoramiento directo de su calidad de vida, bien sea por el uso que hacen de esos bienes y servicios, o por la oportunidad de empleo que les ofrece su esfuerzo solidario. Esta es una forma peculiar de propiedad que hace parte de la combinación de factores productivos que operan en la economía, distinta a la privada que actúa en función del lucro monetario directo. Es necesario tipificar la propiedad solidaria en el cuadro de las instituciones, para permitirle su adecuada armonización en el conjunto económico y para que pueda reconocérsele el debido tratamiento selectivo por parte del Estado, en función de sus características propias y de su importancia.

La preceptiva constitucional consagra mecanismos directos de protección de la propiedad solidaria, como acontece con los procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal, en los cuales procede el ofrecimiento preferencial en condiciones especiales a los trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores .

A este esquema garantístico se agregan las atribuciones de intervención del Estado sobre dichas libertades económicas, las que vistas teleológicamente tienden al logro de los fines del Estado, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación y asegurar, en armonía con el preámbulo constitucional, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, desde luego, también  en sentido económico ( art. 2° ).

Esta potestad interventora en la economía, - que comprende la regulación de las actividades económicas -, persigue en especial racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano ( art. 334 ), las cuales, cuando se trata de actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquiera otra relacionada con recursos captados del público, se encuentra calificada como de interés público y sujeta a la regulación del gobierno, en observancia de la ley marco sobre la materia ( arts. 335, 150.19.d) y 189. 24 y 25 ).

De otra parte, los fondos de empleados se integran básicamente con trabajadores asalariados en desarrollo del derecho de asociación que les asiste para la realización de actividades económicas, el cual difiere del de asociación sindical, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

"Los fondos de empleados como organizaciones solidarias de economía social integradas por trabajadores dependientes, cuya finalidad es prestar los servicios de ahorro y crédito a sus afiliados, al igual que todos aquellos otros de previsión y seguridad social, de bienestar social, etc., difieren de las asociaciones sindicales, u organizaciones sociales, y gremiales a que alude el artículo 39 de la Constitución, pues éstas tienen como objetivo primordial la defensa de sus intereses comunes en el campo de las relaciones laborales. Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser  organizaciones sin ánimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros, además de estar sujetos al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

2. Los fondos de empleados. Mediante la ley 79 de 1988 se actualizó la legislación cooperativa y se expidieron varias disposiciones relacionadas con entidades del sector solidario, entre otras una transitoria, mediante la cual se aplicaba la legislación cooperativa a los fondos de empleados, asociaciones mutualistas, denominadas sociedades mutuarias por la ley 24 de 1981 y a las empresas de servicios en la forma de administraciones públicas cooperativas, mientras el gobierno expedía los estatutos correspondientes ( art. 131 ) y, otra,  que contenía la siguiente autorización:

"Artículo 132. Los fondos de empleados de que trata el presente capítulo podrán asociarse a cooperativas y a organismos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo, según lo establezcan los estatutos de la respectiva entidad".

La ley 79, además, otorgó facultades extraordinarias  ( art. 131 ) para expedir las normas reguladoras, entre otras entidades, de los fondos de empleados y determinar su naturaleza jurídica y características básicas, constitución de las respectivas formas asociativas, el régimen económico y financiero, las reglas especiales sobre servicios, normas de funcionamiento, medidas de promoción, fomento y estímulo, entre otras materias, las cuales fueron ejercidas mediante el decreto ley 1481 de 1989, con el fin de dotarlos de un  marco jurídico adecuado para su desarrollo, promover la vinculación de los trabajadores a estas empresas asociativas de economía social, así como para garantizar el apoyo del Estado a las mismas ( art. 1° ).

Los fondos de empleados se caracterizan, conforme a su definición legal, por ser "empresas asociativas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados", que prestan servicios a sus asociados, sin que haya lugar a  la repartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, del remanente patrimonial, sus excedentes se destinan a la prestación de servicios de carácter social y al crecimiento de sus reservas y fondos ( art. 2° ibídem ).

Además de estas características particulares de los fondos de empleados, el legislador ha establecido algunas genéricas de las organizaciones solidaria, contenidas en el artículo 6° de la ley 454 de 199: se trata de personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro; los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores; se crean con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente bienes y servicios para satisfacer las necesidades, de sus miembros y desarrollar obras de servicio a la comunidad en general. Debe destacarse que la organización como empresa debe contemplar en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario  ( num. 1º ) e incluir en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de lucro, y por tanto tener como fundamento la solidaridad, el servicio social o comunitario ( num. 3° ) para alcanzar la integración social y económica de sus asociados, sin perjuicio de contraer vínculos con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser humano ( num. 6° ).   

El régimen general aplicable a las entidades de economía solidaria está contenido en la ley 454 de 1998 y para las cooperativas, en la ley 79 de 1988. Los fondos de empleados en lo no previsto en las normas propias, se regulan por las generales de la economía solidaria, según lo dispone el artículo 58 de la 454, del siguiente tenor:

"Artículo 58. Normas aplicables a las entidades de la economía solidaria. Serán aplicables a las entidades de naturaleza solidaria las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley."

Ahora bien, el régimen especial aplicable a los fondos de empleados previsto en el decreto ley 1481 de 1989 para efectos de la prestación de servicios, está sujeto a las siguientes reglas:

"Artículo 22. Servicios de ahorro y crédito. Los fondos de empleados prestarán los servicios de ahorro y crédito en forma directa y únicamente a sus asociados, en las modalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamenten la materia.

Sin perjuicio de los ahorros permanentes de que trata el artículo anterior, los asociados podrán hacer en el fondo de empleados otros depósitos de ahorro, bien sean éstos a la vista, a plazo o a término."     ( Destaca la Sala )

La prestación del servicio de ahorro y crédit, conforme a la ley, se limita exclusivamente a los asociados en forma directa, lo cual no obsta para que los servicios de previsión y seguridad social y los demás previstos en su objeto social se puedan prestar por intermedio de otras entidades, de igual naturaleza o del sector cooperativo de manera preferente. También, mediante la celebración de contratos o convenios con otras entidades, pueden prestarse los servicios complementarios del objeto social que beneficien a los asociados y al fondo de empleados ( art. 24 ).

A partir de la aplicación del régimen cooperativo y por efecto de la remisión del artículo 58 de la ley 454, se precisan las condiciones en que los fondos desarrollan sus actividades financieras . El artículo 99 de la ley 79, modificado por el artículo 39 de la ley 454, dispone que la actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control. Las cooperativas multiactivas o integrales podrán adelantar la actividad financiera, exclusivamente con sus asociados mediante secciones especializadas, bajo circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales y económicas lo justifiquen, previa autorización del organismo de vigilancia y control.

A diferencia de las actividades de ahorro y crédito que realizan los fondos de empleados,  sujetas al régimen especial referido - art. 22 del decreto ley 1481 -, en desarrollo de la remisión del artículo 58, las financieras– se regulan por el régimen propio de la modalidad cooperativa correspondiente y, en consecuencia:

a) Si se trata de actividades financieras con terceros, las normas aplicables a los fondos serán las de las cooperativas financieras - art. 40 ley 454 -;

b) Si los servicios financieros se contraen a los asociados, las disposiciones pertinentes serán las de las cooperativas multiactivas o integrales, con secciones especializadas.

3. Asociación de fondos de empleados. La asociación de fondos como estaba regulada en el artículo 132 de la ley 79 de 1988, permitía que lo fuera con cooperativas y organismos de segundo grado e instituciones auxiliares de cooperativismo. El régimen legal actual de los fondos de empleados permite la asociación entre sí con el fin de prestar servicios de carácter económico, de asistencia técnica y de beneficio social a las entidades asociadas  - organismos de segundo grado - ( art. 44 del decreto ley 1481/89 ). En los términos del artículo 45 ibídem, también pueden asociarse con instituciones cooperativas o con otras de diferente naturaleza, "siempre que la asociación con estas últimas sea conveniente para el mejor cumplimiento de sus objetivos y no afecte sus características de entidades de servicio sin ánimo de lucro".  

El artículo 44 en cita, además permite las asociaciones gremiales para la representación y defensa de los fondos - organismos de tercer grado -.

Así, a las asociaciones de segundo grado y a las gremiales se les aplican, de manera general, las normas legales previstas para los fondos de empleados, sin embargo respecto del objeto de cada una de ellas, es decir de las actividades que están habilitadas a desarrollar, existen diferencias obvias: las primeras desarrollan actividades económicas y las segundas de defensa gremial

De modo que la asociación de los fondos de empleados entre sí, para la realización de actividades económicas de intermediación financiera, mantiene su régimen especial de ahorro y crédito - art. 44 -, cuya prestación debe realizarse en forma directa y exclusivamente con sus asociados - art. 22 ibídem -, de tal manera que en el caso de constituirse asociaciones de fondos que tengan por objeto tal servicio, éste ha de cumplirse en las mismas condiciones en que la realizan los fondos y, en consecuencia, no podrá desarrollarse tal actividad financiera con terceros.

Ahora bien, como el régimen especial aplicable a los fondos de empleados sólo consagra disposiciones particulares respecto del ejercicio de la actividad financiera en lo relativo al servicio de ahorro y crédito ya analizado, deben determinarse las normas complementarias  de remisión o generales a las cuales deben sujetarse para el desarrollo de otras actividades financieras, contenidas en las leyes 454 de 1998 y 79 de 1988, que permiten a las entidades de economía solidaria desplegarlas a través de entidades especializadas.

De acuerdo a la remisión del artículo 58 ibídem, los fondos de empleados pueden asociarse para constituir organismos de segundo grado con cooperativas, las cuales pueden ser cooperativas de ahorro y crédito, cooperativas financieras, instituciones financieras de naturaleza cooperativa o cooperativas multiactivas o integrales, conforme lo autoriza el artículo 39 de la ley 454 para realizar actividad financiera, disposición cuyo tenor es el siguiente:

"Articulo 39. Actividad financiera y aseguradora. El artículo 99 de la Ley 79 de 1988 quedará así: La actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras, y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control.

Las cooperativas multiactivas o integrales podrán adelantar la actividad financiera, exclusivamente con sus asociados mediante secciones especializadas, bajo circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales y económicas lo justifiquen, previa autorización del organismo encargado de su control."

En el caso de las cooperativas financieras, estas son organismos especializados cuya función principal consiste en adelantar esta actividad, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988; las operaciones que las mismas realicen se regirán por lo previsto en la ley, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que les sean aplicables y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y para todos los efectos son establecimientos de crédito ( art. 40 ley 454/98, modificado por art. 102 ley 795/02 ).

Conforme a los artículos  39 y 40 referidos, solamente estos organismos - cooperativas financieras - pueden prestar sus servicios a terceros no asociados. Así lo entendió la jurisprudencia al declarar la exequibilidad de este precepto, al sostener:

"Bajo estos supuestos es claro que las cooperativas financieras pueden prestar sus servicios a sus asociados y a terceros no asociados, mientras que las cooperativas de ahorro y crédito sólo a sus asociados

( artículo 38 Ley 454 ). Por esta razón, en éstas últimas los requisitos de capital son mucho menores y su vigilancia le corresponde a la Superintendencia de Economía Solidaria ( artículo 41 Ley 454 ), al paso que las cooperativas financieras, contempladas en el artículo 40 ibídem, se asimilan a establecimientos de crédito por la actividad principal que desarrollan, similar a la de éstos pero bajo la condición cooperativa.

Por lo demás, la posibilidad de que se ejerza tal actividad en esas condiciones no desnaturaliza la esencia del ente cooperativo, pues éste en su formación y funcionamiento se sigue rigiendo por los principios y normas cooperativas -en particular el relacionado con la ausencia del ánimo de lucro'

'  -, siendo la actividad con terceros un mecanismo de gestión en procura de cumplir unas finalidades sociales previamente establecidas.

Al respecto debe resaltarse que dentro de los principios y fines de la economía solidaria está el servicio a la comunidad ( artículo 4 numeral 9 Ley 454 ), así como el diseño y ejecución de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que contemplen en el objeto social el ejercicio de una actividad socioeconómica tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario (artículo 6, numeral 1 ibídem) con arreglo a criterios de solidaridad y de servicio social o comunitario^" ( Sentencia  C– 948/01 )

No obstante lo anterior, la posibilidad de realizar actividad financiera con terceros no puede entenderse de modo que desnaturalice la razón de ser de los fondos de empleados, pues se desconocería el esfuerzo de varias décadas por consolidar el patrimonio de estas organizaciones solidarias y la gestión de activos cuantiosos orientados al beneficio de sus asociados.

Como ya se anotó, en el evento de asociarse los fondos para constituir cooperativas de ahorro y crédito de segundo grado, estas sólo pueden realizar actividad financiera con sus asociados ( art. 41 ), al igual que las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito ( art. 39 inc. 2 ).

El escrito de adición a la consulta inquiere si los organismos de segundo grado que se creen por los fondos de empleados pueden captar ahorro de sus entidades asociadas y otorgarles créditos, sin constituirse en entidades financieras.

Sobre el particular es aplicable el artículo 41 de la ley 454 que dispone:

"Cooperativas de ahorro y crédito. Son cooperativas de ahorro y crédito los organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria."

Al efecto debe señalarse que este precepto, en armonía con la autorización de asociación contenida en el artículo 44 del decreto ley 1481 de 1989 ya analizada, permite que los organismos de segundo grado constituidos por los fondos de empleados puedan tener por objeto la prestación de servicios de carácter económico  - entre los cuales  se encuentra el desarrollo de la actividad de ahorro y crédito - "a las entidades asociadas", esto es, que la asociación puede darse entre fondos de empleados o con otras entidades del sector solidario o no, pero siempre que la actividad a desarrollar sea la de ahorro y crédito, lo cual implica que no se produce cambio de la naturaleza y fines de los fondos y, por tanto, no hay lugar a su transformación en entidades financieras ni surge la obligación legal de constituirse como tales.

En el evento de la asociación de los fondos con cooperativas financieras, estos organismos así creados tienen el carácter de establecimientos de crédito, con la consecuencia legal de estar habilitados para prestar servicios de intermediación a terceros ( art. 2° E. O. S. F. ), sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

   

3. Manejo de cesantías por fondos de empleados. El artículo 62 del decreto ley 1481 de 1989 autoriza a los fondos de empleados administrar los recursos provenientes de las cesantías, en los siguientes términos:

"Manejo de cesantías. Los fondos de empleados que reúnan los requisitos establecidos para efectos del manejo de cesantías en las normas especiales y en las reglamentarias que se expidan, podrán recibir y administrar las cesantías de los trabajadores particulares, que se les liquiden y reporten anualmente con el fin de pagarlas definitivamente cuando se cause su derecho, pudiendo además, conceder avances sobre las mismas y préstamos hipotecarios para la adquisición y construcción de la vivienda del solicitante o de su cónyuge o para mejorarla o liberarla de gravamen hipotecario.

Igualmente y para las mismas finalidades, podrán recibir y administrar en los mismos términos, las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades nacionales o regionales que no estén obligatoria ni voluntariamente vinculadas al Fondo Nacional de Ahorro, para liquidar y pagar a este las cesantías de sus funcionarios o que estándolo, sean eximidos de ello de acuerdo a lo establecido en el decreto 3118 de 1968."

Posteriormente se expidió por el Congreso la ley 50 de 1990  mediante la cual se reformaron las reglas sobre el auxilio de cesantías del sector privado ( arts. 98 a 106 ), previendo dos regímenes, a saber:

1. El tradicional del Código Sustantivo del Trabajo - Capítulo VII, Título VIII, Parte Primera -, que continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley, el cual consagra la obligación del empleador de pagar al trabajador a la terminación el contrato un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año, con base en el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses
2. ( arts. 249 y 253 C. S. del T. ).

- El especial, aplicable obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de la ley 50, con liquidación definitiva de cesantías el 31 de diciembre de cada año, las que deben consignarse antes del 15 de febrero de cada año, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija. Estos fondos de cesantías  son administrados por sociedades cuya creación se autorizó por la misma ley 50, calificadas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como sociedades de servicios financieros, con el carácter de instituciones financieras ( arts. 3° y 30 ). A éste régimen pueden acogerse los trabajadores vinculados por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 (  parág. art. 98 ).

La Sala observa que la autorización legal de administración de cesantías dada a los fondos de empleados, en primer lugar, no puede tener aplicación en relación con el régimen especial de cesantías creado por la ley 50 de 1990, pues este cuenta con un sistema orgánicamente especializado para su administración a través de las sociedades administradores de fondos de cesantías, sometidas a las reglas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ( art. 159 y s.s. ), el cual se estructura sobre la liquidación definitiva anual del auxilio. Sin embargo, los fondos podrían asociarse con una sociedad administradora de fondos de cesantías conforme a las autorizaciones ya analizadas.

En segundo término, la habilitación conferida a los fondos de empleados por el artículo 62 del decreto ley 1481 transcrito, corresponde al régimen tradicional de cesantías sujeto a la liquidación anual y retroactiva del auxilio, toda vez que la administración se cumple mientras se causa definitivamente el derecho - terminación del contrato, sin perjuicio del retiro parcial -, tanto en el caso de los trabajadores vinculados por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990, como en el de los servidores públicos - empleados públicos y trabajadores oficiales - que no estén de manera obligatoria o voluntaria vinculados al Fondo Nacional de Ahorro. Así, el empleador está facultado para liquidar anualmente las cesantías de sus trabajadores y entregarlas al fondo respectivo, el cual deberá pagarlas al retiro, sin perjuicio de la liquidación definitiva que con los ajustes pertinentes debe hacer el empleador.  

En consecuencia, la autorización a los fondos de empleados para el manejo de las cesantías de los trabajadores particulares, se contrae a aquellos cobijados por el régimen tradicional, esto es, a los vinculados por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990 que no hayan optado por el régimen especial y cuya administración corresponde a las sociedades administradoras y, a los empleados públicos y trabajadores oficiales, que no hayan optado por el régimen especial y no sean afiliados obligatorios o voluntarios del Fondo Nacional de Ahorro.

La Sala responde

1. Los fondos de empleados pueden asociarse para constituir organismos de segundo grado que realicen la actividad financiera de ahorro y crédito para sus asociados.

2. Los fondos de empleados pueden asociarse para constituir entidades que desarrollen actividad financiera - ya sea con fondos de empleados entre sí o con cooperativas de ahorro y crédito o cooperativas no financieras, conservando su naturaleza jurídica -, o con cooperativas financieras o con otras entidades financieras no cooperativas, eventos en los cuales constituirán entidades financieras - artículos 44 y 45 del decreto ley 1481 de 1989 y leyes 79 de 1989 y 454 de 1998 -.

3. Los organismos de segundo grado que constituyan los fondos de empleados sujetos al régimen de las cooperativas financieras y las cooperativas financieras que se constituyan con la asociación de los fondos de empleados, pueden prestar servicios a terceros no asociados. Las cooperativas multiactivas con sección de ahorro que se constituyan, solo pueden prestar servicio de ahorro y crédito a sus asociados.

4. La autorización a los fondos de empleados para el manejo de las cesantías, se contrae a los trabajadores cobijados por el régimen tradicional, esto es, a los vinculados por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990 que no hayan optado por el régimen especial, cuya administración corresponde a las sociedades administradoras, y a los empleados públicos y trabajadores oficiales, que del mismo modo no hayan optado por el régimen especial y que no sean afiliados obligatorios o voluntarios del Fondo Nacional de Ahorro. Con todo, los fondos de empleados pueden asociarse para crear personas jurídicas con la finalidad de administrar cesantías, conforme a la ley.

5. Los organismos de segundo grado que se creen por los fondos de empleados para captar ahorro de sus entidades asociadas y otorgarles créditos, pueden tener por objeto la prestación del servicio de ahorro y crédito - "a las entidades asociadas" que los constituyan, esto es, a los fondos de empleados, sin que por ello se transformen en entidades financieras o estén obligadas legalmente a constituirse como tales.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL -. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE     SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

       Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS                       GLORIA DUQUE  HERNANDEZ

  

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala