NEGOCIO FIDUCIARIO: ENCARGO FIDUCIARIO, FIDUCIA MERCANTIL - Semejanzas y diferencias. Marco legal
En el derecho colombiano, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil son modalidades del negocio fiduciario que se caracteriza por la entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada, diferenciándose ente sí, porque en el encargo no se transfiere la propiedad de los bienes en tanto que en la fiducia sí.
a) Los deberes indelegables del fiduciario, entre los cuales están: (i) realizar todos los actos necesarios para que la finalidad perseguida con el negocio fiduciario se cumpla; (ii) “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario”; b) Los derechos del fiduciante, que incluyen, los de “obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución” y “exigir rendición de cuentas”; c) Las causales de extinción del negocio fiduciario, de las cuales, en el código de Comercio se destacan: (i) la realización plena de los fines del negocio, (ii) la imposibilidad de ello; (iii) la expiración del plazo pactado o del máximo legalmente permitido; y a las que, por disposición del mismo código mercantil deben agregarse las previstas en el código Civil, que incluyen la restitución de la cosa sobre la cual se ha constituido fideicomiso d) La destinación de los bienes al término del negocio fiduciario, que, salvo disposición en contrario, es su regreso al dominio del fideicomitente o fiduciante o de sus herederos.
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION FOCAFE - Concepto. Terminación. Liquidación
El fideicomiso de administración ordenado por el decreto 1539 de 1999 para la administración de los recursos establecidos en el decreto legislativo 350 de 1999, se constituyó y operó, con el contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO y la Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE. Terminado y liquidado el contrato, terminó y se liquidó el fideicomiso y corresponde a FIDUCAFE hacer entrega de los dineros no utilizados, a la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO, en su calidad de fideicomitente.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 100-2-36484 de 12 de septiembre de 2006.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de 2006
Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00069-00(1759)
Actor: MINISTRO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRIORIAL
Referencia: Fideicomiso de administración FOCAFE. Contrato de encargo fiduciario. Terminación. Liquidación. Restitución de los recursos.
La señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, doctora Sandra Suárez Pérez solicitó a esta Sala un concepto sobre la liquidación del fideicomiso de administración creado con ocasión del terremoto del 25 de enero de 1999, respecto del cual hizo el siguiente recuento:
El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio afectado por el terremoto; entre las medidas que se adoptaron, se incluyó la de que las Cajas de Compensación Familiar destinarían, durante los años de 1999 y 2000, el 10% de las apropiaciones mensuales que se transfieren a los fondos de vivienda de interés social, FOVIS, para atender las necesidades de vivienda de los pobladores de la zona afectada, de conformidad con el decreto 350 de 1999.
El decreto 1539 de 1999, que reglamentó parcialmente la norma anterior, dispuso que los recursos apropiados serían administrados por las Cajas de Compensación Familiar a través de un fideicomiso de administración, que denominó FOCAFE, para el cual conformó una Junta Administradora, señalándole sus funciones, entre ellas la de “seleccionar la fiduciaria” a la cual se transferirían los recursos, y ordenó que en el acto de constitución del fideicomiso se debería establecer que la fiduciaria respondería hasta por la culpa levísima. Pero, precisa la consulta, “no se precavió el término de duración del fideicomiso, las causales de liquidación del fideicomiso de administración, ni el procedimiento a seguir para efectos de la distribución de remanentes en caso de presentarse.”
A su vez, la Superintendencia de Subsidio Familiar mediante resoluciones Nos. 0052 y 0440 de 1999 y 032 del 2000, estableció los porcentajes que las Cajas de Compensación Familiar debían transferir a los FOVIS y consecuentemente el destinado al fideicomiso.
Para el recaudo de los recursos se celebró el contrato de encargo fiduciario con la fiduciaria FIDUCAFE, inicialmente hasta el 31 de diciembre del 2001, término que fue prorrogado en siete oportunidades, la última de las cuales venció el 31 de diciembre del 2003; y – dice la consulta - : “Finalmente, el encargo fiduciario se liquidó el 17 de marzo de 2005.”
En el oficio No. 5227 del 1º de junio del 2005, la Superintendencia de Subsidio Familiar manifestó a la Viceministra de Vivienda del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, que consideraba “que FOCAFE había entrado en proceso de liquidación (sic) porque así lo había manifestado la Junta Administradora en la reunión celebrada en diciembre de 2005 y porque la fuente de recursos se había agotado y éstos se habían asignado.”
El 31 de marzo del 2006 “se efectuó un corte de cuentas encontrando que en las arcas del fideicomiso de administración restan $272´125.626,69 discriminados así: $68´422.669,00 por concepto de subsidios familiares de vivienda asignados y comprometidos, $191´900.000,00 correspondientes a subsidios familiares de vivienda que se asignaron y perdieron su vigencia por no haberse legalizado dentro del término establecido por el artículo 13 del Decreto 2620 de 2000 (norma aplicable para la época de las asignaciones) y la suma de $11´802.957,69, por concepto de rendimientos financieros.”
A continuación la consulta hace mención de las características del contrato de fiducia, su definición en el artículo 1226 del código de Comercio, transcribe los artículos 1229, 1236 y 1240 del mismo código y comenta que del fideicomiso creado por el decreto 1539 de 1999 “no se pueden predicar algunos de los postulados que rigen la propiedad fiduciaria ni el negocio fiduciario, pues el fideicomiso tiene su origen en la ley y su objeto es muy sui generis - ¨… atender las necesidades de subsidios de vivienda de los habitantes de los municipios señalados en los decretos 195 y 223 de 1999¨; además, que el fideicomiso “ha cumplido con las obligaciones y cometidos señalados en la ley” y “no puede recibir más recursos”, lo que explica que la Superintendencia de Subsidio Familiar afirme que ese fideicomiso ha entrado en liquidación.
Sin embargo, “la Junta Directiva considera que el fideicomiso no se ha liquidado sino el mismo se encuentra en imposibilidad de seguir cumpliendo su finalidad al desparecer los fundamentos que dieron origen a su creación, haciéndose menester expedir un acto administrativo que determine la liquidación del fideicomiso”, respecto de lo cual se plantean dos hipótesis: la primera, que dicho acto debe ser similar al acto que lo creó y en él debe ordenarse la liquidación, suprimirse la junta administradora y sus funciones, y, cumplidos los compromisos adquiridos, devolverse los remanentes a las Cajas de Compensación Familiar en proporción a sus aportes, designando como liquidador del fideicomiso a la Caja de Compensación que actualmente ejerce la representación legal; la segunda hipótesis es la de un “acto administrativo que reconozca la pérdida de fuerza ejecutoria” por haber desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho, de conformidad con el numeral segundo del artículo 66 del C.C.A.
Con base en los antecedentes narrados, las preguntas que se formulan son las siguientes:
“1. Mediante qué acto y con fundamento en qué facultades se puede liquidar el fideicomiso de administración FOCAFE creado por el Decreto 1539 de 1999?
2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para liquidar el fideicomiso de administración FOCAFE, para nombrar su liquidador y para distribuir los bienes muebles y remanentes resultantes después de cumplir con las obligaciones del fideicomiso?”
Para responder la Sala CONSIDERA:
La consulta versa sobre un negocio fiduciario, ordenado en un decreto nacional, para cuyo cumplimiento se celebró, ejecutó y liquidó un contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos. Según lo expuesto en la consulta, como el decreto nada dijo sobre la terminación y liquidación del fideicomiso ni sobre la distribución de los remanentes, han surgido diferencias de criterio respecto de esos temas específicos. Entonces, el presente concepto analizará en primer término el contenido y alcance del decreto 1539 de 1999, en el que se ordenó la constitución del fideicomiso de administración, FOCAFE, y en segundo lugar, el contrato que le dio aplicación.
1. El decreto 1539 de 1999
Se trata de un decreto expedido por el gobierno nacional para reglamentar parcialmente el decreto legislativo 350 de 1999, tal como lo señala su epígrafe: “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Legislativo 350 de 1999”.
Sus antecedentes corresponden al estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado mediante el decreto 195 de 1999, para los departamentos y municipios afectados por el terremoto ocurrido el 25 de enero del mismo año, que sustentó la expedición de varios decretos legislativos destinados a conjurar y evitar la extensión de los efectos del desastre natural El decreto 350 también de 1999, se ocupó, entre otras materias, de los subsidios para vivienda, ordenando a las Cajas de Compensación Familiar, destinar “el diez por ciento (10 %) de las apropiaciones mensuales correspondientes a programas de vivienda durante los años 1999 y 2000 para atender las necesidades de vivienda de los pobladores de la zona de desastre…
Como se había expuesto, el decreto 1539 de agosto 19 de 1999, reglamentó el decreto legislativo 350 de 1999, en el tema específico de los subsidios para vivienda, y para el efecto estableció:
La fuente de recursos: el 10% de los dineros que las Cajas de Compensación Familiar deben destinar a los fondos de vivienda de interés social, correspondientes a los años 1999 y 2000, a partir de la vigencia del decreto 350 de 1999, esto es, a partir del 26 de febrero de ese año
La forma de administrar esos recursos: “Los recursos de que trata el artículo 1º de este decreto serán administrados por las Cajas de Compensación Familiar a través de un fideicomiso de administración que se denominará FOCAFE.
Respecto del fideicomiso así ordenado, el decreto 1539 en comento, reguló: (i) una Junta Administradora, integrada por representantes de los Ministerios de Desarrollo Económico y de Trabajo, de Asocajas y de las Cajas de Compensación, a cuyas reuniones debería asistir un representante de la Superintendencia de Subsidio Familiar; a esa Junta correspondería seleccionar la fiduciaria a la que serían transferidos los recursos, darle instrucciones para la recta inversión de los mismos recursos, y ejercer otras funciones, entre ellas las correspondientes al estudio de las solicitudes de subsidio, su aprobación, y la autorización a la fiduciaria para el desembolso tanto de los subsidios como de los gastos de administración; (ii) la obligación de establecer “en el acto de constitución del fideicomiso”, que la fiduciaria respondería “hasta por culpa levísima por el manejo de los recursos”; (iii) el monto destinado a cubrir los costos y gastos de administración del fondo.
El objeto del subsidio, sus destinatarios (denominados postulantes), las condiciones de los subsidios, los requisitos y el procedimiento para la asignación y los pagos.
La posibilidad para las Cajas de Compensación Familiar, de desarrollar proyectos integrales de vivienda de interés social, directamente o en convenio con otras entidades, para lo cual, la Junta Administradora del fideicomiso tendría la facultad de otorgarles créditos (a las Cajas) con cargo a los recursos del fideicomiso.
El decreto 1539, además, previó:
“Artículo 23. Normas complementarias. Para los efectos de los asuntos regulados por el presente decreto serán aplicadas las disposiciones vigentes.”
En síntesis, el decreto 1539 de 1999, al reglamentar el tema de vivienda para los damnificados del terremoto, se ocupó de unos aspectos puntuales del fideicomiso de administración, por una parte, y por otra, del acceso a los subsidios de vivienda, remitiendo expresamente a las normas vigentes sobre los asuntos que regulaba.
Tratándose del fideicomiso de administración, que es el motivo de la consulta, la normatividad vigente para la época, que no ha tenido variación sustancial, lo ubica como una de las modalidades de los encargos fiduciarios, los cuales, a su vez, corresponden a una de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias en el Estatuto Orgánico del Sistema Financier.
A la luz de las normas vigentes, cuando el decreto 1539 de 1999 dispuso que la administración de los recursos que debían destinar las cajas de compensación a los subsidios de vivienda tendría que hacerse a través de un fideicomiso de administración, ordenó la celebración de un encargo fiduciario, contemplado en las legislaciones financiera y mercantil, respecto del cual estableció algunas condiciones especiales y en lo demás remitió al ordenamiento general correspondiente. Lo así mandado se cumplió con el contrato de encargo fiduciario que la Sala estudia a continuación.
2. El contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos suscrito entre la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, Comfenalco, como administradora de FOCAFE y la Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE
Tal como lo estatuyó el artículo 1º del decreto 1539 de 1999, las Cajas de Compensación Familiar recaudaron y administraron los recursos que debían aportar para el tema de vivienda en la zona del desastre, constituyendo el fideicomiso de administración, para lo cual, representadas por COMFENALCO como administradora de FOCAFE, suscribieron un contrato de encargo fiduciario de administración y pagos, con la Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE.
El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relaciona dentro de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, la de:
“… b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.”
Con fundamento en el Estatuto Orgánico en comento, la Superintendencia Bancari expidió la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica), y en ella precisa:
“Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes.
Significa lo anterior que en el derecho colombiano, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil son modalidades del negocio fiduciario que se caracteriza por la entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada, diferenciándose ente sí, porque en el encargo no se transfiere la propiedad de los bienes en tanto que en la fiducia sí
A solicitud del Consejero Ponente, el Ministerio consultante remitió los documentos contentivos del contrato de encargo fiduciario para la constitución y ejecución del fideicomiso FOCAFE, sus prórrogas y su liquidación. En el texto de ésta se lee que la FIDUCIARIA “efectuó pagos conforme las instrucciones del Fideicomitente, habiéndose cumplido a la fecha el objeto del contrato satisfactoriamente”, por lo que las partes “de mutuo acuerdo han decidido dar por terminado el contrato de encargo fiduciario”; y “proceden a su liquidación”, dejando constancia de: (i) que “cesan todos los efectos, derechos y obligaciones entre los contratantes”, (ii) el fideicomitente “recibió, aceptó y aprobó las cuentas rendidas por LA FIDUCIARIA durante la vigencia del contrato y a su terminación”; (iii) que las partes se declaran a paz y salvo.
Si bien en el texto del acuerdo que recoge este documento no figura fecha, al margen aparece el 17 de marzo del 2005, fecha que coincide con la señalada en la consulta como de liquidación del contrato de encargo fiduciario.
Tratándose de un contrato ya terminado y liquidado, pero del que, como señala la consulta, aún quedan recursos, es necesario detenerse en la normatividad general sobre la fiducia mercantil contenida en el código de Comercio, aplicable al encargo fiduciario como quiera que regula todos los aspectos que les son comunes. Así, tratándose de los bienes sobrantes una vez extinguido el encargo fiduciario, se encuentra:
a) Los deberes indelegables del fiduciario, entre los cuales están: (i) realizar todos los actos necesarios para que la finalidad perseguida con el negocio fiduciario se cumpla; (ii) “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario
;
b) Los derechos del fiduciante, que incluyen, los de “obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución” y “exigir rendición de cuentas
;
c) Las causales de extinción del negocio fiduciario, de las cuales, en el código de Comercio se destacan: (i) la realización plena de los fines del negocio, (ii) la imposibilidad de ello; (iii) la expiración del plazo pactado o del máximo legalmente permitid
; y a las que, por disposición del mismo código mercantil deben agregarse las previstas en el código Civil, que incluyen la restitución de la cosa sobre la cual se ha constituido fideicomis
d) La destinación de los bienes al término del negocio fiduciario, que, salvo disposición en contrario, es su regreso al dominio del fideicomitente o fiduciante o de sus herederos
Ahora bien, el contrato de encargo fiduciario a que se contrae la consulta, estipulaba en su cláusula décima sexta:
“LIQUIDACION. Acaecida la terminación del contrato, la gestión de la FIDUCIARIA deberá dirigirse exclusivamente a realizar los actos directamente relacionados con la liquidación del FIDEICOMISO. Para este efecto, deberá proceder a recibir los bienes que terceros le deban al FIDEICOMISO, a pagar las obligaciones a cargo del mismo hasta la concurrencia de los activos disponibles y entregará los excedentes a quien corresponda según la ley, o los términos de este contrato.”
Sobre la entrega de excedentes, el mismo contrato en la cláusula cuarta, relativa a las “OBLIGACIONES DE FIDUCAFE”, dispuso:
“OBLIGACIONES DE FIDUCAFE: Por el desarrollo de este contrato, FIDUCAFE se obliga a: …
12. Entregar al FIDEICOMITENTE, a la finalización del presente contrato, los bienes que permanecen en el FIDEICOMISO y los saldos sobrantes en dinero, al representante legal del FIDEICOMITENTE.”
Por manera que finalizado y liquidado como está el contrato de encargo fiduciario, y habiéndose estipulado en éste, de manera expresa, el destino de los recursos no utilizados en la finalidad del encargo, lo único que resta es la entrega por parte de FIDUCAFE a la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO, en su condición de fideicomitente, los dineros de que da cuenta la consulta.
Como se observa de la lectura de este concepto, la Sala ha tratado a FOCAFE como el objeto del encargo fiduciario en el que se manejaron los recursos económicos definidos por los decretos 350 y 1539 de 1999 y se les dio la utilización prevista en las mismas normas, de manera que, desaparecido el contrato con el que se manejaban los recursos, desapareció automáticamente FOCAFE pues era el objeto del mismo. La solicitud de consulta parece entender que FOCAFE se configuraba a manera de una entidad administrativa o de una cuenta especial, que por lo mismo fuera necesario proceder a disolver y liquidar, con independencia del encargo fiduciario. Considera la Sala, que esto no es así, pues claramente el legislador extraordinario y los reglamentos expedidos para darle cumplimiento a las órdenes legales, se refieren a FOCAFE como una fiducia de administración manejada por una entidad fiduciaria, y no como un organismo de la administración, de lo que se desprende que no es necesario proceder a expedir ningún tipo de decreto o acto administrativo que ordene su disolución y liquidación, pues se insiste, se trata de un encargo fiduciario de administración de recursos, en el que no hubo siquiera traslado de la propiedad del fideicomitente sobre los recursos que lo componían.
Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:
El fideicomiso de administración ordenado por el decreto 1539 de 1999 para la administración de los recursos establecidos en el decreto legislativo 350 de 1999, se constituyó y operó, con el contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO y la Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE. Terminado y liquidado el contrato, terminó y se liquidó el fideicomiso y corresponde a FIDUCAFE hacer entrega de los dineros no utilizados, a la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO, en su calidad de fideicomitente.
Transcríbase al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Presidente de la Sala
GUSTAVO E. APONTE SANTOS FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE
Con impedimento
LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO
Secretaria de la Sala
