CONTRATO DE APORTE – Estructura financiera

De lo estipulado en los documentos contractuales antes citados, se tiene que el Contrato materia de estudio se estructuró bajo las siguientes condiciones: - La figura de una asignación modal, contemplada en el artículo 1147 del Código Civil, que aplicada al asunto objeto de examen debe entenderse como la entrega que las Entidades Contratantes hacen de unos recursos –Aporte- a una persona –Operador- quien los recibe como suyos con la obligación de destinarlos a un fin especial, para el caso, la instalación, operación, mantenimiento y prestación de servicios de conectividad a Internet en las instituciones públicas establecidas en el contrato, bajo la condición resolutoria de restituirlos, junto con sus frutos, en caso de no cumplirse el modo. - El Aporte al corresponder a la suma de dinero que las Entidades Contratantes asignan al Operador, el cual éste recibe y tiene como propio, ha de entenderse como el pago o remuneración por el desarrollo del contrato. Forman parte del Aporte, los rendimientos financieros netos redimidos de los mismos. - La constitución por parte del Operador de un fideicomiso que debe administrar los recursos entregados a título de Aporte mediante la figura de un patrimonio autónomo, al cual el Operador se obliga a transferir dichos recursos. - Los rendimientos financieros resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria deben aplicarse a los fines del contrato y el Operador solamente podrá disponer de ellos una vez cumplida la etapa posterior a la finalización de las instalaciones, es decir, a la terminación del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1147 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 40

RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE APORTES A FIDUCIA MERCANTIL – Destino de tales rendimientos / FIDUCIA MERCANTIL – Concepto

En el asunto materia de consulta se estipuló, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de aporte, que la administración y el manejo de los recursos que a título de aporte se entreguen al operador debe realizarse, obligatoriamente y durante todo el tiempo que dure el contrato, a través de un patrimonio autónomo constituido por el operador mediante la suscripción de un contrato de fiducia mercantil. (...) Como corolario de lo anterior se tiene que el fideicomiso es un negocio jurídico autónomo que se caracteriza por dos relaciones jurídicas que coexisten estructuralmente; de una parte, el traspaso efectivo del derecho de propiedad de manos del constituyente o fiduciante al fiduciario; y de otra, la obligación que recae sobre el fiduciario de administrar los bienes en la forma determinada en el acto de constitución de la Fiducia y de restituirlos al constituyente o beneficiario al extinguirse el contrato de Fiducia. Ahora bien, en relación con los bienes fideicomitidos el artículo 1233 del Código de Comercio dispone: "Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo". Surge así la figura del patrimonio autónomo como un conjunto de bienes o sumas de dinero afectados a la finalidad prevista en el acto de constitución de la fiducia mercantil, los cuales no pueden confundirse con los bienes del fiduciario, primordialmente en el aspecto contable, es decir, son independientes de los activos y los pasivos tanto del fideicomitente o fiduciante como de la entidad fiduciaria. (...) Así las cosas, la naturaleza del patrimonio autónomo implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes, para el caso que nos ocupa, derechos económicos derivados del contrato de aporte –Aporte o fondos- salen o pasan del patrimonio del fiduciante –operador- al patrimonio autónomo, quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista –terminación o cumplimiento del objeto del contrato-. (...)  En el caso que nos ocupa, las dudas del Ministerio consultante surgen en relación con el origen y destino de los rendimientos financieros generados por los recursos transferidos a título de aporte a la fiducia mercantil constituida por el operador. Con base en la información consignada en el acápite de estructura financiera del contrato, y de acuerdo con las reglas de interpretación antes señaladas, la Sala concluye que las partes lo ejecutaron bajo el entendido de que el operador recibe el aporte como propio, a título de pago o remuneración, aunque con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo para el desarrollo del programa de conectividad a internet para Instituciones públicas, previa la suscripción de un contrato de fiducia y la constitución de un patrimonio autónomo para el manejo y administración de los dineros que constituyen el referido aporte. En consecuencia, una vez el operador suscribe el contrato de fiducia, y en su condición de fiduciante o fideicomitente transfiere los recursos del aporte a la fiduciaria, éstos y los rendimientos por ellos producidos pasan a ser de propiedad de la fiduciaria hasta la terminación del contrato, tal como lo prevé la cláusula novena del mismo. Así las cosas, es importante señalar que si bien es cierto que el artículo 101 del decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece que "Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de Cuenta Única, como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social", y que el numeral 4o. del artículo 37 de la ley 1341 de 2009, dispone que son recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones "3. Los rendimientos financieros obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas con sus propios recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia", también lo es el hecho de que al efectuarse la transferencia de los recursos del aporte a la fiduciaria, estos ya no son de la Nación ni del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, toda vez que en virtud del contrato de fiducia constituido por el operador pasan a ser de  propiedad de la fiduciaria, y en consecuencia los rendimientos financieros por ellos generados han de entenderse originados u obtenidos con los recursos del fideicomiso constituido  para tal fin. Por tanto, como contractualmente se pactó que los rendimientos financieros de la fiducia hacen parte del aporte que como pago corresponden al contratista, en este caso no es aplicable los dispuesto por el artículo 33 del Decreto 4730 de 2005, reglamentario del decreto 111 de 1996.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1226 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicado número: 11001-03-06-000-2011-00032-00(2060)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

El señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, doctor Diego Ernesto Molano Vega, consulta a la Sala acerca del origen y destino de los rendimientos financieros generados por el aporte transferido a la fiducia mercantil constituida por el operador con ocasión del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004, suscrito entre el Fondo de Comunicaciones –hoy Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE (entidades contratantes) y la Sociedad a la que se le adjudicó el contrato (operador). Para el efecto expone los siguientes:

ANTECEDENTES

"En el marco de las políticas de fomento de las telecomunicaciones en el país ejecutadas por el Programa Compartel del Fondo de Comunicaciones –hoy Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- se llevó a cabo la Licitación Pública No.  001 de 2004, efectuada conjuntamente por esta entidad y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE- que culminó con la celebración, entre otros, del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004 con la sociedad ...

Tal licitación tuvo por objeto la selección de empresas de telecomunicaciones que se obligaran a ejecutar el Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas orientado a la instalación, operación, mantenimiento y prestación de los servicios de conectividad a Internet en las Instituciones Públicas establecidas en el Anexo No. 2 del Pliego de Condiciones, durante seis (6) años contados a partir de la fecha en la que se cumpliera con la totalidad de los requisitos dispuestos para el inicio de la ejecución del respectivo Contrato de Aporte.

...

De acuerdo con el numeral 1.4. del pliego de condiciones, una vez realizados los análisis que el Proponente considerara pertinentes, podía solicitar los recursos que considerara necesarios para el cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones, bajo su responsabilidad y riesgo, los cuales se entregarían en calidad de recursos de fomento bajo la modalidad de Contrato de Aporte, sin exceder los Valores de Aporte Máximos establecidos en dicho pliego.

...

En concordancia con lo anterior, el numeral 6 del Pliego de condiciones 'APORTE: CONDICIONES Y DESEMBOLSOS' dispone:

'Los Participantes deben tener en cuenta que el Aporte que se entregará a quien suscriba el Contrato correspondiente, constituye una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual comporta, de una parte, que lo recibe como propio pero con la obligación de aplicarlo de acuerdo con el Contrato y de otra, que tal Aporte se somete a condición resolutoria, en virtud de la cual, en caso de indebida destinación de los recursos, las Entidades Contratantes podrán exigir la restitución del Aporte y sus frutos al momento de cumplirse la condición resolutoria.

El Aporte que se entregará será igual al Valor del Aporte solicitado por el Participante que hubiera resultado favorecido con la adjudicación del Contrato de Aporte, cuya minuta se presenta como Anexo No. 4.

...'.

Señala el mismo numeral que la totalidad de los recursos del Aporte serán desembolsados por las Entidades Contratantes al Operador a través del patrimonio autónomo a que hace referencia el numeral (sic) del pliego, por lo cual 'para efectuar los desembolsos es condición indispensable que el Operador haya suscrito el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos, previa aprobación de la correspondiente minuta por las Entidades Contratantes'.

Ahora bien, el numeral 6.1.1. del pliego establece el Cronograma de Desembolsos del Aporte al Patrimonio Autónomo, mientras el numeral 6.2. regula lo pertinente a las Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Operador, esto es, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el Operador puede utilizar los recursos previamente transferidos al patrimonio autónomo, y que se asocian al cumplimiento de las metas en las etapas de planeación, instalación y operación, previa certificación por parte del Interventor del Contrato de Aporte.

...

La cláusula primera de dicho contrato de aporte señala:

'CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas durante seis (6) años, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y en el Pliego de Condiciones' (Negrillas del texto).

...

Como se evidencia de lo anterior, el Contrato de Aporte, concebido como instrumento para la ejecución de políticas estatales de fomento, tiene por objeto efectuar una asignación modal en los términos del artículo 1147 del Código Civil, esto es, entregar unos bienes (recursos) que el operador recibe como suyos con la obligación de aplicarlos en los bienes, servicios y plazos determinados por el Fondo de Comunicaciones y FONADE, bajo la condición resolutoria de restituirlos, junto con sus frutos, en caso de que el modo no se cumpla.

...

A su turno, el artículo 1148 establece que en las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

La asignación modal de que trata el artículo 1147 del Código Civil resulta aplicable a los contratos en virtud del artículo 1550 del mismo Código, según el cual 'Las disposiciones del título 4o. del libro 3o. sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes'.

La estructuración de los contratos para la ejecución de políticas de fomento a cargo del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como asignaciones modales sujetas a cláusula resolutoria en caso de no cumplirse el modo, está autorizada por el artículo 40 de la ley 80 de 1993,...

Ahora bien, como se desprende del tenor literal del contrato, el hecho de que el Operador reciba como propios los recursos constitutivos de asignación modal, no significa que los pueda utilizar a su arbitrio, pues no solo está en la obligación de aplicarlos al fin destinado por el asignante, so pena de que opere la cláusula resolutoria, sino que está obligado a administrar y manejar los recursos a través de una fiducia mercantil que debe constituir, a la cual debe transferir los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte.

...

Debe resaltarse que, en el caso del Contrato de Aporte, no son las entidades contratantes quienes obran como fiduciantes. Es el operador que recibe como propia la asignación modal, quien en virtud de la obligación impuesta por ellas, constituye una fiducia mercantil, transfiriendo al fiduciario los derechos económicos sobre los recursos, para que los administre en las condiciones contractualmente impuestas por las Entidades Contratantes, quedando en cualquier caso obligado a restituirlos a ellas en caso de incumplimiento del modo.

2.2. La propiedad de los rendimientos financieros

...

El pliego dispone entonces que el Operador puede acceder a los rendimientos generados en el Fideicomiso, pero solo bajo las Condiciones de Utilización del Aporte establecidas en el numeral 6.2. del pliego de condiciones.

Así las cosas, el numeral 6.2.1.establece que el monto del Aporte que el Operador puede utilizar durante la etapa de planeación, no incluye los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.

El numeral 6.2.2.establece que el monto del Aporte que el Operador puede utilizar durante la etapa de instalación, tampoco incluye los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.

Sin embargo, el numeral 6.2.3.que regula la utilización del aporte durante la etapa de operación, establece que  'El monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el Operador puede utilizar en virtud de lo establecido en el presente numeral, incluirá los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha'.

Así las cosas, por mandato del pliego de condiciones, si bien el monto del aporte de que puede disponer el Operador durante las etapas de planeación e instalación NO incluye los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha, el monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el operador puede utilizar durante la etapa de operación, SÍ incluye todos los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.

En concordancia con ello es que el inciso segundo de la cláusula novena del contrato impone al Operador la obligación de garantizar que la fiduciaria transferirá los rendimientos existentes en el Patrimonio Autónomo, al Operador en caso de terminación del contrato por cumplimiento del plazo, o a las Entidades Contratantes en caso de que se declare la terminación unilateral o la caducidad del contrato:

...

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 101 del decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, dispone que 'Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de Cuenta única, como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social'.

El decreto 4730 de 2005, reglamentario del decreto 111 de 1996, señala en su artículo 33 que 'los Rendimientos Financieros originados con recursos de la Nación incluidos los negocios fiduciarios, deben ser consignados en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional en el mes siguiente de su recaudo, excepción hecha de los generados con aportes destinados a la seguridad social'.

Por su parte, el artículo 37 de la Ley 1341 de 2009, establece:

'ARTÍCULO 37. OTROS RECURSOS DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Además de lo señalado en el artículo anterior, son recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

...

3. Los rendimientos financieros obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas con sus propios recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia'. (Subrayas del texto original).

En este contexto, pese a lo señalado en el Contrato de Aporte no resulta claro si los rendimientos financieros generados por los recursos transferidos a título de Aporte a la fiducia mercantil constituida por el Operador y que éste recibe como propios deben entenderse 'originados con recursos de la Nación', aunque se produzcan después y precisamente por haber sido transferido tal aporte a la fiducia mercantil.

Tampoco es claro si dichos rendimientos se obtuvieron como consecuencia de las 'inversiones realizadas' con los propios recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, pese a que el Operador recibe el Aporte como propio y así es transferido a la fiducia mercantil.

Tampoco es claro si, asumiendo que los rendimientos no pertenezcan al Operador –pese a que así lo indica el contrato- tales recursos deben ser consignados en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, o deben ser consignados a la orden del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones".

En virtud de los antecedentes expuestos, el Ministro consultante

PREGUNTA A LA SALA:

"1. En el marco de la ejecución de Contratos de Aporte, y concretamente del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004, ¿deben entenderse originados con recursos de la Nación, en los términos del decreto 4730 de 2005, los rendimientos financieros generados por el Aporte transferido por las Entidades Contratantes a la fiducia mercantil constituida por el Operador y que éste recibe como propio, aunque se generen después de transferido el aporte a dicha fiducia mercantil y precisamente con ocasión de ello?.

2. En el marco de la ejecución de Contratos de Aporte, y concretamente del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004, ¿deben entenderse obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con sus propios recursos, en los términos del artículo 37 de la Ley 1341 de 2009, los rendimientos financieros generados por el Aporte transferido por las Entidades Contratantes a la fiducia mercantil constituida por el Operador y que éste recibe como propio, aunque se generen después de transferido el aporte a la fiducia mercantil y precisamente con ocasión de ello?".

CONSIDERACIONES

Antes de entrar a resolver la presente consulta, la Sala considera oportuno precisar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si bien en ella se hace referencia a un proceso de contratación en concreto, su análisis se realiza de modo general y en consecuencia, con base en la información aportada, absolverá los interrogantes en forma abstracta, pero circunscrita a los temas planteados.

1. ESTRUCTURA FINANCIERA DEL CONTRATO DE APORTE

1.1. Pliego de condiciones

Según lo estipulado en el pliego de condiciones, el contrato de Aporte "tiene por objeto la asignación de un Aporte para ejecutar el Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas en los términos y condiciones establecidos en el presente Pliego de Condiciones", en donde el Aporte o Valor de Aporte corresponde al "monto de recursos que las Entidades Contratantes se obligan a asignar al Contratista, una vez suscrito el respectivo Contrato de Aporte, con la obligación de que los invierta en el desarrollo del proyecto de reposición y/o ampliación seleccionado, en los términos y condiciones del Contrato de Aporte que para tal efecto se suscriba".

Al tenor del pliego, el procedimiento licitatorio se rige por la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y por las reglas especiales establecidas en el mismo pliego. El Contrato de Aporte por su parte se sujeta a las condiciones previstas en el mismo, así como a las disposiciones civiles y comerciales que resultaren aplicables tenidas en cuenta las obligaciones a cargo de las partes.

En cuanto a las condiciones y desembolsos del APORTE, el pliego señaló que:

1. El APORTE se entregará a quien suscriba el correspondiente contrato
2. Constituye una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual implica que:
3. quien suscribe el contrato recibe el Aporte como propio, pero con la obligación de aplicarlo de acuerdo con el contrato, y
4. dicho Aporte se somete a condición resolutoria, esto es, que en caso de indebida destinación de los recursos, las Entidades Contratantes podrán exigir la restitución de éste y sus frutos.
5. El Aporte que se entregará será igual al valor del Aporte solicitado por el Participante que hubiere resultado favorecido con la adjudicación del Contrato.
6. El manejo y administración del Aporte se realizará obligatoriamente y durante todo el término de duración del Contrato de Aporte, a través de un Patrimonio Autónomo que el Operador constituirá mediante un contrato de Fiducia Mercantil de administración y pagos.
7. El Operador transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato del Aporte, razón por la cual los desembolsos se efectuarán directamente a la Fiduciaria.
8. La Entidades Contratantes no considerarán ninguna manifestación del Participante diferentes a las condiciones de desembolsos antes estipuladas.

En relación con la forma en que se ha de entregar el valor del Aporte al Operador, el numeral 6.1.del pliego precisó que "La totalidad de los recursos del Aporte serán desembolsados por las Entidades Contratantes al Operador a través del patrimonio autónomo a que hace referencia el capítulo 6.3. Por ello, para efectuar los desembolsos es condición indispensable que el Operador haya suscrito el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos, previa aprobación de la correspondiente minuta por las Entidades Contratantes". (Negrilla fuera de texto).

Respecto de los rendimientos, el numeral 6.3.8.del pliego estableció que "Las valorizaciones de los recursos del Fideicomiso resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria, deben aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte. Por lo tanto, el Operador solamente podrá disponer de los rendimientos generados en el Fideicomiso de conformidad con lo establecido en el numeral 6.2., referente a la Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Contratista". Y en el numeral 6.2. del pliego, se dispone que el monto del Aporte que puede utilizar el Operador en las etapas de planeación e instalación, no incluye los rendimientos financieros generados hasta la fecha, en tanto, que en la etapa posterior a la finalización de las instalaciones el monto del Aporte que puede ser utilizado por el Operador sí incluye los rendimientos financieros generados hasta esa fecha.

1.2. Contrato de Aporte

De conformidad con la cláusula primera del contrato suscrito, éste tiene por objeto "la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa... Este programa comprende la instalación, operación, mantenimiento, y prestación de servicios de conectividad a Internet...durante seis (6) años, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y en el Pliego de Condiciones". En caso de indebida destinación de los recursos del Aporte, las Entidades Contratantes darán aplicación a la cláusula resolutoria en los términos previstos en la cláusula tercera del contrato.

Sobre la entrega al Operador de los recursos del Aporte, dispuso la cláusula décima sexta que "Las Entidades Contratantes entregarán al Operador la totalidad del Aporte, ... mediante desembolsos que serán girados directamente al Patrimonio Autónomo constituido por el Operador mediante el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos a que se refiere la Cláusula Novena". (Negrillas de la Sala).

En virtud de lo anterior, para la administración y el manejo de los recursos del Aporte, el Operador debe constituir un Patrimonio Autónomo mediante la celebración de un Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos, y en desarrollo de dicho contrato, "el Operador en calidad de Fideicomitente transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. Así mismo, los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieren con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del fideicomiso hasta la terminación del Contrato de conformidad con el literal a) de la Cláusula Vigésima Tercera[1], oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien éste indique". (Cláusula Novena). (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En relación con la utilización del Aporte, la cláusula décima séptima prevé que los recursos del Aporte que se transfieren al Fideicomiso, los recibe el Operador como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo a lo establecido en el Contrato, en la oportunidad y cuantía que en él se señalan y teniendo en cuenta el procedimiento señalado en el Capítulo 6 del Pliego de Condiciones y en el Contrato de Fiducia Mercantil. Establece igualmente que todos los bienes que sean pagados con cargo al patrimonio autónomo deben ser adquiridos por la sociedad Fiduciaria con cargo a éste y que por lo menos el veinte por ciento (20%) de los recursos de aporte deberán destinarse a la adquisición de tales bienes. Estatuye que únicamente durante la etapa posterior a la finalización de las instalaciones del Programa, el Operador podrá utilizar, ya no solo el monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo, sino también los rendimientos financieros generados hasta esa fecha.

1.3. Minuta del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos

Dentro del acápite de declaraciones de la minuta del Contrato de Fiducia se previó que "1. El FIDEICOMITENTE [Operador] declara que los recursos que recibirá a título de APORTE son de su propiedad, pero están sometidos a modo, en términos del artículo 1147 del Código Civil, y por lo tanto está obligado a destinarlos a los fines establecidos en el CONTRATO, fines que deben ser tenidos en cuenta por la FIDUCIARIA para el cumplimiento de los deberes que en tal calidad le impone el Código de Comercio en el artículo 1234 y que se integran como deberes a su cargo en el presente contrato".

En la cláusula primera al estipular el alcance de los términos utilizados en el contrato, respecto del vocablo Aporte se precisó "APORTE O FONDOS: De acuerdo con la Cláusula Primera del CONTRATO, corresponde a la suma de dinero que las ENTIDADES CONTRATANTES asignan al FIDEICOMITENTE, en desarrollo del CONTRATO, como asignación modal de recursos estatales de fomento de las ENTIDADES CONTRATANTES al Operador, que éste recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa ..., durante seis (6) años, en los términos y condiciones modales indicados en el CONTRATO y el Pliego de Condiciones de la Licitación .... Igualmente, se tendrán como aportes los rendimientos financieros netos redimidos de los mismos". (Negrillas fuera de texto).

Establece igualmente la cláusula segunda que "El presente contrato de Fiducia tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo para el manejo y la administración de los recursos de fomento que las ENTIDADES CONTRATANTES asignaron al FIDEICOMITENTE a título de APORTE, en las condiciones y para los fines relacionados con la ejecución del CONTRATO y el Pliego de Condiciones".

Al referirse a los bienes fideicomitidos, la cláusula tercera señala que también hacen parte de éstos "los rendimientos que produzcan los FONDOS, mientras permanezcan invertidos en Fondo Común Ordinario, en el Portafolio Especial de Inversión o en la CUENTA DE COMPENSACIÓN, administrados por la FIDUCIARIA".

En cuanto al Patrimonio Autónomo, se estipuló que "Con la totalidad de los derechos económicos transferidos, incluidos los rendimientos derivados de los mismos, y los bienes adquiridos con cargo al FIDEICOMISO, se constituye un patrimonio autónomo en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, afecto a las finalidades mencionadas en la Cláusula Segunda de Objeto y Finalidad del presente contrato.... Los rendimientos financieros netos redimidos de los recursos del FIDEICOMISO, resultantes de las INVERSIONES TEMPORALES PERMITIDAS realizadas por la FIDUCIARIA, deben aplicarse a los fines establecidos en el CONTRATO". (Cláusula Cuarta).

En síntesis, de lo estipulado en los documentos contractuales antes citados, se tiene que el Contrato materia de estudio se estructuró bajo las siguientes condiciones:

- La figura de una asignación modal, contemplada en el artículo 1147 del Código Civil[2], que aplicada al asunto objeto de examen debe entenderse como la entrega que las Entidades Contratantes hacen de unos recursos –Aporte- a una persona –Operador- quien los recibe como suyos con la obligación de destinarlos a un fin especial, para el caso, la instalación, operación, mantenimiento y prestación de servicios de conectividad a Internet en las instituciones públicas establecidas en el contrato, bajo la condición resolutoria[3] de restituirlos, junto con sus frutos, en caso de no cumplirse el modo.

- El Aporte al corresponder a la suma de dinero que las Entidades Contratantes asignan al Operador, el cual éste recibe y tiene como propio, ha de entenderse como el pago o remuneración por el desarrollo del contrato. Forman parte del Aporte, los rendimientos financieros netos redimidos de los mismos.

- La constitución por parte del Operador de un fideicomiso que debe administrar los recursos entregados a título de Aporte mediante la figura de un patrimonio autónomo, al cual el Operador se obliga a transferir dichos recursos.

- Los rendimientos financieros resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria deben aplicarse a los fines del contrato y el Operador solamente podrá disponer de ellos una vez cumplida la etapa posterior a la finalización de las instalaciones, es decir, a la terminación del contrato.

2. LA FIDUCIA MERCANTIL Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO

En el asunto materia de consulta se estipuló, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de aporte, que la administración y el manejo de los recursos que a título de aporte se entreguen al operador debe realizarse, obligatoriamente y durante todo el tiempo que dure el contrato, a través de un patrimonio autónomo constituido por el operador mediante la suscripción de un contrato de fiducia mercantil.

Al efecto, el artículo 1226 del Código de Comercio se refiere a la fiducia mercantil en los siguientes términos:

"Artículo 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario".

Respecto de la transferencia de bienes que comporta la fiducia mercantil, la Corte Constitucional en sentencia C-086 del 10 de marzo de 1995 dijo:

"Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia mercantil -por escapar a los propósitos de este pronunciamiento-, puede decirse que de la norma transcrita [art. 1226] se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse que los elementos característicos de este tipo de contratos son los siguientes:

El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil[4] ..." (Negrillas fuera de texto).

Como corolario de lo anterior se tiene que el fideicomiso es un negocio jurídico autónomo que se caracteriza por dos relaciones jurídicas que coexisten estructuralmente; de una parte, el traspaso efectivo del derecho de propiedad de manos del constituyente o fiduciante al fiduciario; y de otra, la obligación que recae sobre el fiduciario de administrar los bienes en la forma determinada en el acto de constitución de la Fiducia y de restituirlos al constituyente o beneficiario al extinguirse el contrato de Fiducia.

Ahora bien, en relación con los bienes fideicomitidos el artículo 1233 del Código de Comercio dispone:

"Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo".

Surge así la figura del patrimonio autónomo como un conjunto de bienes o sumas de dinero afectados a la finalidad prevista en el acto de constitución de la fiducia mercantil, los cuales no pueden confundirse con los bienes del fiduciario, primordialmente en el aspecto contable, es decir, son independientes de los activos y los pasivos tanto del fideicomitente o fiduciante como de la entidad fiduciaria.

Al respecto, esta Sala en concepto 1705 del 2005, precisó:

"a) A los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil no se les aplican en su operación las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los patrimonios autónomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes que es manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e independiente de los demás fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no constituyen una persona jurídica, ni son entidades públicas así sean conformados inicialmente por aportes públicos, ni son tampoco Secciones del Presupuesto Nacional, en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, de manera que pudiera decirse que están sometidos a esa normatividad".

Así las cosas, la naturaleza del patrimonio autónomo implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes, para el caso que nos ocupa, derechos económicos derivados del contrato de aporte –Aporte o fondos- salen o pasan del patrimonio del fiduciante –operador- al patrimonio autónomo, quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista –terminación o cumplimiento del objeto del contrato-.

3. ORIGEN DE LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS

Para el Ministerio consultante la estructuración del contrato de aporte encuentra su sustento en el artículo 40 de la ley 80 de 1993, en cuanto dispone:

"ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración".

A falta de normatividad especial, el contrato de aporte debe analizarse de conformidad con las reglas de interpretación contenidas en el título trece del Código Civil, concretamente los artículos 1618 y 1622, de suerte que al tenor del primero de los citados, tanto las partes como los terceros que conocen el contrato deben atenerse a la intención de los contratantes antes que al contenido literal de las estipulaciones escritas; en tanto que según el artículo 1622 "...una de las formas de conocer la intención de las partes es la ejecución práctica del contrato, y a ella han de atenerse tanto los contratantes como los terceros que deben conocer de él"[5].

En el caso que nos ocupa, las dudas del Ministerio consultante surgen en relación con el origen y destino de los rendimientos financieros generados por los recursos transferidos a título de aporte a la fiducia mercantil constituida por el operador. Con base en la información consignada en el acápite de estructura financiera del contrato, y de acuerdo con las reglas de interpretación antes señaladas, la Sala concluye que las partes lo ejecutaron bajo el entendido de que el operador recibe el aporte como propio, a título de pago o remuneración, aunque con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo para el desarrollo del programa de conectividad a internet para Instituciones públicas, previa la suscripción de un contrato de fiducia y la constitución de un patrimonio autónomo para el manejo y administración de los dineros que constituyen el referido aporte.

En consecuencia, una vez el operador suscribe el contrato de fiducia, y en su condición de fiduciante o fideicomitente transfiere los recursos del aporte a la fiduciaria, éstos y los rendimientos por ellos producidos pasan a ser de propiedad de la fiduciaria hasta la terminación del contrato, tal como lo prevé la cláusula novena del mismo.

Así las cosas, es importante señalar que si bien es cierto que el artículo 101 del decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece que "Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de Cuenta Única, como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social", y que el numeral 4o. del artículo 37 de la ley 1341 de 2009[6], dispone que son recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones "3. Los rendimientos financieros obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas con sus propios recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia", también lo es el hecho de que al efectuarse la transferencia de los recursos del aporte a la fiduciaria, estos ya no son de la Nación ni del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, toda vez que en virtud del contrato de fiducia constituido por el operador pasan a ser de  propiedad de la fiduciaria, y en consecuencia los rendimientos financieros por ellos generados han de entenderse originados u obtenidos con los recursos del fideicomiso constituido  para tal fin.

Por tanto, como contractualmente se pactó que los rendimientos financieros de la fiducia hacen parte del aporte que como pago corresponden al contratista, en este caso no es aplicable los dispuesto por el artículo 33 del Decreto 4730 de 2005[7], reglamentario del decreto 111 de 1996.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil

RESPONDE:

"1. En el marco de la ejecución de Contratos de Aporte, y concretamente del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004, ¿deben entenderse originados con recursos de la Nación, en los términos del decreto 4730 de 2005, los rendimientos financieros generados por el Aporte transferido por las Entidades Contratantes a la fiducia mercantil constituida por el Operador y que éste recibe como propio, aunque se generen después de transferido el aporte a dicha fiducia mercantil y precisamente con ocasión de ello?.

2. En el marco de la ejecución de Contratos de Aporte, y concretamente del Contrato de Aporte No. 2041804 de 2004, ¿deben entenderse obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con sus propios recursos, en los términos del artículo 37 de la Ley 1341 de 2009, los rendimientos financieros generados por el Aporte transferido por las Entidades Contratantes a la fiducia mercantil constituida por el Operador y que éste recibe como propio, aunque se generen después de transferido el aporte a la fiducia mercantil y precisamente con ocasión de ello?".

La fiducia mercantil es el mecanismo acordado para el pago del aporte al operador y contractualmente se dispuso que los rendimientos financieros que allí se generen, hacen parte de dicho aporte y por tanto no les son aplicables las normas contenidas decreto 4730 de 2005, y en el artículo 37 de la ley 1341 de 2009.

Transcríbase al señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA                      LUIS FERNANDO ÁLVAREZ

          Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA                               WILLIAM ZAMBRANO CETINA

JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaria de la Sala

[1] CONTRATO DE APORTE, "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Este Contrato terminará por la ocurrencia de uno cualquiera de los siguientes eventos: a) cuando hayan transcurridos seis (6) años, contados a partir del cumplimiento de los requisitos para el inicio de la ejecución del mismo, siempre y cuando su vigencia no haya suspendida o prorrogada".

[2] CÓDIGO CIVIL, "Artículo 1147. Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada".

[3] CÓDIGO CIVI, "Artículo 1148. En las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria, la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo./ No se entenderá que envuelve cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa".

[4] Cfr. Superintendencia Bancaria. Circular Externa No. 007 de 1991.

[5] SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto 1881 de 2008.

[6] LEY 1341 DE 2009, "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".

[7] DECRETO 4730 DE 2005, Por el cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto. "Artículo 33. Rendimientos Financieros. Los rendimientos financieros originados con recursos de la Nación, incluidos los negocios fiduciarios, deben ser consignados en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional en el mes siguiente de su recaudo. Se exceptúan los rendimientos financieros generados con aportes destinados a la seguridad social".