DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA / RESIDENTE PERMANENTE, RESIDENTE TEMPORAL - Conceptos y características de acuerdo con el decreto 2762 de 1991. Ejercicio de la actividad mercantil para los residentes

Advierte la Sala que a lo largo de su articulado, el Decreto 2762 de 1991 cuando emplea las expresiones "residente" y  "residente permanente", comprende a las personas naturales que, en razón de los hechos y circunstancias taxativamente relacionados en los artículos 2º y 3º, pueden establecerse de manera definitiva en el territorio del Archipiélago. Se agrega también que cuando el decreto hace referencia a las personas que se encuentran en la categoría de "residentes temporales" siempre usa las dos locuciones juntas. Esta precisión es importante para el tema de la consulta, puesto que si bien en el artículo 7º, una de las situaciones por las cuales puede adquirirse la residencia temporal es la realización de actividades "profesionales", éstas no incluyen el ejercicio del comercio, a pesar de que, como se verá más adelante, la ley mercantil lo define como profesión.

INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL / CONTRATO LABORAL - Condiciones especiales aplicables para el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Es claro que la inscripción en el registro mercantil y la posibilidad de trabajar mediante contrato laboral, en el territorio del Archipiélago, están regulados para las personas naturales que detentan la calidad de residentes permanentes y temporales, respectivamente, bajo la exigencia de  acreditar ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia los requisitos establecidos para la obtención de las tarjetas de residente o de residente temporal, según el caso.

REGISTRO MERCANTIL - Concepto y características. Condiciones especiales aplicables al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Tradicionalmente el registro mercantil se ha asumido como una garantía de seguridad del tráfico jurídico mercantil, pues las actividades de comercio trascienden el ámbito individual de quien las realiza y tienen efectos de interés general, en aras del cual, a lo largo del tiempo dichas actividades han sido reguladas en su organización, ejercicio y control. En esta perspectiva, el registro mercantil  opera como una  intervención de la ley y de la autoridad administrativa, estructurada bajo un régimen jurídico propio, esencialmente público, del cual deriva la oponibilidad a terceros de los actos y hechos a los que el legislador define como comerciales y la calidad y el régimen de las personas naturales o jurídicas que los realizan de manera permanente. El reconocimiento expreso del derecho de ejercer el comercio que el Decreto 2762 de 1991 sólo otorga a los residentes, comporta lógicamente la prohibición a quienes no lo son. Prohibición de carácter legal con claro sustento constitucional.

INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL DE PERSONAS JURIDICAS - Son las sociedades y no los socios quienes deben inscribirse

Tratándose de comerciantes personas jurídicas, quien debe inscribirse en el registro mercantil es la sociedad; y no sus socios, pues el hecho de serlo no tiene la consecuencia jurídica ni fáctica de hacerlos comerciantes. La misma consideración aplica para los miembros de las juntas directivas y para los representantes legales de la sociedad. Se repite, es ésta como persona distinta de sus socios y administradores, la que es comerciante cuando las actividades mercantiles son su objeto social.

INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL - Para el caso del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se debe exigir la tarjeta de residente

Dado que la inscripción en el registro mercantil como comerciante persona natural, y el ejercicio permanente de la actividad comercial, se consagran por la norma solamente respecto de los residentes, con la solicitud de inscripción en el registro mercantil el interesado deberá presentar la tarjeta de residente; de no hacerlo, la Cámara de Comercio, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 36 del Código de Comercio, podrá solicitársela, para proceder a la inscripción. Se trata de una condición establecida en norma de jerarquía legal y de carácter especial, cuyo cumplimiento atañe también a esa institución.

REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIONES DE SOCIOS Y REPRESENTANTES LEGALES - Condiciones especiales para el caso del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

La condición de socio de una sociedad comercial no confiere la calidad de comerciante; tampoco exige domicilio ni residencia en el lugar del domicilio principal de la sociedad de la cual forma parte ni en los demás domicilios que dicha sociedad tenga; en consecuencia, los socios no requieren acreditar ningún tipo de residencia en el Archipiélago para formar parte de una sociedad comercial. Los representantes legales, principales o suplentes, pueden o no estar vinculados por una relación laboral con la sociedad comercial; en uno y otro caso deben obtener la tarjeta de residencia temporal, por cuanto el derecho a trabajar en el Archipiélago está condicionado a dicha exigencia; en caso de vinculación mediante contrato de trabajo, corresponde a la sociedad comercial, que es su empleadora, tramitar la obtención de la tarjeta. La inscripción que debe hacerse en el registro mercantil de las personas que se desempeñen como subgerentes o suplentes del gerente de una sociedad comercial no requiere acreditar la residencia temporal o definitiva de que trata el Decreto 2762 de 1991. No obstante, si por razón de esa designación las personas naturales de que se trate deben desarrollar actividades laborales dentro del territorio del Archipiélago, quedan sujetas al régimen establecido en el Decreto 2762 en cita.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 259oaj0410 de 7 de febrero de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., primero (1°) de diciembre de 2005

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01695-00

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: Cámaras de Comercio. Ejercicio de funciones administrativas. Cámara de Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y aplicación del Decreto 2762 de 1991 para el control de la densidad poblacional en el Archipiélago.

El señor Ministro del Interior y de Justicia desea conocer el concepto de esta Sala "sobre la interpretación del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptaron medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las cuales le imponen limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento, en relación con la función de Registro que cumple la Cámara de Comercio de San Andrés y Providencia Islas respecto de las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades comerciales en esa entidad territorial."

Remite el consultante al artículo 310 de la Constitución Política de 1991, que, además de sujetarlo a las normas que rigen a los departamentos en general, ordena para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina un régimen especial "en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico", agregando que el legislador, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara,  "podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago"; a la vez que en el artículo 42 transitorio el Constituyente de 1991 ordenó al Gobierno Nacional adoptar por decreto "las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población" del Archipiélago mientras el Congreso expidiera las leyes especiales.

El Gobierno Nacional, cumpliendo el mandato constitucional transitorio, profirió el Decreto 2762 de 1991 adoptando medidas de control de la densidad poblacional del Archipiélago; este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-530 de 1993, y su vigencia no se discute por cuanto la Ley 47 de 1993 (sobre organización  y funcionamiento del Archipiélago) no trató el tema de densidad poblacional y en cambio hace referencia a las disposiciones que en él se contienen, "en el sentido de señalar que se trata de normas coexistentes."

Teniendo como referencia la función de registro mercantil que cumple la Cámara de Comercio de San Andrés, la consulta se detiene en las siguientes disposiciones especiales contenidas en el Decreto 2762 de 1991: el artículo 5º, numeral 3, según el cual sólo los residentes en el Archipiélago tienen el derecho de "inscribirse en el Registro Mercantil y ejercer actividades de comercio de manera permanente"; el artículo 7º a cuyo tenor "podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente por… b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales que en ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto"; los artículos 12 y 13 que establecen los requisitos que debe cumplir el empleador para la contratación de trabajadores no residentes y las sanciones por su incumplimiento; y el artículo 22, que creó la Oficina de Control de Circulación y Residencia como parte de la administración del Departamento Archipiélago, para la realización y cumplimiento de las disposiciones del mismo Decreto 2762.

Las preguntas que se formulan a la Sala son las siguientes:

"1. Dada la Circular Unica Diez de la Superintendencia de la Superintendencia (sic) de Industria y Comercio y el artículo 897 del Código de Comercio, la Cámara de Comercio en cumplimiento del Decreto 2762 de 1991, debe abstenerse de registrar a personas naturales de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º, numeral 3º del decreto en mención? Debería negarse la inscripción en el Registro Mercantil de una persona natural que obtenga la residencia temporal con fundamento en el artículo 7 literal b) del citado Decreto?"

"2. En las sociedades comerciales, los socios que conforman dicha persona jurídica, requerirían o no de la Tarjeta Definitiva? Los representantes legales, sean principal o suplentes, requieren tener la tarjeta de residencia Temporal o Definitiva de acuerdo con los artículos 5 numeral1, 7 literal b), 12 y 13?"

"3. Para formar parte de una sociedad se requiere tener establecida la residencia temporal o definitiva en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina? Cómo debe interpretarse lo estipulado en el artículo 5º numerales 1 y 3 y el artículo 7 literal b) del Decreto 2762, en lo concerniente a las Sociedades comerciales y los socios que las conforman?"

"4. Para ser Subgerente o suplente del Gerente de una Sociedad Comercial se requiere ostentar la residencia y tener la tarjeta de residencia temporal o definitiva de acuerdo con los artículos 5 numeral 1, 7 literal b), 12 y 13 del mencionado decreto?"

"5. Corresponde a la Cámara de Comercio de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la aplicación de las normas contenidas en el Decreto 2762 de 1991, respecto de la matrícula de Sociedades Comerciales, Entidades sin Animo de Lucro y otros, y la inscripción en el Registro Mercantil de sus Representantes Legales y Suplentes? Cómo debe la Cámara de Comercio aplicar las normas citadas?"

"6. De conformidad con el artículo 5 numeral 3, en el caso de las Sociedades, que se entiende como inscrito en el Registro, la Sociedad misma, los socios y los nombramientos?"

"7. Teniendo en cuenta que el artículo 7 literal b), establece que las personas que obtengan la tarjeta correspondiente por el desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado, hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen los 3 años. ¿Cómo se establecen los casos en que los nombramientos de Representantes Legales, Gerentes, Subgerentes, suplentes, etc., generan o no vínculo laboral con la sociedad?"

Para responder la Sala CONSIDERA:

El objeto de la consulta se concreta en determinar el alcance de las competencias que en materia de registro mercantil tiene la Cámara de Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para efectos de la aplicación de la legislación especial contenida en el Decreto 2762 de 1991. Desarrollará entonces la Sala los siguientes temas: 1) el régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y particularmente las limitaciones a los derechos de residencia y trabajo en su territorio; 2) la función pública del registro mercantil y su ejercicio por las Cámaras de Comercio; 3) la aplicación por la Cámara de Comercio del Archipiélago, de las disposiciones especiales en materia de ejercicio profesional del comercio y la ejecución de contratos laborales.

1. El régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las limitaciones a los derechos a residir y trabajar en su territorio.

1.1. Antecedentes y desarrollo normativo y jurisprudencial.

El Constituyente de 1991, además de erigir el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en departament y declararlo expresamente "parte de Colombia, dispuso dotarlo de un régimen especial y en norma transitoria, mientras el legislador expidiera las leyes especiales, facultó al Gobierno Nacional para adoptar por decreto "las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población".  Dicen al respecto los artículos 310 y 42 transitorio:

 "Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.  / Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. / Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20 /  del valor total de dichas rentas."

"Artículo transitorio 42.  Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo."

Destaca la Sala que por expreso mandato constitucional, los fines de la legislación especial que prevé para el Archipiélago, permiten limitar los derechos de circulación y residencia. Y al respecto recuerda que Colombia suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969", aprobado por  la Ley 16 de 197

, en cuyo artículo 22 se lee:

 "Derecho de circulación y residencia.

 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo, y residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

 (…)

   3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud pública, o los derechos y libertades de los demás.

   4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

(…)"  

La posibilidad de limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia fue aplicada por el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2762 de 1991, con fundamento en el transcrito artículo transitorio 42, por el cual adoptó medidas para controlar la densidad poblacional en el Archipiélago. Este Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-530 de 1993, y será analizado en detalle más adelante.

En 1993, el Congreso de la República expidió la Ley 47 que contiene las "normas especiales para la organización y el funcionamiento" del Archipiélago, desarrollando el inciso primero del artículo 310 constitucional. Y en el año 2004 expidió la Ley 915, para adoptar "el Estatuto Fronterizo para el desarrollo económico y social"del Departamento. Ninguna de estas leyes introduce modificaciones al Decreto 2762 de 1991.

Así mismo, en diversas materias, el legislador ha introducido disposiciones atinentes al Departamento Archipiélago, atendiendo sus especiales características geográficas, socioeconómicas, ambientales y culturales. Por vía de ejemplo cita la Sala la Ley 99 de 1993, en la cual, al reorganizar el sector ambiental se creó la Corporación Autónoma Regional CORALINA, con jurisdicción en el Archipiélago; y la Ley 793 del 2002, que establece las reglas que gobiernan la extinción del dominio y en su artículo 23 ordena destinarlos a financiar programas sociales del Archipiélago de los bienes localizados en éste y de los rendimientos que estos generen, cuando sobre ellos se declare extinguido el dominio privado.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional es abundante y constante en el reconocimiento del fundamento constitucional del régimen especial del Archipiélago. Precisamente al resolver la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 23 de la Ley 793 del 2002, la Sentencia C-1118-0, hace la siguiente afortunada síntesis:

"3.1.2 La Jurisprudencia ha hecho énfasis en que fue voluntad explícita del Constituyente establecer un régimen especial y distinto para este Departamento Archipiélago, así como asegurar la efectividad de dicho régimen atendiendo su particular situación geográfica, cultural, económica y socia. / A juicio de esta Corte, es por ello que la Constitución autorizó al Legislador para dar "un tratamiento distinto a realidades  que, consideradas desde la perspectiva geográfica, social, étnica, cultural, económica, ecológica y ambiental son distintas.  / Ha dicho además la Corte que "el Constituyente de 1991 fue consciente de la importancia del Archipiélago y de los peligros que amenazan la soberanía colombiana sobre él. Esto explica por qué la actual actitud política se basa en la defensa de esa soberanía, partiendo de la base de reconocer estos hechos: a) la existencia de un grupo étnico formado por los descendientes de los primitivos pobladores de las islas; b) las limitaciones impuestas por el territorio y los recursos naturales, al crecimiento de la población; c) la capacidad y el derecho de los isleños para determinar su destino como parte de Colombia, y mejorar sus condiciones de vida..

La jurisprudencia ha explicado así mismo que  son tres los valores constitucionales que justifican  las restricciones constitucionales a la libertad de locomoción en las islas. El primero es un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población. En segundo lugar se encuentra la protección al medio ambiente, pues la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente,  la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución (artículo 7°, C.P..

La Corporación ha destacado así mismo en forma reiterad las particularidades que "justifican, hacen razonable y constitucionalmente válido el trato diferenciado para las comunidades isleñas raizales del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a las que el Constituyente reconoció una especial protección en los artículos 2º, 13, 79 y 310 de la Carta Fundamental". / Así en  la sentencia C-086 de 199,  la Corte  reconoció las peculiaridades  étnicas  de las comunidades raizales del Departamento Archipiélago, en los siguientes términos:

"La población 'raizal' de San Andrés y Providencia es un grupo étnico  perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su  pertenencia mayoritaria al Protestantismo.  Negarle tal carácter aduciendo que las  islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes  raciales,  es razón baladí, pues bien es sabido que no existen razas puras".

En el mismo sentido en Sentencias la C-05 y C-45  de 1999, la Corte reiteró la siguiente consideración, originaria de la Sentencia C-530 de 1993:

"La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación."

De otro lado, ha precisado la Corte que si bien la Carta ordena proteger la autonomía y la diversidad cultural de los raizales (CP arts. 7º y 310), también es cierto que Colombia es una república unitaria (CP art. 1º), por lo cual la autonomía y especialidad de San Andrés debe desarrollarse dentro del marco de la unidad nacional. Por ello, esta Corte, al declarar la constitucionalidad de la legislación especial en favor del archipiélago, ha precisado que "el régimen especial de San Andrés debe ser leído a la luz del principio de la unidad nacional. Dicho principio es el primero de los fines señalados en el preámbulo de la Constitución. Igualmente el artículo 2° superior consagra dentro de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la integridad territorial."

De los precedentes normativos y jurisprudenciales, destaca la Sala la importancia que con relación al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tiene el tema de la población y la preocupación institucional por su control, habida consideración de los efectos que la inmigración ha generado tanto en el territorio y sus recursos  como en la situación de la población raizal. Valga anotar que, según se lee en diferentes documentos gubernamentales, la isla de San Andrés es una de las más densamente pobladas del mundo, calculándose en más de 2000 habitantes por kilómetro cuadrad. El impacto negativo en los recursos naturales y el incremento de la marginalidad de la población nativa, constituyen, como ha de verse en el punto siguiente, las razones para introducir claras restricciones a los derechos fundamentales de residencia y circulación, y a las actividades comerciales y laborales permanentes.

 1.2. Las normas especiales del Decreto 2762 de 1991

Según aparece explícito en los textos de los artículos constitucionales 310 y 42 transitorio, el control de la densidad de la población del Archipiélago es de especial relevancia como parte del régimen especial que se ordena para esa parte del territorio nacional, al punto que el constituyente facultó de manera expresa al Gobierno Nacional para tomar las medidas necesarias para dicho control, a la vez que autorizó expresamente la limitación del ejercicio de los derechos de circulación y residencia.

Con el fundamento constitucional en comento, fue expedido el Decreto 2762 de 1991, "Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina". El artículo primero, establece como "objeto" del Decreto el de "limitar y regular los derechos de circulación y residencia", en el territorio del Departamento Archipiélago, "en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política", esto es, la protección de la identidad cultural de las comunidades nativas y la preservación del ambiente y de los recursos naturales.

Para efectos de las medidas de control que en su articulado adopta y regula el Decreto 2762, se diferencian las siguientes situaciones:

a) La residencia por razones de  nacimiento, ascendencia o domicilio (Art. 2º), que  se reconoce a:

1. los nacidos en el territorio del departamento, siempre que para la fecha del nacimiento alguno de los padres tuviere domicilio en el mismo territorio;
2. los hijos de padres nativos del archipiélago, aunque no hubieren nacido en su territorio;
3. quienes acrediten domicilio en el departamento, por más de tres años continuos anteriores a la fecha de expedición del decreto 2762; los que estando domiciliados no alcancen a cumplir los 3 años, tienen la calidad de residentes temporales;
4. quienes contraen matrimonio válido o vivan en unión permanente y continua con personas residente en las Islas siempre que tengan fijado domicilio común con más de 3 años continuos anteriores a la expedición del decreto;
5. quienes hayan adquirido el derecho a residir en forma permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el mismo decreto.

b)  La residencia permanente, para situaciones posteriores a la expedición del decreto (Art.3º), que se confiere a:

1. quien con posterioridad a la expedición del decreto 2762 contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que fijen el domicilio común en el departamento a lo menos por 3 años continuos, debiendo acreditar la convivencia  al solicitar la residencia permanente;
2. quien en calidad de residente temporal haya permanecido por un término no inferior a 3 años, observe buena conducta, demuestre solvencia económica, y a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, consultando la oferta de mano de obra, la densidad poblacional y las condiciones personales del solicitante, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago;

c) La residencia temporal, (Arts.7º a 11), por períodos máximos de un año, prorrogables hasta por el mismo tiempo sin que sumados sobrepasen los tres años, que requiere la obtención de la tarjeta correspondiente y la demostración de tener vivienda adecuada y capacidad económica, a quienes realicen dentro del Departamento:

 - actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un tiempo determinado;

 - actividades laborales por un tiempo determinado hasta de un año prorrogable por lapsos iguales que no sobrepasen en ningún caso los 3 años:

Este derecho se extiende al cónyuge o compañero permanente y a los hijos de quien ha obtenido la residencia temporal. (Art.9º).

d) Turistas: condición que se reglamenta para "quienes deseen visitar el Departamento"; sólo pueden permanecer en su territorio por un lapso de cuatro meses continuos o discontinuos, al año; y excepcionalmente hasta 6 meses si: i) son titulares de derechos de dominio sobre uno o más inmuebles ubicados dentro del territorio del Archipiélago, o (ii) tienen vínculos  familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con un residente de las islas.(Arts. 14 a 17).

Advierte la Sala que a lo largo de su articulado, el Decreto 2762 de 1991 cuando emplea las expresiones "residente" y  "residente permanente", comprende a las personas naturales que, en razón de los hechos y circunstancias taxativamente relacionados en los artículos 2º y 3º, pueden establecerse de manera definitiva en el territorio del Archipiélago. Se agrega también que cuando el decreto hace referencia a las personas que se encuentran en la categoría de "residentes temporales" siempre usa las dos locuciones juntas.

Esta precisión es importante para el tema de la consulta, puesto que si bien en el artículo 7º, una de las situaciones por las cuales puede adquirirse la residencia temporal es la realización de actividades "profesionales", éstas no incluyen el ejercicio del comercio, a pesar de que, como se verá más adelante, la ley mercantil lo define como profesión.

Respecto de esta categoría de Residentes, también prevé:

 - que los nacidos en el Departamento y los hijos de los nativos, no perderán en ningún caso su calidad de residentes; y que los demás, sólo perderán esta calidad si fijan domicilio fuera del territorio del Departamento por un período continuo superior a tres años, o violan las medidas de control de circulación y residencia, o violan las disposiciones sobre conservación de los recursos naturales y ambientales;

 - sólo estos residentes pueden ejercer dentro del territorio del Archipiélago los derechos a la educación, el trabajo, el ejercicio permanente del comercio y el sufragio. En lo que atañe a la consulta, dispone el artículo 5º:

"Artículo 5º. Sólo los residentes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán ejercer, dentro del territorio del Departamento, los siguientes derechos:

1. Trabajar en forma permanente. (…)

3. Inscribirse en el Registro Mercantil y ejercer actividades de comercio de manera permanente (…).

También regula el Decreto 2762, la contratación de trabajadores no residentes,  imponiendo al empleador el deber de cumplir los siguientes requisitos: (i) constituir póliza de seguro para garantizar por su parte y la del trabajador, el cumplimiento de las disposiciones del decreto; (ii) demostrar la idoneidad laboral de quien pretende trabajar en el archipiélago sin ser residente; (iii) pagar una suma de dinero, por una sola vez, correspondiente a un salario mínimo legal mensual, para el fondo especial de capacitación laboral de los residentes en el departamento; (iv) obtener la residencia temporal para el trabajador, por el tiempo de duración del contrato (Art. 12).

Para "la realización y cumplimiento" de sus disposiciones, en el artículo 22 del Decreto 2762 de 1991 se crea la Oficina de Control de Circulación y Residencia, como un "órgano de la administración" del Departamento, conformado por una Junta Directiva y un director A éste compete expedir las tarjetas de residente y residente temporal, de acuerdo con el procedimiento que debe fijar la Junta Directiva, así como "imponer las sanciones" que en el mismo Decreto se consagran. La Oficina es, entonces, la autoridad  primeramente responsable de la aplicación y vigilancia de las medidas sobre control de población en el Archipiélago.

A la luz de la normatividad especial que se analiza, es claro que la inscripción en el registro mercantil y la posibilidad de trabajar mediante contrato laboral, en el territorio del Archipiélago, están regulados para las personas naturales que detentan la calidad de residentes permanentes y temporales, respectivamente, bajo la exigencia de  acreditar ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia los requisitos establecidos para la obtención de las tarjetas de residente o de residente temporal, según el caso.

Es necesario entonces preguntarse, para efectos de resolver la consulta elevada a la Sala, si puede o no, la Cámara de Comercio con jurisdicción en el Archipiélago de San Andrés y Providencia, exigir la prueba de la residencia o de la residencia temporal para proceder a inscribir al comerciante persona natural o para registrar a personas naturales presuntamente vinculadas por contrato laboral cuando se trata de comerciantes personas jurídicas, y negar la inscripción en caso de no serle allegada la prueba, o si simplemente debe atender la solicitud de inscripción sin detenerse en conocer la calidad de residente o residente temporal de la persona natural de que se trate. A dilucidar esta inquietud apuntan los puntos siguientes de este concepto.

2. La función pública del registro mercantil y su ejercicio por las Cámaras de Comercio.

Tradicionalmente el registro mercantil se ha asumido como una garantía de seguridad del tráfico jurídico mercantil, pues las actividades de comercio trascienden el ámbito individual de quien las realiza y tienen efectos de interés general, en aras del cual, a lo largo del tiempo dichas actividades han sido reguladas en su organización, ejercicio y control. En esta perspectiva, el registro mercantil  opera como una  intervención de la ley y de la autoridad administrativa, estructurada bajo un régimen jurídico propio, esencialmente público, del cual deriva la oponibilidad a terceros de los actos y hechos a los que el legislador define como comerciales y la calidad y el régimen de las personas naturales o jurídicas que los realizan de manera permanente

En el ordenamiento jurídico colombiano se reconoce como una función pública, que en aras de la seguridad jurídica, deduce del registro efectos de publicidad y oponibilidad, específicamente regulados. Así, el Código de Comerci  se ocupa, en el Libro Primero, de los comerciantes y los asuntos mercantiles, que deberán regirse por la ley comercial y en su defecto, por la legislación civil y la costumbre mercantil.  

La definición legal de comerciante se contiene en el artículo 10 en cita, a cuyo tenor:

"Artículo 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.  / La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona."

En armonía con la profesionalidad como elemento configurativo de la calidad de comerciante, el artículo 11 ibidem deja expreso que quien ejerce "ocasionalmente" operaciones mercantiles no es comerciante. De donde se concluye que el concepto definitorio se identifica igualmente con el ejercicio permanente del comercio, que es la exigencia prevista en el artículo 5º, numeral 3 del Decreto 2762 de 1991, cuando regula los derechos que sólo pueden ejercer los residentes en el Archipiélago y ratifica el criterio antes anunciado de que en la expresión "profesionales" contenida en el literal a) del artículo 7º,  como una de las situaciones que puede dar lugar a la residencia temporal, no pueden entenderse incluidas las actividades comerciales.

El artículo 13 del Código de Comercio establece unos hechos como presunciones legales de ejercicio del comercio:

 "Artículo 13.  Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio."

El artículo 14 se refiere a las "personas inhábiles para ejercer el comercio":

"Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: …3) Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles."

Estima la Sala que en esta inhabilidad se encuentran las personas naturales que no tienen la calidad de residentes en el territorio del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues el reconocimiento expreso del derecho de ejercer el comercio que el Decreto 2762 de 1991 sólo otorga a los residentes, comporta lógicamente la prohibición a quienes no lo son. Prohibición de carácter legal con claro sustento constitucional.

El artículo 19 del Código de Comercio, establece, entre las obligaciones que debe cumplir todo comerciante, las de: 1) Matricularse en el registro mercantil;  2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad."

Los artículos 20 y 21 ibidem, relacionan los actos y operaciones que se consideran mercantiles para todos los efectos legales.

En los artículos 26 al 47, el Código en comento trata del Registro Mercantil; y en los artículos 78 a 97 se ocupa de las Cámaras de Comercio. Del contenido de las normas en cita, interesa destacar los siguientes aspectos:

a) El registro mercantil se define con referencia a: (i) su objeto, cual es el de "llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad"; (ii) su característica esencial: ser público, de la cual derivan no solamente ser accesible a todos como lo señala el artículo 26, sino también los efectos de oponibilidad a terceros de los actos y documentos sujetos a él, según se establece en otras varias disposiciones del Código de Comercio.

b) La responsabilidad del registro y la forma de llevarlo son asuntos regulados por la ley comercial y las autoridades administrativas. Corresponde a las Cámaras de Comercio, con sujeción a las determinaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y a las reglas contenidas tanto en el Código de Comercio como a "las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios" (Arts. 27 y 29).

c) La obligatoria inscripción en el registro mercantil de las personas, naturales y jurídicas, que por ejercer profesionalmente el comercio, son comerciantes, sus auxiliare, los actos que confieran, modifiquen o revoquen la administración parcial o general de los bienes o negocios del comerciante, el libro de registro de accionistas, los libros de actos de asambleas, juntas de socios y juntas directivas, la constitución, adiciones o reformas estatutarias, la liquidación de la sociedad, la designación de representantes legales y de los liquidadores y su remoción, otros actos que no interesan para el tema de la consulta, y "los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley." (Art.28).

Acota la Sala que, tratándose de comerciantes personas jurídicas, quien debe inscribirse en el registro mercantil es la sociedad; y no sus socio, pues el hecho de serlo no tiene la consecuencia jurídica ni fáctica de hacerlos comerciantes. La misma consideración aplica para los miembros de las juntas directivas y para los representantes legales de la sociedad. Se repite, es ésta como persona distinta de sus socios y administradores, la que es comerciante cuando las actividades mercantiles son su objeto social.

d) Las Cámaras de Comercio se definen como "instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar" (Art. 78), definición que tomó el legislador extraordinario de 1971 de la Ley 28 de 1931, y respecto de la cual la jurisprudenci ha clarificado, definitivamente, que corresponde a entidades que, sin perjuicio de su creación por el Gobierno Nacional en virtud de la autorización legal expresa, son de naturaleza privada y gremial, que, igualmente por disposición legal, ejercen funciones públicas, entre ellas la de llevar el registro mercantil en un todo sujetas a las regulaciones de la institución registral.

En el ordenamiento jurídico colombiano ha sido tradicional el ejercicio de funciones públicas por los particulares. Y a partir de la Constitución de 1991, los principios que rigen dicho ejercicio tienen rango constitucional y se encuentran específicamente en los artículos 123, que trata del ejercicio tempora y 210, inciso segundo: "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley", quedando sujetas al derecho público y a los principios que guían el desarrollo de la función administrativa. Para el caso de las Cámaras de Comercio, el registro mercantil a su cargo, está sujeto al Código de Comercio y a las demás disposiciones legales y reglamentarias a las que el mismo Código remite según lo señala en su artículo 29.

El Código en comento, además de establecer las reglas a las cuales se sujeta el registro mercantil también regula el contenido de la petición de matrícula en los siguientes términos:

"Artículo 32. La petición de matrícula indicará:

 1) El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscritos, y

 2) Tratándose de un establecimiento de comercio, su denominación dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro."

Y adicionalmente, otorga a las Cámaras de Comercio la facultad de exigir al comerciante que solicite la matrícula, que acredite sumariamente los datos que indique en su solicitud. Dice el artículo 36:

"Artículo 36. Las cámaras podrán exigir al comerciante que solicite su matrícula que acredite sumariamente los datos indicados en la solicitud con partidas de estado civil, certificados de bancos, balances autorizados por contadores públicos, certificados de otras cámaras de comercio o con cualquier otro medio fehaciente."

Obsérvese que uno de los datos que debe incluirse en la solicitud de inscripción en el registro mercantil, es el domicilio y el "lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente", el peticionario. Esta exigencia remite, en criterio de la Sala, y para el caso del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a las disposiciones del Decreto 2762 de 1991, en tratándose de solicitudes de personas naturales.

En efecto, dado que la inscripción en el registro mercantil como comerciante persona natural, y el ejercicio permanente de la actividad comercial, se consagran por la norma solamente respecto de los residentes, con la solicitud de inscripción en el registro mercantil el interesado deberá presentar la tarjeta de residente; de no hacerlo, la Cámara de Comercio, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 36 del Código de Comercio, podrá solicitársela, para proceder a la inscripción. Se trata de una condición establecida en norma de jerarquía legal y de carácter especial, cuyo cumplimiento atañe también a esa institución.

Es necesario ahora detenerse en la Circular Unica  / Circular Externa No. 10 del 19 de julio del 200, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad administrativa a la cual, como ya se señaló, están sujetas las Cámaras de Comercio por expresa disposición del Código de Comercio. En el Título VII de dicha Circular se incluye la siguiente disposición:

"1.4 Aspectos comunes a los registros públicos

1.4.1 Abstención de registro por parte de las cámaras de comercio

Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del código de comercio.* (3 Proceder al registro de actos jurídicos que adolecen de ineficacia o inexistencia es un contrasentido jurídico, pues se le dan efectos a los que por ley no pueden tenernos. Consejo de Estado. Sentencia 3 de octubre de 1994. Expediente 2838.)

Las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de efectuar los registros a que haya lugar, en los casos y por los motivos previstos en las disposiciones aplicables a la materia y, en ningún caso, podrán solicitar documentos o informaciones adicionales a los señalados en el numeral 1.2.2 del presente título, según corresponda a cada trámite.

La información que el proponente suministre en el formulario y ya figure en el registro mercantil, no será tomada en cuenta por parte de estas entidades."

Con relación a la disposición transcrita, hace la Sala dos comentarios iniciales: en primer lugar, referente a la remisión que en ella se hace al "numeral  1.2.2." del mismo Título VIII, pues consultado el texto completo de la Circular,  publicado en el Diario Oficial, el numeral 1.2.2. trata del "Procedimiento para llevar el registro de proponentes", e incluye la relación de formatos, documentos y trámites requeridos para la inscripción en dicho Registro, lo que no resulta exactamente aplicable al tema del registro mercantil. En segundo lugar, el numeral 1.4.1. habla expresamente de la "inscripción de actos, libros y documentos". Nada dice sobre la inscripción de las personas naturales o jurídicas que ejercen profesionalmente el comercio.

Con estas precisiones, encuentra la Sala que, acorde con el condicionamiento legal al ejercicio de funciones públicas por los particulares, el aparte transcrito de la Circular en cita reitera que la inscripción en el registro mercantil debe hacerse siempre que no se presenten inconsistencias que por estar previstas en la ley lo impidan. El Decreto 2762 de 1991 es una norma con fuerza de le, y por ende, la Cámara de Comercio con jurisdicción en el territorio del Departamento Archipiélago debe considerar como inconsistencia legalmente prevista, la falta de acreditación de la calidad de residente de la persona natural que solicite su inscripción como comerciante en el registro mercantil que a esa Cámara compete llevar.

3. La aplicación por la Cámara de Comercio con jurisdicción en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de las disposiciones especiales en materia de ejercicio profesional del comercio y la ejecución de contratos laborales.

Fundamentada en el análisis precedente, la Sala estima que para efectos de las inscripciones en el registro mercantil, la Cámara de Comercio del Archipiélago:

1. Debe abstenerse de inscribir como comerciante a la persona natural que no acredite con la solicitud, su condición de residente y por ende, titular del derecho a ejercer el comercio de manera permanente en el Archipiélago.
2. Respecto de las personas naturales que por razón de su vinculación con sociedades comerciales, sea en calidad de socias o de trabajadores o bajo cualquiera otra modalidad, deban incluirse en el Registro Mercantil por exigencia de la ley comercial, el control del cumplimiento de las medidas contenidas en el Decreto 2762 de 1991 es de competencia de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

1.  La Cámara de Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina debe abstenerse de inscribir como comerciantes a las personas naturales que no acrediten con la tarjeta de residente, su condición de residentes en el territorio del Archipiélago. E igualmente debe abstenerse siempre que el solicitante tenga la calidad de  residente temporal.

2.   La condición de socio de una sociedad comercial no confiere la calidad de comerciante; tampoco exige domicilio ni residencia en el lugar del domicilio principal de la sociedad de la cual forma parte ni en los demás domicilios que dicha sociedad tenga; en consecuencia, los socios no requieren acreditar ningún tipo de residencia en el Archipiélago para formar parte de una sociedad comercial. Los representantes legales, principales o suplentes, pueden o no estar vinculados por una relación laboral con la sociedad comercial; en uno y otro caso deben obtener la tarjeta de residencia temporal, por cuanto el derecho a trabajar en el Archipiélago está condicionado a dicha exigencia; en caso de vinculación mediante contrato de trabajo, corresponde a la sociedad comercial, que es su empleadora, tramitar la obtención de la tarjeta.

3.   La condición de socio de una sociedad comercial no comporta actividad personal que deba desarrollarse dentro del territorio del Archipiélago y, por lo tanto, no requiere tener establecida o establecer residencia temporal o definitiva en él. Por excepción debe tenerse en cuenta el caso del socio industrial, siempre que la actividad personal que desarrolle tenga lugar en el Archipiélago, para lo cual deberá dar cumplimiento al Decreto 2762 en materia de residencia. Los artículos 5º, numerales 1 y 3 y 7º, literal b), deben interpretarse con referencia a las personas naturales que se encuentren en alguno de los supuestos de la norma, independientemente de ser o no socios de una sociedad comercial.

4.   La inscripción que debe hacerse en el registro mercantil de las personas que se desempeñen como subgerentes o suplentes del gerente de una sociedad comercial no requiere acreditar la residencia temporal o definitiva de que trata el Decreto 2762 de 1991. No obstante, si por razón de esa designación las personas naturales de que se trate deben desarrollar actividades laborales dentro del territorio del Archipiélago, quedan sujetas al régimen establecido en el Decreto 2762 en cita.

5.   Las disposiciones para el control de la densidad poblacional contenidas en el Decreto 2762 de 1991, no son aplicables a las sociedades comerciales ni a las entidades sin ánimo de lucro, puesto que éstas son personas jurídicas, distintas de las personas naturales que puedan tener con ellas algún tipo de vinculación. Los representantes legales y suplentes, cuando sean personas naturales y necesiten, para el desarrollo de su encargo, residir en el Departamento Archipiélago, deberán acreditar los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia.

6.    La inscripción en el registro mercantil, como derecho que regula el artículo 5º, numeral 3º del Decreto 2762 de 1991, se refiere exclusivamente a las personas naturales que han optado por ejercer de manera profesional y permanente la actividad comercial, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 10, 19, numeral 1) y 28, entre otros, del Código de Comercio.

7.   El cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7º, literal b), del Decreto 2762 de  1991,  debe acreditarse ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia, a la cual igualmente compete ejercer el control correspondiente.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala