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FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Régimen contractual   

La ley 80 de 1993 no modificó la ley 91 de 1989; esta ley estableció un régimen especial para celebrar un contrato de fiducia mercantil que desarrolle el objeto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El contrato suscrito entre el Ministerio y la Previsora S.A., sus prórrogas y modificaciones se rigen por lo dispuesto en la ley de creación del Fondo, el Decreto 222 de 1983, el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del decreto 941 de 2002, la ejecución presupuestal se realiza con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria. Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989  y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados. En materia  de contratación de los servicios de salud, la entidad fiduciaria es la encargada de la celebración de contratos para garantizar dichos servicios, quien obra de acuerdo con la recomendación que imparta el  Consejo Directivo del Fondo, conforme a la ley. Jurídicamente es eficaz que las partes pacten que la fiduciaria contrate la prestación de los servicios médico asistenciales con las entidades que le ordene el Consejo,  siempre y cuando,  medie un proceso de selección en el cual se respeten los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad. La fiduciaria, el Consejo Directivo y el Ministerio, deberán velar porque estos principios se cumplan, so pena incurrir en  responsabilidad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 1106 de 12 de enero de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D. C.,  13  de diciembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 1614

Actor: MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989.  Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil.  

La señora Ministra de Educación Nacional solicitó a la Sala  pronunciarse sobre la normatividad aplicable al contrato de celebrado con la Previsora S.A. - fiducia mercantil o fiducia pública -, en virtud de la ley 91 de 1989, cuyo objeto es administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al efecto formuló las siguientes preguntas:

"1. ¿La ley 80 de 1993 modificó la ley 91 de 1989, o bien la Ley 91 de 1989 es una excepción frente a la Ley 80 de 1993 en cuanto a la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil?

"2. ¿El contrato de Fiducia Mercantil ordenado por la ley 91 de 1989, comporta la creación de un patrimonio autónomo?

"3. ¿De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, debe o no ser el Ministerio de Educación el ordenador del gasto de los recursos apropiados en su presupuesto? Dicha ejecución presupuestal se da con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria o se extiende a todos y cada uno de los contratos que se realicen en desarrollo del contrato de Fiducia mercantil? De ser este el caso, ¿Cómo se entiende la autonomía del patrimonio que constituye la Fiducia, y la autonomía presupuestal del Ministerio cuando el patrimonio se rige por las instrucciones del Consejo Directivo quien cuenta con otros miembros?

"4. ¿En quien radica la capacidad de contratación con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?

"5. ¿Puede el contrato imponer obligaciones distintas al Consejo Directivo, cuando la Ley es explícita en indicar las funciones del Consejo y del Fiduciario, y las nuevas obligaciones deben ser establecidas por el Gobierno y al ser el Ministerio de Educación Nacional el único firmante no constituye gobierno?

"6. ¿Dado que la Ley 91 de 1989 otorga al Consejo Directivo simplemente la función de recomendar las instituciones con las que se contratarán los servicios médico asistenciales, puede el contrato establecer que la Fiduciaria contratará con las entidades que le ordene el Consejo? Es eficaz esa cláusula contractual?

La señora Ministra señala que con ocasión de la auditoria realizada por parte de la Contraloría General de la República al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicha entidad formuló algunos cuestionamientos sobre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre ese Ministerio y Fiduciaria la Previsora S.A, en particular, en relación con el régimen de contratación aplicable al mismo, la responsabilidad del Ministerio frente a la ordenación del gasto de los recursos administrados por la entidad fiduciaria, y el régimen de contratación aplicable a los contratos que se celebren  en desarrollo de la fiducia mercantil.

Según lo expresado en la consulta, la posición de la Contraloría General de la República, se sustenta en los siguientes argumentos:

1. La  excepción legal  para suscribir contratos de fiducia mercantil prevista en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, sólo aplica para una parte de las actividades fundamentales del Fondo

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuest 

1. ,  le corresponde al Ministerio de Educación Nacional ejercer la representación legal y la ordenación del gasto de los recursos del Fondo,  calidad que no se altera por el hecho de que la ley 91 de 1989 establezca que los recursos se manejan a través de un contrato de fiducia.
2. El Ministerio en su calidad de fideicomitente no puede trasladar a la Entidad Fiduciaria las obligaciones de contratación y de ordenación del gasto previstas por el legislador en la ley orgánica y en el artículo 22 del decreto reglamentario 568 de 1996
3. De conformidad con lo previsto en la ley 80 de 1993, la competencia para ordenar y dirigir la apertura de licitaciones o concursos y para seleccionar los contratistas, en el caso del Fondo esta en cabeza del Ministerio de Educación. El numeral 5º del artículo 32 de la ley 80, al respecto prevé: "(...) en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública".

El Ministerio de Educación Nacional,  se aparta de lo expuesto por el organismo de control, y al respecto señala:

1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es un fondo especial, creado por el legislador con el fin de otorgar independencia en el manejo de ciertos recursos. Como los demás fondos especiales, éste constituye una excepción al principio de unidad de caja, y los recursos se manejan en una cuenta especial

  

1. La ley 91 de 1989 al crear el Fondo, señaló que la administración y representación legal del mismo, se realiza por parte de un tercero en virtud de un contrato de sustitución. La representación judicial y extrajudicial de los bienes objeto del fideicomiso (patrimonio autónomo) corresponde al ente fiduciario, tal y como lo señala la legislación mercantil.
2. La ley 91 de 1989 en virtud de la cual se suscribió el contrato de fiducia mercantil de que trata la presente consulta se encuentra vigente, a pesar de  la presunta incompatibilidad de dicha ley con lo previsto en la ley 80 de 1993, en materia de la celebración de contratos de fiducia para manejar recursos públicos.
3. Mal puede afirmarse que la capacidad de contratación del Fondo, se encuentra en cabeza del Ministerio de Educación de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 del Decreto ley 111 de 1996.  Dentro de la ley anual de presupuesto, en la sección del Ministerio se establece una apropiación destinada al Fondo, sin embargo tal circunstancia no implica que los actos y contratos que deban celebrarse en nombre del Fondo corran por cuenta del representante legal del Ministerio.

Con la suscripción del contrato con la Previsora S.A., se entiende ejecutada la apropiación presupuestal, en los términos del artículo 6° del decreto 941 de 2002

La Sala considera

1.  Antecedentes

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo,  fue creado por el artículo 3° de la ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, por expresa autorización legal, deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado  tenga más del 90% del capital.

En efecto, el artículo en cita autorizó al Ministerio de Educación celebrar un contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley al Fondo, entre las que se cuentan, atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes  y garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales.

En el esquema de administración establecido por la ley para el cumplimiento de las funciones del Fondo, intervienen, el Ministerio Educación, el Consejo Directivo del Fondo - integrado por el Ministerio mencionado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –hoy Ministerio de la Protección Social, dos representantes del magisterio, el gerente de la fiduciaria -, y la entidad  fiduciaria.

De acuerdo con lo previsto en la ley 91 de 1989, el esquema de funciones y responsabilidades que el legislador concibió para el manejo de los recursos del Fondo, es el siguiente:

1. El Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.
2. El Consejo Directivo del Fondo tiene las siguientes funciones:

"Ley 91 de 1989. Artículo 7º. El Consejo Directivo del Fondo Nacional Prestaciones Sociales del magisterio, tendrá las siguientes funciones:

1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los   recursos;
2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo.
3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.
4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual  serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de recursos (...)".  (Destaca la Sala).

1. La entidad fiduciaria administra los recursos del fideicomiso, celebra los contratos requeridos para la prestación de los servicios de salud, así mismo se encarga de pagar las prestaciones sociales que le sean reconocidas a los afiliados.

En concordancia con lo dispuesto en la ley, el Decreto 1775 de 1990 desarrolló las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria revisa la liquidación y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

En cuanto a la administración de los recursos de la seguridad social de los maestros afiliados al Fondo, el Decreto 2019 de 2000, señala que la entidad fiduciaria, tal y como lo concibió el legislador, es la encargada de celebrar los contratos que se requieran para la oportuna prestación de estos servicios, quien obra previa la recomendación que al efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.   

Hasta aquí las cosas, es claro que el legislador al crear el Fondo, lo organizó como una cuenta especial, administrada a través de un contrato de fiducia  para el pago de las prestaciones sociales y de la prestación de los servicios de salud para los afiliados, que no requiere para su operación de una infraestructura administrativa propia.

En desarrollo de la ley, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un  contrato de fiducia mercantil de administración e inversión, identificado con la Escritura Pública número 0083 del  21 de junio de 1990, cuya finalidad y objeto son los siguientes:

"Cláusula primera.- Finalidad.- El presente contrato tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones sociales, así como garantizar la adecuada prestación de los servicios médico asistenciales del personal docente, para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la ley 91 de 1989.

"Cláusula segunda.- Objeto.- el presente contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio –El Fondo-, con el fin de que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo."

La duración del contrato, según lo previsto en la cláusula décima primera era de tres (3) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.

Entre las funciones de la entidad fiduciaria, la Sala destaca, para efectos de la consulta las siguientes:

"Cláusula Quinta.- 1) Administrar e invertir los recursos que integran la cuenta especial  denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras éstos se destinan al pago de las prestaciones sociales del Magisterio. (...)  4) Cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la ley 91 de 1989  deba cancelar el Fondo al personal docente (...) 6)  Contratar con las entidades que señale el Consejo directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, los servicios médico-asistenciales del personal docente afiliado".

Durante la ejecución contractual, las partes han celebrado quince (15)  modificaciones al contrato, con el objeto de ampliar el término del mismo y modificar algunas de las obligaciones de las partes. Vale la pena advertir, que el contrato principal y la primera de la prórrogas se suscribieron en vigencia del Decreto 222 de 1983, y las demás, se celebraron en la de la ley 80 de 1993.

La revisión sobre el alcance de las prórrogas y modificaciones al contrato permite afirmar que las partes  a través de los mismos no han adicionado  el objeto del contrato, sino que han ajustado el marco de obligaciones de las partes a la normatividad vigente, obviamente, reconociendo en cada prórroga el porcentaje relativo a la comisión fiduciaria.

El tránsito de legislación entre el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993, generó dudas sobre la viabilidad de continuar celebrando prórrogas a este contrato de fiducia mercantil, dentro del límite de 20 años fijado en el artículo 1230 del Código de Comercio y sobre la normatividad aplicable al contrato, al punto que el Ministerio  elevó consulta a la Sala sobre este particular en el año 2002.

La Sala, por mayoría, mediante el concepto No.1391 del 25 de abril de 2002,  concluyó que:

"Así las cosas, el contrato de fiducia mercantil del Fondo, al vencimiento de la prórroga pactada en la escritura No. 1736 del 18 de junio de 1993, esto es, el 20 de junio de 1996, no ha debido seguir prorrogándose para proceder, en cambio, a la celebración de un nuevo contrato, que podía ser también de fiducia mercantil, como se verá más adelante, con sujeción a las disposiciones de la ley 80 de 1993. No obstante, las prórrogas y modificaciones se hicieron e interesa entonces, analizar la situación presentada en la actualidad".

Este concepto se fundamento en el alcance de los artículos 38 de la ley 153 de 1887, 78 de la ley 80 de 1993 y en las disposiciones del decreto 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario del Estatuto de Contratación.

Dijo la Sala, en esa oportunidad:

"Estas normas regulaban el tránsito de legislación para los contratos en general, instituyendo básicamente el principio de que los que estaban en curso a la fecha de empezar a regir la ley 80 de 1993 seguían en vigor, conforme a sus estipulaciones y normatividad vigente al tiempo de la celebración, hasta su terminación, la cual ocurre normalmente al vencer el plazo estipulado o también puede suceder por la ocurrencia de alguna causal legal, como por ejemplo, la declaratoria de caducidad.

"Cumplido el plazo entonces, había necesidad de ajustar el contrato de acuerdo con las limitaciones de la ley 80 de 1993, esto es, adicionarlo en no más del 50% de su valor inicial (inciso 2° del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993). De no ser posible lo anterior, lo procedente será celebrar un nuevo contrato". (Destaca la Sala)

En concordancia con lo anterior, la mayoría de la Sala consideró que la ley 80 de 1993 contiene un estatuto integral sobre la contratación estatal, de tal manera que, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 3° de la ley 153 de 1887, sí modificó en este punto a la ley 91 de 1989 y por lo tanto, debe aplicarse a la fiducia de administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En síntesis, se recomendó al Gobierno que a partir del 31 de diciembre de 2002, era necesario celebrar un nuevo contrato de fiducia, el cual, podía ser mercantil según lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993.

Dado que los conceptos de la Sala no tienen carácter vinculante, el Ministerio no acogió el criterio expuesto y en su lugar, procedió a  prorrogar el contrato hasta el año 2005.

2. Consideraciones de la Sala

Para entrar a dilucidar el punto central de la controversia conviene referirse a las posiciones jurídicas contenidas en una providencia de la Sección Tercera de esta Corporación frente a los alcances del tránsito de legislación en materia de prórrogas y adiciones y, la esgrimida en algunos laudos arbitrales sobre contratos de fiducia celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993, que coinciden con la tesis jurídica del salvamento de voto.

La tendencia que se vislumbra en los pronunciamientos que a continuación se relacionan,  es la de aplicar a las adiciones y prórrogas, la regla general prevista en el artículo 38 de 153 de 1887 y en el artículo 78 de la ley 80 de 1993, es decir, que éstos se  rigen por la ley vigente al momento de la celebración.

1. Consejo de Estado.  Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. 15.157 del 4 de febrero de 1999 . Auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de unos actos administrativos. La solicitud se motivó en el concepto No. 601 emitido por esta Sala el 17 de marzo de 1994, según el cual, las modificaciones o adiciones "en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades se rigen por la ley 80 de 1993". Al respecto, dijo esta Corporación:

"La suspensión provisional para que tenga vocación de prosperar a la luz de esta causal, debe ser atendida por el juez si aparece a primera vista la violación ostensible y clara de normas del ordenamiento jurídico. Si bien es cierto se alega por el demandante que la declaración del incumplimiento no existe como figura autónoma dentro de la legislación contractual vigente porque ella solo se entiende como fundamento para la declaración de caducidad, a más de que sólo puede hacerse antes del vencimiento del plazo, también lo es, que no puede perderse de vista que esta materia tuvo una regulación legal y jurisprudencial distinta en vigencia del decreto ley 222 de 1983, normatividad que rige el contrato con ocasión del cual se expidieron por la demanda los actos administrativos que cuestiona el demandante.

Este solo aspecto deja sin piso la argumentación del demandante de que el incumplimiento del contrato se gobierna por la ley 80 de 1993 y por ello como tendrá  el fallador que hacer las apreciaciones referentes a la legislación del contrato y de los adicionales al mismo a la luz del artículo 78 de dicha ley y del artículo 38 de la ley 153 de 1887"

(...)

"Tratándose de un supuesto quebranto que para el actor combina tanto normas de la legislación contractual, como disposiciones contractuales que no es claro que no se pudieren aplicar por la entidad demandada, toda vez que tienen respaldo legal en la normatividad que rigió hasta la ley 80 de 1993 y que por demás siguió rigiendo el contrato, las mismas deben conservar su presunción de legalidad porque es forzoso aceptar la interpretación que tiene el demandante de la legislación aplicable al contrato. Su posición sobre la legislación aplicable a las adiciones que se hicieron al contrato principal podría entenderse como si por la vía de dichos contratos la relación contractual originalmente planteada cambiase al punto de que las partes deban aplicar estipulaciones del contrato.".

"Como se advierte fácilmente, de ninguna manera en el concepto citado se afirmó que la sola circunstancia de que frente a un contrato celebrado durante la vigencia del decreto ley 222 de 1983 se suscribiera un contrato adicional durante la vigencia de la ley 80 de 1993, implicaba que todo el régimen jurídico del contrato, así como las cláusulas del contrato mismo hubiesen variado, pues significaría ni mas ni menos el desconocimiento del artículo 38 de la ley 153 de 1887.

"Pero aún en el evento de que se llegaré a la conclusión de que el mencionado concepto resulta aplicable al caso debatido, no puede perderse de vista que en relación con el mismo se presentó una opción disidente consignada en el salvamento de voto que a la misma hizo uno de los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, lo cual conduce a afirmar que por lo pronto no se daría la manifiesta u ostensible violación que hiciera viable la medida cautelar impetrada."

1. Laudo Arbitral. Contrato de encargo fiduciario entre el Inurbe y Fiduciaria Tequendama el 29 de septiembre de 1993, y otrosí suscrito el 13 de enero de 1994.

"Ahora bien para la fecha de suscripción del Otrosí que ocupa ahora la atención del Tribunal (13 de enero de 1994) ya había sido expedida la ley 80 de 1993 y habían entrado en vigencia las disposiciones contenidas en el numeral 5º de su artículo 32 sobre encargos fiduciarios y fiducia pública, las cuales rigieron a partir de la promulgación de esa ley, de conformidad con lo que dispuso el inciso segundo del artículo 81 ibídem.

Pero esa circunstancia en nada vino a alterar el principio de sujeción de dicho Otrosí y del contrato inicial a la normatividad contenida en el decreto 222 de 1983. Ello es así, porque de esa manera se encargó de precisarlo la ley 80 de 1993 (artículo 32 numeral 5, inciso 4), cuando estableció que "los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias", precepto que, en sentir del Tribunal, es una clara aplicación del principio general conforme al cual, las disposiciones de una ley nueva, si bien tienen efecto inmediato, no pueden afectar aquellos contratos que, validamente celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se estén ejecutando cuando comience a regir el nuevo ordenamiento."

1. Laudo Arbitral. Contrato de encargo fiduciario entre Inurbe - Fidugan, celebrado el 27 de diciembre de 1991.

"(...) el Tribunal colige que las anteriores modificaciones al contrato celebrado con la fiduciaria también quedan cobijadas bajo el razonamiento anterior, en el sentido de que, ellas se rigen por la ley vigente al momento de la "iniciación o celebración" del contrato al que pertenecen, es decir, el decreto 222 de 1983. Y ello es así, merced a que el decreto 679 de 1994 que en su artículo 22 reglamentó lo referente a la norma que regiría los contratos celebrados previamente a la vigencia de la ley 80 de 1993, es de 1994. Norma que exigía que la celebración de acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargos fiduciarios celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 80 de 1993, se hicieron con sujeción a las disposiciones de la misma".

De las decisiones judiciales y arbitrales de desprende, en relación con el asunto que interesa a la consulta, que las modificaciones realizadas en torno a las obligaciones de las partes - que no implican cambio del objeto -, las prórrogas del plazo de ejecución y el reconocimiento del mayor valor del contrato que se genera con ocasión de las mismas, dependen del contrato principal al que pertenecen, por ende, no es dable predicar que éstas son independientes y que por su celebración se extinguió el negocio jurídico que les dio origen.

Por resultar tales pronunciamientos coincidentes con lo posición jurídica del salvamento de voto, conviene referirse al mismo:

"El contrato de fiducia mercantil fue suscrito por expreso mandato del artículo 3° de la Ley 91 de 1989 - protocolizado mediante escritura  pública No. 0083 de 1990 - para la administración de los recursos y operación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional - y la Fiduciaria La Previsora (...)

El artículo 32.5 de la ley 80 de 1993, dispuso - obviamente hacia el futuro - que los encargos fiduciarios "que celebren las entidades estatales" tendrán por objeto el manejo de los recursos vinculados a los contratos "que tales entidades celebren" y que los encargos fiduciarios sólo "podrán celebrarse por las entidades estatales" con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto mencionado  "únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados".

Y agrega:

"Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias".

         Por su parte el decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, dispuso:

"Artículo 22. De los encargos fiduciarios y contratos de fiducia. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de la ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados.

En adelante sólo podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contrato de fiducia o encargo fiduciario, celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma.

Por consiguiente los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podrá celebrar a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993, en adelante no podrán ser prorrogados".  

   Debo resaltar, primero, que en el caso sometido a consideración de la Sala no se está en presencia de una adición del contrato y, luego, que la prohibición expresa de prórroga prevista en el último inciso no tiene aplicación para el contrato de fiducia suscrito con la Previsora..

  

6. Dispone el artículo 78 de la ley 80/93:

"De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación."

Conforme al artículo 2036 del Código de Comercio - en armonía con el 13 de la ley 80 -, "los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y  los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículo 38 a 42 de la Ley 153 de 1887" (...)  

En los términos del artículo 38 de la ley 153, "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración" y, por lo demás, las excepciones a este precepto no son materia de discusión.

De manera especial el artículo 27 del decreto 679 de 1994, dispuso que "los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 80 de 1993 se continuarán rigiendo por las normas vigentes a la fecha de su celebración. Las modificaciones o prórrogas de los contratos celebrados a nombre de la Nación deberán realizarse por el representante de la nación o su delegado".

7. Esta abundante preceptiva indica que el contrato de fiducia mercantil suscrito entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional - y la Fiduciaria La Previsora, para la administración de los recursos y operación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está regido por la legislación anterior a la expedición de la ley 80 de 1993 y especialmente protegido, además de las otras disposiciones mencionadas, por la norma de transición contemplada en el artículo 22 del decreto 679 de 1974 y por el inciso 3°del artículo 32 de la ley en cita, de manera que tal contrato continúa vigente en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria.

En este orden de ideas, no puedo compartir la conclusión que aparece en al final de la página 15, según la cual la incorporación de las normas existentes al tiempo de celebración del contrato significa que estas se aplican durante la vigencia del contrato, esto es hasta su terminación, que se produce con el vencimiento del plazo acordado y sus prórrogas válidamente celebradas. Luego de este momento, hay lugar a aplicar la nueva normatividad y realizar un nuevo contrato.

Y no comparto tal apreciación porque mientras las prórrogas continúen acordándose entre las partes no puede hablarse de terminación del contrato; el efecto natural de todo convenio de prórroga es mantener vigente el contrato inicial. Ahora, las prórrogas deben reputarse válidas - mientras no haya prueba en contrario -, en tanto han sido celebradas conforme a lo previsto en las leyes que rigen el contrato - como se dejó indicado - y al convenio mismo.  

8. Ahora, también afirma el concepto que "Cumplido el plazo entonces, había necesidad de ajustar el contrato de acuerdo con las limitaciones de la ley 80 de 1993, esto es, adicionarlo en no más del 50% de su valor  (inciso 2° del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993). De no ser posible lo anterior, lo procedente será celebrar un nuevo contrato" -página13 - criterio que tampoco comparto pues, se reitera, "los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de la ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados" - art. 22, decreto 679/94 - y como el contrato de fiducia que ocupó a la Sala no ha terminado, está vigente, no hay lugar a aplicarle el artículo 40 de la ley 80, máxime cuando las normas de transición que protegen y rigen esta clase de contratos no los limitaron ni en el tiempo ni en la cuantía y, además, por otra razón esencial: porque en el caso bajo examen no se está en presencia de un contrato adicional, sino de una prórroga del contrato inicial, distinción que determina los alcance de la normatividad pertinente al caso.   

9. Igualmente discrepo de la interpretación que hace la Sala en cuanto sostiene que no se puede hablar del derecho adquirido a la prórroga, con fundamento en una cláusula que "estipule la facultad para las partes de hacerla, pues precisamente la prórroga no es un derecho cierto que entra al patrimonio de una persona sino una simple expectativa que puede ocurrir o no", pues independientemente de esta discusión, todas las normas de transición citadas persiguen garantizar las condiciones derivadas del régimen vigente para los contratos en curso, de manera que la voluntad de las partes - autonomía de la voluntad - sea respetada  y que los términos pactados prevalezcan frente a la nueva legislación, lo que en la práctica implica la prohibición de la aplicación retroactiva de la nueva legislación y, por contera, el respeto de los derechos derivados de las convenciones en curso al momento de la promulgación de la nueva ley.

En efecto, el problema a dilucidar no es si se está en presencia de un derecho adquirido - asunto que no está en discusión - sino la vigencia de una estipulación contractual pactada por las partes en el contrato original, que ha venido produciendo sus efectos naturales hasta la fecha. Así, mientras la Sala considera que ella no conserva validez frente a la nueva legislación, mi posición jurídica implica que tal estipulación la tuvo, la tiene y la tendrá, conforme a la legislación anterior que rige el contrato.

En estas condiciones, resulta inaceptable concluir que no es posible pactar otra prórroga  sino que debe celebrarse nuevo contrato, cuando: 1. No se está en presencia de una adición del contrato; 2. Las prórrogas están previstas en el contrato inicial; 3. Las prórrogas se han pactado invariablemente conforme a la legislación imperante al momento de celebración del contrato; 4. El contrato se encuentra vigente por razón de lo acordado y protocolizado en la escritura pública No. 3025 de mayo 22 de 2000, que prorroga el plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002. 5. La legislación de transición habilita a las partes para acodar las prórrogas del contrato que consideren pertinentes hasta su terminación, en los términos pactados.  

10. Finalmente considero que conforme al artículo 3° de la ley 91 de 1989 el contrato para manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es y debe ser de fiducia mercantil.

Acorde con lo anterior, en opinión de esta Sala la ley 80 de 1993 no modificó lo dispuesto en el artículo 38 de la  ley 153 de 1887, por el contrario,  su artículo 78 de manera general - para todos los contratos en curso - y el inciso cuarto del numeral 5º del artículo 32 - de manera particular para los negocios fiduciarios suscritos a la fecha de la promulgación de la ley 80 por las entidades estatales -,.consagran que ellos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, y por tanto no hay lugar a la aplicación de un régimen distinto para las modificaciones o sus prórrogas. El principio de sujeción de los contratos a la ley vigente al momento de su celebración es de aplicación general y al interprete no le es dable hacer este tipo de distinciones.

Por lo mismo resulta improcedente entender que la modificación de las obligaciones contractuales y la prórroga del plazo y del valor del contrato varían el régimen inicialmente pactado en el contrato, pues esto sería tanto como invertir el principio general, según el cual, lo principal sigue la suerte de lo accesorio e ir en contravía de las disposiciones sobre la interpretación de la ley en el tiempo que consagra la ley 153 de 1887, cuya vigencia es indiscutible.

El alcance del inciso segundo del  artículo 22 del Decreto 679 de 1994, debe entonces interpretarse conforme a lo dispuesto por el legislador en  la regla general sobre la aplicación de ley vigente a la celebración del contrato, para evitar, además, apartarse de la regla particular prevista en la ley 80 - inciso 4º del numeral 5º del artículo 32 - para los  negocios fiduciarios celebrados por entidades públicas en vigencia del decreto 222 de 1983, conforme a la cual "los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias".

Así las cosas, entiende hoy la Sala, que el contrato celebrado entre el Ministerio y  la fiduciaria La Previsora S.A., tiene el régimen especial previsto por el legislador de manera expresa en la ley 91 de 1989, que autorizó al Gobierno a celebrar el contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos del Fondo.

Queda claro entonces, que el contrato de fiducia mercantil en comento, se rige en especial por la ley 91 y de manera general por el decreto 222 de 1983, el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, y por lo tanto, no le es aplicable la ley 80 de 1993.

Dado el régimen aplicable al contrato vigente resulta infundado el cuestionamiento formulado en la consulta sobre la viabilidad de continuar con la ejecución del contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, por considerar que el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 sólo autoriza la celebración de este tipo de contratos para el manejo de pasivos laborales. En efecto, sobre el punto habrá de estarse a la legislación vigente al momento de la celebración del contrato y al objeto pactado en el mismo,  de modo que el Ministerio debe continuar con su ejecución en los términos y condiciones previstos dentro del término establecido en el Código de Comercio - art. 1230, num. 3º -, lo cual descarta la aplicación de la normatividad contractual posterior, entre ella el artículo 41 de la ley 80, sin perjuicio de los alcances que esta norma produce en materia presupuestal por la remisión que de él hace el reglamento a la ejecución de los recursos del patrimonio autónomo

3. Responsabilidad del Fideicomitente respecto a la ordenación del gasto en el contrato de fiducia a que se refiere la presente consulta.

El tema debe tratarse advirtiendo que la aplicación de las normas presupuestales es inmediata, de forma independiente al régimen contractual aplicable, asunto este último que ya se analizó. La discusión sobre el momento a partir del cual se debe entender ejecutado el presupuesto en cumplimiento de un contrato de fiducia celebrado para el manejo de recursos públicos, no es nueva, prueba de ello es que en desarrollo de la ley 80 de 1993, se han expedido dos decretos reglamentarios que regulan el tema de manera distinta, veamos:

1. Decreto 1550 de 1995, norma general para el manejo presupuestal de los recursos públicos a través de los negocios fiduciarios:

Artículo 2º. Los recursos entregados para ser manejados a través de negocios fiduciarios que no desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la remuneración pactada con la entidad fiduciaria." (Destaca la Sala).

1. Decreto 941 de 2002, por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente, entre otros, el artículo 41 de la ley 80 de 1993.

ART. 6º- Selección de administradores por parte de las entidades estatales. Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de la entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal. (Negrilla fuera del texto original).(...).

Destaca la Sala, el carácter especial de la última disposición, la cual parte de la base de la constitución de un patrimonio autónomo y por lo tanto, de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil.

La existencia de una norma especial que regula el tema de la ejecución del gasto en los eventos en que las entidades estatales celebren contratos de fiducia mercantil para el manejo de los recursos relativos al pago de pasivos laborales, resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y por ende, desde la perspectiva presupuestal, el Ministerio de Educación Nacional cuando entrega los recursos a la fiduciaria, en virtud de  una prórroga del contrato, ejecuta la partida presupuestal y los recursos pasan al patrimonio autónomo que se constituyó en virtud de la ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989  y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados.

La fiduciaria, en este caso, actúa como mandataria que paga conforme a lo ordenado en el acto administrativo y por consiguiente al efectuar el pago, no está reemplazando al  ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo.

Ahora, siguiendo la línea de interpretación adoptada en este concepto, la celebración de contratos de salud por la entidad fiduciaria en desarrollo del contrato de fiducia mercantil objeto de la consulta, se rigen, también, por lo dispuesto en la ley 91 de 1989 que ordenó celebrar el contrato y lo pactado por las partes en él:

"Cláusula Quinta. Obligaciones de la fiduciaria.- (…) 5. Contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que este la imparta, los servicios médico asistenciales del personal docente afiliado al Fondo".

 Como quiera que estas obligaciones están regidas por la normatividad anterior a la ley 80 de 1993 - decreto 222 de 1983 - tendrá que estarse a lo pactado en el contrato para la prestación de estos servicios. En consecuencia, la entidad fiduciaria es la encargada de la celebración de  contratos para garantizar el servicio de salud de los afiliados quien obra de acuerdo con la recomendación que imparta el  Consejo Directivo del Fondo.

El artículo 7° de la ley 91 de 1989 dispone que a este Consejo le compete "recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo", mandato legal que no lesiona o afecta la autonomía del patrimonio autónomo, ni la de la sociedad fiduciaria que deberá obrar de acuerdo con los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad en el manejo de la contratación a su cargo.

Igualmente, cabe señalar que  la suscripción de los contratos que desarrollen el mandato contenido en el contrato de fiducia mercantil por parte de la fiduciaria, no exonera de responsabilidad al Comité Directivo del Fondo que participó con su recomendación en el proceso de selección. En este sentido esta Corporación en sentencia de la Sección Tercera, expediente 15020 del 4 de julio de 2002, señaló:

"De un contrato celebrado en estas condiciones no puede desligarse la responsabilidad del ente estatal por la sola circunstancia de que no sea parte del mismo, tal como lo quiso hacer valer el municipio en la contestación de la demanda. La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato.

  

"Por ello, son válidas las reflexiones del a-quo en el sentido de que "del contenido y finalidad de los dos contratos se puede colegir que el uno es derivación del otro y que se complementan, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debe recurrirse a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos  conformaran uno solo, pues en el de consultoría se establecen obligaciones que deben ser cumplidas de conformidad con lo establecido en el de fiducia y en éste, a su vez, se fijan normas que regirán en los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia; tal como están concebidas y reguladas las obligaciones de los dos contratos, las partes que los suscribieron resultan obligadas en ambos".

"Cabe precisar que el contrato de fiducia celebrado por el municipio se regía al momento de su celebración –10 de agosto de 1993- por las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil y mantuvo su vigencia en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria, a la entrada en vigencia del la Ley 80 de 1993, tal como lo previó dicha  ley en el inciso 5º, ord. 5º del art. 32."

Finalmente, en cuanto a la pregunta relativa a la eficacia de una cláusula que establezca que la entidad fiduciaria debe contratar con la entidad que le ordene el Consejo Directivo, la Sala considera que esto es viable, siempre y cuando,  medie un proceso de selección en el cual se respeten los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad. El acuerdo No. 4 del 22 de julio de 2004, por medio del cual se aprobó el modelo de prestación de servicios de salud para el magisterio, está en consonancia con lo expuesto, al señalar que el procedimiento de selección de los prestadores del servicio de salud debe estar precedido de un procedimiento de invitación pública, aplicando la ley 80 de 1993, lo que resulta apropiado en cuanto se trata de aplicar los principios generales de la contratación.

Por último, del análisis de las estipulaciones previstas en la ley 91 de 1989, de las cláusulas del contrato principal y de las prórrogas o modificaciones contractuales, la Sala concluye que durante la ejecución del mismo, no se han impuesto obligaciones nuevas al Consejo Directivo, simplemente se ha desarrollado lo previsto en la disposición legal y se han ajustado las cláusulas a la normatividad vigente.

Para cumplir con la finalidad y el objeto previsto en el contrato es viable jurídicamente que las partes, es decir, el Ministerio, en representación del Fondo y la Previsora S.A. pacten o acuerden introducir obligaciones adicionales a las previstas en el contrato, dentro de los límites señalados por el legislador. Recuérdese que el Fondo tiene una finalidad y objeto que no puede ser modificado por vía contractual.

La Sala  responde

1. La ley 80 de 1993 no modificó la ley 91 de 1989; esta ley estableció un régimen especial para celebrar un contrato de fiducia mercantil que desarrolle el objeto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El contrato suscrito entre el Ministerio y la Previsora S.A., sus prórrogas y modificaciones se rigen por lo dispuesto en la ley de creación del Fondo, el Decreto 222 de 1983, el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2. El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo.
3. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del decreto 941 de 2002, la ejecución presupuestal se realiza con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria.

Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989  y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados.

En materia  de contratación de los servicios de salud, la entidad fiduciaria es la encargada de la celebración de contratos para garantizar dichos servicios, quien obra de acuerdo con la recomendación que imparta el  Consejo Directivo del Fondo, conforme a la ley.

El artículo 7° de la ley 91 de 1989 dispone que a este Consejo le compete "recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo", mandato legal que no lesiona o afecta la autonomía del patrimonio autónomo, ni la de la sociedad fiduciaria que deberá obrar de acuerdo con los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad en el manejo de la contratación a su cargo.

1. La capacidad de contratación con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales radica, según lo establecido en el contrato suscrito con la Previsora S.A., en la fiduciaria.
2.  Las partes, es decir, el Ministerio, en representación del Fondo y la Previsora S.A. dentro del objeto pueden pactar obligaciones adicionales a las previstas en el contrato, dentro de los límites señalados por el legislador en la ley 91 de 1989 y en el mismo.
3. Jurídicamente es eficaz que las partes pacten que la fiduciaria contrate la prestación de los servicios médico asistenciales con las entidades que le ordene el Consejo,  siempre y cuando,  medie un proceso de selección en el cual se respeten los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad. La fiduciaria, el Consejo Directivo y el Ministerio, deberán velar porque estos principios se cumplan, so pena incurrir en  responsabilidad.

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE     ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

              Presidente de la Sala     Se aceptó impedimento

GUSTAVO APONTE SANTOS                              GLORIA DUQUE  HERNANDEZ

  

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala