CONFLICTO DE INTERESES - Requisitos para que se configure frente a congresista en trámite de ley. Desarrollo jurisprudencial / CONGRESISTAS - Conflicto de intereses en trámite de ley. Eventos en que puede presentarse conflicto / HABEAS DATA - Supuestos para que se configure conflicto de intereses frente a congresista

No existe impedimento para que un congresista participe y vote en el trámite de una ley estatutaria que regule el derecho al habeas data, por tener un historial en un banco de datos de información financiera, en cuanto las normas jurídicas que se expidan, legislen de manera uniforme para todas las personas, incluyendo los propios miembros del legislativo. En caso de que alguno de éstos resulte beneficiado, bien sea personalmente o en alguno de sus allegados establecidos en la ley, y considere que este beneficio entra en grave conflicto con el interés general, deberá poner de presente su impedimento ante la respectiva comisión o cámara, para que ella decida si lo admite o no. Por último, si alguno de los miembros del legislativo o uno de sus allegados establecidos en la ley, poseen intereses en la industria  que se regula, o tienen procesos judiciales o administrativos en curso en contra de las entidades que manejen o administren información financiera, deberán ponerlo de presente en la forma indicada, para que la correspondiente comisión o la plenaria decida sobre el impedimento.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 30994 de 14 de octubre de 2005.

CONSEJO  DE  ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de 2005

Radicación número: 1673

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Conflicto de intereses de los Congresistas. Elementos. Decisión por el legislativo. Habeas Data.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, consulta a la Sala con el fin de que conceptúe sobre la ocurrencia de un posible conflicto de intereses en los Congresistas, con ocasión de la presentación y trámite de un proyecto de ley estatutaria que regule el habeas data, para lo cual formula esta pregunta:

"¿Puede un congresista con historial crediticio a su nombre en un banco de datos de información financiera participar en el debate y aprobación de un proyecto de ley estatutaria sobre habeas data, dentro del cual se contemple un término de permanencia para la información allí registrada, o por el contrario, debe declararse impedido?

En el aparte dedicado a los antecedentes de la consulta, indica el Sr. Ministro que en ocasiones anteriores, no se ha podido culminar con éxito el trámite legislativo de otros proyectos de ley sobre este tema. Señala que "uno de los factores que han dificultado la discusión y aprobación de estas iniciativas, son los impedimentos planteados por varios congresistas, los cuales han entendido que la existencia de un historial crediticio a su nombre en los bancos de datos de información crediticia, les impide considerar proyectos que tratan esta materia."

El Sr. Ministro explica en su comunicación los alcances y bondades del proyecto, exponiendo que se trata de una regulación integral del derecho fundamental al habeas data, "uno de cuyos capítulos es el vinculado a la actividad de los bancos de datos de naturaleza financiera, sobre los cuales es necesario precisar su función como facilitadores del suministro de crédito a menores costos y no como equivocadamente se les tilda de listas negras." Reitera la necesidad de expedir una regulación como la planteada, que además es de interés de la comunidad pues debe abaratar los costos en las transacciones y ser una estupenda carta de presentación para los deudores que han cumplido rigurosamente con sus obligaciones.

Dada la generalidad del proyecto, sus bondades y que no se trata de establecer listas negras, considera el Sr. Ministro que "no existe impedimento alguno para su consideración por parte congresistas con historial crediticio en sus bases de datos."

Para responder la Sala CONSIDERA:

1. La regulación de los conflictos de interés y su efecto inhabilitante.

Dado que la consulta inquiere sobre la posible aplicación de las reglas sobre conflictos de interés de los Congresistas en relación con el impedimento que de ellas surge, procede a transcribir las más importantes, a saber:

Constitución Política:

 "Artículo 182. Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones."

Ley 5ª de 1992:

"Artículo. 263. Compromiso y responsabilidad. Los miembros de las cámaras legislativas representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.

Son responsables políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.

"Artículo 268. Deberes. Son deberes de los congresistas:

"..."

4. Abstenerse de invocar su condición de congresista que conduzca a la obtención de algún provecho personal indebido.

"..."

6. Poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

7. Cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés."

Conflicto de intereses

"Artículo 286. Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas."

 "Artículo 291. Declaración de impedimento. Todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés."

"Artículo 292. Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento."

"Artículo 293. Efecto del impedimento. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo presidente excusará de votar al congresista."

"La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el congresista".

"El secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención."

Si bien existen otras normas que regulan los conflictos de intereses que pueden ser aplicables a los congresistas, dado que la consulta inquiere únicamente sobre el efecto inhabilitante de los mismos cuando se presenten en cabeza de un miembro del legislativo, y en forma específica sobre su posible ocurrencia en el trámite de una ley estatutaria que regule el habeas data, se han transcrito aquellas que directamente regulan el tema, pues serán el principal fundamento de la respuesta.

Las normas antes transcritas, han sido objeto de dos grupos de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado: los primeros de esta misma Sala de Consulta y Servicio Civil, al definir, por vía general, si se presentaban o no, conflictos de interés al tramitar ciertas leyes e incluso un acto legislativo, y las otras, de la Sala Plena Contencioso Administrativa, al decidir las demandas de pérdida de investidura de los Congresistas al no poner en conocimiento de la Corporación la circunstancia de estar inmerso en uno de éstos conflictos. Para efectos de la respuesta que se dará al final, procede la Sala en un primer momento a resumir la doctrina de las providencias y conceptos, para luego analizar el caso concreto del proyecto de ley estatutaria materia de este concepto.

1. La doctrina sobre conflicto de intereses en los conceptos y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En varias oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre posibles conflictos de interés de los Congresistas en el trámite de leyes, dentro de las cuales se destacan las siguientes:

1. Concepto No. 1170, de fecha 3 de febrero de 1999, autorizado por oficio No. 0045 del 9 de febrero de 1999, en el que se analiza un posible conflicto en el trámite de una ley sobre crédito hipotecario.
2. Concepto No. 1191, de fecha 27 de mayo de 1999, autorizado por oficio No. 0521 del 1° de  junio de 1999, en el que se analiza un posible conflicto en el trámite de una ley sobre el impuesto predial unificado del Distrito Capital.
3. Concepto No. 1563, de fecha 30 de marzo de 2004, autorizada su publicación con oficio 2004EE2756 de 1° de abril de 2004, trata del posible conflicto de interés sobre el proyecto de ley de carrera administrativa.
4. Concepto No. 1572, de fecha 28 de abril de 2004, autorizada su publicación por oficio 0159 de 11 de mayo del 2004, sobre el posible conflicto de interés en el trámite del acto legislativo que suprimió la prohibición de la reelección inmediata del Presidente de la República.

La doctrina en estos conceptos es homogénea, por lo que la Sala se remite a ellos para confirmarla, presentando, en este caso un breve resumen a manera de fundamento de la respuesta que se dará mas adelante.  Las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en las acciones de pérdida de investidura, se fundan en los mismos conceptos jurídicos, que también se han tenido en cuenta para la síntesis que se hace a continuació; cuyos rasgos principales son:

El sustento democrático de la institución va unido a la necesidad de proteger la legitimidad de la función legislativa.  De acuerdo con la Constitución Política y la teoría de la democracia, los congresistas deben votar siempre teniendo en cuenta la justicia y el bien comú, en tanto representan todo el pueblo de Colombia y no una parte de él, entendiéndose por parte no solo la que habita en una zona geográfica del territorio sino la que puede estar unida por un determinado interés. La teoría democrática parte del supuesto de que es posible conciliar bajo una misma ley los diferentes intereses que existen en la sociedad.

La regulación expedida sobre el conflicto de interés, busca entonces proteger este apotegma de la democracia, pues la presencia de un interés particular en un congresista, con las características que se verán enseguida, puede llevar a que por sí mismo deslegitime su función de representación, por lo que la prudencia indica la necesidad de separarlo de la intervención en los debates y la aprobación de la ley. Además, se resquebraja la legitimidad de la ley si un Congresista, traicionando sus deberes, participa en el trámite legislativo con miras a hacer prevalecer su interés particular, pues en este caso no se estaría consultando el bienestar general sino el particular. Si esto ocurre se rompe el principio de la transparencia en las actuaciones de los órganos del Estado, que es otro de los pilares de la democracia

Concurrencia del interés general con el interés particular.  Como bien lo expresa el nombre dado a la institución que se analiza, el interés general al que están sometidos los miembros del congreso debe entrar en conflicto, esto es debe concurrir con el particular de alguno de sus integrantes, que debe ser actual y cierto por oposición a futuro y eventual, puesto que se presenta en el momento en que se está tramitando una ley, de donde se desprende que no se entiende que haya conflicto si éste se pudiere presentar  en un futuro o que se hubiere podido dar con anterioridad. Es evidente que todos los asociados pueden ser sujetos pasivos de todas las leyes, por lo que siempre podrá decirse que una ley eventualmente puede beneficiar a cualquier asociado, incluidos los miembros del Congreso. Por esta razón, se requiere que el conflicto sea real y no simplemente una eventualidad de la aplicación de la ley

El conflicto debe ser lo suficientemente grave que permita deducir que puede afectar el discernimiento del Congresista, ya que, según la experiencia humana, lo probable es que intervenga a su favor y no pensando en el bien común. Es lógico decir que en el conflicto de intereses se presenta un elemento objetivo y uno subjetivo: es objetiva la doble situación en que se encuentra el congresista, quien debe soportar la tensión de los intereses que se oponen (el general de su función y el particular de su situación personal) y es subjetivo, pues no puede predicarse de la generalidad de congresistas, sino de quien se encuentre en la situación concreta que genere la contradicción con la función de interés general llamado a desempeñar

Cualquier persona puede advertir sobre la existencia del posible conflicto de interés en la medida en que conozca la situación particular del congresista, de allí la necesidad de registrar los intereses privado de cada uno de los miembros del legislativo y la posibilidad de recusació por quien tenga conocimiento del conflicto pero en relación con el elemento subjetivo del mismo, esto es la definición sobre qué tan determinante es la presencia del interés particular de la conducta del Congresista, lo califica quien lo sufre al plantear su impedimento a la corporación. Debe entonces distinguirse el elemento objetivo del conflicto que es cognoscible por cualquier persona, del elemento subjetivo, la gravedad del mismo que puede afectar la participación en el trámite de la ley, el cual se plantea por el mismo Congresista o por quien lo recuse y lo define la corporación a que pertenece, pues solo sus iguales están en condiciones de decidir, según las máximas derivadas de la experiencia, si esa situación particular puede afectar o no el ejercicio de la función de interés general y llevar al Congresista a que privilegie su interés personal frente al bien común que está obligado a respetar 

El universo regulado por la Ley.  Es necesario reseñar que la doctrina de esta Sala, para efectos de definir si puede o no existir un conflicto de interés, ha efectuado una diferenciación según el campo de aplicación de la ley, pues ha estimado que cuando la ley se aplica a la generalidad, o mejor a la universalidad de la población, difícilmente puede presentarse un conflicto de intereses, pero si se regula un sector de la sociedad, los miembros del Congreso que tengan intereses en dicho sector social, fácilmente pueden caer en un conflicto, y estarían obligados a plantear su impediment. Ejemplo del primer caso, es el de las leyes de impuestos, que dada su universalidad se aplican a todos los legisladore, mientras que, y a manera de ejemplo se cita una ley sobre la televisión, que por regular una industria, aunque sea de manera general, quienes tengan interés en su reglamentación deben poner de presente esa situación, so pena de pérdida de su investidura

Características del interés particular.  El Consejo de Estado se ha ocupado de definir en qué consiste el interés particular que puede entrar en conflicto con el general propio de la función de legislar, y citando a Messineo dice que "se configura el interés privado cuando hay "exigencia para la satisfacción de necesidades humanas,"  que además debe ser afectable lo cual significa que en el trámite de la ley pudiera tener una regulación especial que beneficie al congresista por ser diferente de aquella que se aplica a todos los demás asociados, es privado por oposición al interés público propio de su función, y que se encuentre radicado en cabeza del congresista o alguno de sus allegados dentro de los grados definidos por la ley

Hecho el anterior resumen, procede la Sala a ocuparse del caso planteado.

1. El caso consultado de acuerdo con el contenido de la ley que regula el habeas data.

De acuerdo con la información suministrada a la Sala por el Sr. Ministro, el proyecto que estudia el gobierno para ser presentado al Congreso, busca regular los bancos de datos y de información financiera con el fin de garantizar los derechos fundamentales al habeas data, a la información, a la intimidad y al buen nombre, por exhortación hecha en varias sentencias de la Corte Constituciona–– y dada la necesidad de regular convenientemente la materia por el Congreso. Se anota que sobre el particular existe una amplia doctrina nacional derivada de las múltiples tutelas definidas por los jueces sobre estos temas, la que se ha venido decantando y homogenizando, al punto que en buena parte ha llenado los vacíos normativos existentes.  Uno de los temas objeto de esta regulación, es el del tiempo que debe reposar, en las bases de datos, la información sobre la mora o los incumplimientos de las obligaciones, aspecto sobre el cual también existe una doctrina sentada en los fallos de tutela.

Se pone de presente por la Sala que todos los asociados y las personas jurídicas que actúan en la sociedad, son titulares de unos datos que pueden ser archivados e informados al resto de la sociedad, y que en la medida en que hayan tenido relaciones crediticias con el sector financiero, o con otras entidades que piden autorización para reportar sus operaciones a las centrales de información o de riesgos, van a ser sujetos pasivos de la regulación que expida el Congreso. Muy probablemente la información financiera de los congresistas se encuentre registrada en una o varias de estas centrales o bases de datos, de la misma forma como lo está la de los demás individuos y personas jurídicas que actúan en el mundo económico, de suerte que la regulación que sobre estas materias debe expedir el legislador debe ser igual para todos los asociados, y no debe, por sí misma, conferir privilegio o afectar de manera inmediata la situación particular de uno o varios de los congresistas, quienes son dueños de su información personal y crediticia en las mismas condiciones que los demás individuos. Toma la Sala el criterio de la generalidad y la universalidad de la ley para llegar a esta conclusión, aplicado en los conceptos 1170 del 3 de febrero de 1999, 1191 del 27 de mayo de 1999, y 1563 del 30 de marzo de 2004.

Ahora bien. Al lado de la situación que se acaba de mencionar, también encuentra la Sala que se está regulando una industria, la de los bancos de información y centrales de riesgo, de manera que si algún Congresista tiene intereses en esta industria, debe ponerlos de presente a la comisión permanente o a la cámara legislativa correspondiente, con el fin de que  sean sus pares quienes definan si este conflicto puede o no afectar la participación de quien se encuentre bajo el conflicto.

Igualmente advierte la Sala que si existe un miembro del Congreso que tenga conocimiento de un proceso judicial o administrativo pendiente de resolución con alguna de las centrales de información, debe también comunicar esta situación para que se tramite su posible impedimento. Se anota que el criterio en este caso es el de la certeza y actualidad del conflicto, de manera que se presenta cuando en el momento de participar en el trámite de la ley exista ese interés particular derivado del proceso judicial o administrativo, pero no existe si ese conflicto es eventual, como por ejemplo suponer que algún pariente dentro de los grados definidos por la ley puede tener un proceso derivado de la información de incumplimiento en las centrales o bases de datos, o por el hecho de haber tenido hace algún tiempo un tipo de reporte de este estilo. Dado que se está en presencia de una situación subjetiva, debe ser cada uno de los miembros del legislativo, quien manifieste su posible impedimento, para que los miembros de la célula legislativa a la que pertenezca definan sobre la gravedad de la situación expuesta, y procedan a aceptar o a rechazar el impedimento planteado

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

No existe impedimento para que un congresista participe y vote en el trámite de una ley estatutaria que regule el derecho al habeas data, por tener un historial en un banco de datos de información financiera, en cuanto las normas jurídicas que se expidan, legislen de manera uniforme para todas las personas, incluyendo los propios miembros del legislativo. En caso de que alguno de éstos resulte beneficiado, bien sea personalmente o en alguno de sus allegados establecidos en la ley, y considere que este beneficio entra en grave conflicto con el interés general, deberá poner de presente su impedimento ante la respectiva comisión o cámara, para que ella decida si lo admite o no. Por último, si alguno de los miembros del legislativo o uno de sus allegados establecidos en la ley, poseen intereses en la industria  que se regula, o tienen procesos judiciales o administrativos en curso en contra de las entidades que manejen o administren información financiera, deberán ponerlo de presente en la forma indicada, para que la correspondiente comisión o la plenaria decida sobre el impedimento.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

AMANDA BELTRAN GALEANO

Secretaria (E)