PROCESO DISCIPLINARIO  -  Objeto  /  MINISTERIO PUBLICO  -  Facultades  /  PROCESO PENAL Y PROCESO DISCIPLINARIO  -  Independencia

El proceso disciplinario para la época de los hechos de los actos acusados, tenía por objeto "asegurar la legalidad, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, cooperación y eficiencia en los servicios administrativos, mediante la aplicación de un sistema que regula la conducta de los empleados y sanciona los actos incompatibles con los objetivos señalados, o con la dignidad que implica el ejercicio de las funciones públicas" (artículo 130 D. R. 1950 de 1973). Como proceso el disciplinario se atribuyó a la autoridad nominadora o al Ministerio Público y se lo caracterizó como administrativo, distinto al penal, sujeto al respecto de las garantías y derechos constitucionales de que trataba el artículo 26 de la Carta Política (actual 29), en cuanto disponía que nadie podía ser juzgado "sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa (principio de legalidad), ante el tribunal competente (principio de competencia) y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio (principio del debido proceso)", de tal manera que sanciona los actos incompatibles con los objetivos de los servicios administrativos o con la dignidad correspondiente al ejercicio de las funciones, y su propósito es preservar las cualidades del servicio administrativo en su legalidad, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, cooperación y eficiencia.

PROCESO DISCIPLINARIO  -  Régimen  /  PROCESO PENAL Y PROCESO DISCIPLINARIO  -  Independencia

Al proceso disciplinario no se le aplican las reglas del juzgamiento penal. Los dos sistemas jurídicos obedecen a reglas propias, tienen objetivos diferentes, como diversas formas de imputación y de culpabilidad, a tal punto que es legalmente factible la existencia de faltas disciplinarias no constitutivas de ilícito penal. Lo anterior es fundamento para sostener que la absolución en la investigación penal no conlleva necesariamente la exoneración de la responsabilidad disciplinaria, cuando la conducta, aunque objetivamente sea similar, se atribuya o impute en grado diverso de culpabilidad.

POSESION DE NEGOCIOS Y HABERES DE ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS  -  Naturaleza del Acto  /  TOMA DE POSESION DE INSTI - TUCION FINANCIERA  -  Acto Complejo

La Sala observa a partir del artículo 5º de la Ley 57 / 31, que la "inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario", es un acto administrativo complejo porque formalmente requiere de la intervención conjunta del Superintendente Bancario y del Ministro de Hacienda y Crédito Público, aunque por la distribución de las competencias en la rama ejecutiva el diagnóstico inmediato de los hechos proceda del primero; y, como declaración administrativa es medida única, señalada para varias hipótesis. A la "posesión de los negocios" se llega como consecuencia de conductas de lesión o peligro bien específicas atribuibles al ente vigilado, y su finalidad es eminentemente protectora de la confianza pública en el sistema bancario y financiero y de los derechos particulares de los depositantes y usuarios. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre varias alternativas igualmente justas, que se ha cumplido dentro de los límites legales resulta necesariamente justa, como por lo demás, lo sería igualmente otra solución o decisión. En ella se nota un componente de valoración de la realidad porque no se obra fuera de su contexto; ni en el mero ámbito de las ideas aunque sí en relación con ellas, pues se actúa para incidir en el mundo exterior: el de los hechos concretos y reales. Tal proceso evaluativo de la administración podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad misma, determinar si se ha producido o no el hecho y cómo lo ha sido, ya no puede ser objeto de una facultad discrecional porque no puede quedar el arbitrio de la administración discernir si un hecho se cumplió o no, o determinar que algo ha ocurrido si en verdad no ha sido así.

CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD  -  Finalidad

No consiste el control judicial que es por esencia externo al productor del acto, en que el juez sustituya el criterio de la administración por su propio y subjetivo criterio. Si así lo fuere, todo se reduciría a sustituir una discrecionalidad por otra sin avanzar un solo paso en el problema. El control de la discrecionalidad no implica, sin embargo, una negación del ámbito propio de los poderes de mando y de la iniciativa conformadora del Poder Público, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto por los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión no integra sus funciones, ni la requieren tampoco sus responsabilidades, ni puede justificarse en ningún margen de libertad, que no es posible admitir ante el ordenamiento jurídico que proclama esos valores.

POTESTAD DISCRECIONAL - Improcedencia  /  TOMA DE POSESION DE BIENES  /  SUPERINTENDENTE BANCARIO - Facultades  /  PROCESO DISCIPLINARIO  -  Culpa  /  BANCO NACIONAL - Liquidación

En cuanto se trate de la comprobación de realidades escuetas ya ocurridas, no se puede aceptar que la actuación que adelanta la administración de una potestad discrecional, porque la realidad es una sola, así la inflexión verbal utilizada –"podrá"– conduzca a sostener que se trata de una posibilidad que no se aviene con el papel interventor del Estado en la iniciativa privada, pues de aceptarlo así su labor preventiva y cautelar declinaría, olvidando que es una actividad estatal que no puede cejar y respecto de una actividad privada que materializa un servicio público concedido, y que la iniciativa privada queda limitada, como es obvio, por el interés general. Pero no puede reconocérsele tal facultad discrecional respecto de los sucesos causales pasados porque no son contingentes; ya son una realidad frente a la cual no le asiste discrecionalidad. Ocurre que la norma del artículo 48 de la Ley 45 de 1923 no supone alternativas en cuanto a la medida que la administración ha de producir, pues el legislador lo ha prefijado como una sola y ha hecho la elección correspondiente; la toma de posesión de los haberes. Ello reduce el campo de maniobra o la competencia de la discrecionalidad de la administración pues la limita a la ponderación de la oportunidad para su adopción. No se trata de exigirle a la Administración el poder de la adivinación, en absoluto, sino la proyección de los efectos humana y razonablemente previsibles respecto de las realidades que aprecia. La exculpación fundada en la discrecionalidad no resulta aceptable porque no tenía el Superintendente facultad discrecional para definir los motivos causales de la medida definida legalmente y era una realidad incuestionable la precaria situación económica de la entidad bancaria, la inseguridad de sus prácticas y las burlas a las reglas de la actividad y a los propios mandatos de la Superintendencia Bancaria, que fue laxa. De otra parte, no existe dentro del proceso disciplinario y en el expediente de este proceso, la prueba de haberse sometido la adopción de la medida de toma de posesión a consideración del Ministro de Hacienda antes del 25 de junio de 1982, porque las restantes medidas por hallarse dentro de la órbita propia de las facultades del Superintendente no debían ni tenían que someterse al conocimiento y aprobación del ente titular ni del Presidente, pero cuya ineficacia ya era palmaria. El demandante actuó con culpa. Dicha conducta fue producto de un error en el obrar, bien por imprudencia, impericia, negligencia, falta de previsión o confianza infundada en la ineficacia del hecho o acto en lo concerniente con la aplicación de sus atribuciones frente a los sucesos que aquejaban la vida económica del Banco Nacional y de la empresa Furatena, y por ello debía responder disciplinariamente. Para la Sala el caudal probatorio no contiene medios demostrativos de su exculpación, ni probanzas que desvirtúen las conclusiones de la Procuraduría porque resultaran contrarias a la objetividad y materialidad de los hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa fe  de Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 1443

Actor: FRANCISCO MORRIS ORDÓÑEZ

Referencia: Autoridades nacionales

Decide la Sala la demanda instaurada por el doctor Francisco Morris Ordóñez, para obtener la nulidad de la Resolución No. 046 del 15 de junio de 1985, de la Procuraduría Primera Regional de Bogotá, Vigilancia Administrativa (fls. 2 - 134, Cuad. No. 1) que lo sancionó con solicitud de destitución del cargo de Superintendente Bancario que desempeñó desde el 22 de agosto de 1978 hasta el 10 de agosto de 1982, y de la Resolución No. 0828 del 29 de octubre de 1985, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que la confirmó (fls. 135 - 261).

ANTECEDENTES

1. La Procuraduría Regional de Bogotá expidió el primero de los actos acusados para decidir el mérito de la actuación disciplinaria acumulada con fundamento en el artículo 8º del Decreto 3404, reglamentario de la Ley 25 de 1974, diligencias adelantadas contra Francisco Morris Ordóñez, ya para ese entonces retirado de la Superintendencia Bancaria, y contra otros funcionarios de dicha dependencia.

1.1 En cuanto al actor, el Ministerio Público resumió los cargos formulados así:

"...Con relación al Banco Nacional:

Haber tolerado la situación negativa del encaje del Banco Nacional, los meses de diciembre de 1980, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1981 y, desde la cuarta semana del mes de mayo, hasta el 25 de junio de 1982. De igual manera toleró un defecto legal de encaje, hasta por cuatro veces consecutivas en el mes, limitándose a imponer sucesivas multas que propiciaron la iliquidez del banco.

Conoció oportunamente, a través de los informes de visitas, situaciones anómalas tales como créditos concedidos por el Banco Nacional Grupo Correa y Grupo Colombia; desorden en el manejo de las cuentas de Credibanco (presencia de saldos que no corresponden al balance); traslado de cuentas corrientes a cuentas de ahorro; en sucursales del Banco Nacional en otras ciudades del país, se cometía irregularidades en su funcionamiento.

Admitió al finalizar el año de 1980, la inversión de seis millones de dólares (US$ 6.000.000.00) del Banco Nacional en acciones en el Bank of Perrine, Condado de Dade, Estado de la Florida, E.U., no obstante mediar un concepto adverso emitido por la Oficina Económica de la Superintendencia y la reglamentación contenida en la Circular del Organismo No. 093 del 11 de agosto de 1980, frente a la facultad que de conformidad con el artículo 148 del Decreto 444 de 1967 le asiste a la Superintendencia Bancaria, de aprobar la adquisición de acciones o partes de capital de entidades de crédito en el exterior".

Con relación a Financiera Furatena, dice al acto:

"Se le atribuye el cargo de demorar por espacio de dos meses, el traslado de cargos al Presidente de la Sociedad Furatena no obstante mediar el informe presentado por el funcionario encargado de practicar la visita en dicha entidad, en donde se detectaron, entre otras, las siguientes irregularidades: registro en caja de disponibilidades inexistentes; préstamo a deudores ficticios en cuantía de mil ciento cuatro millones; créditos por varios millones de pesos sin respaldo ninguno por supuesta compra de cartera ($ 39.000.000.00 a la Corporación Financiera Antioqueña S. A., que la sociedad entregó a un tercero que a su vez giró varios cheques por la misma cantidad a Empresas del Grupo Correa)".

Con relación a la Sociedad Correa Acevedo C. C. A. (sic), los cargos fueron:

"Toleró su funcionamiento como Sociedad de Intermediación Financiera desbordando su objeto social, no obstante constatar a través de visitas realizadas en ejercicio de una inequívoca función de vigilancia, diferentes irregularidades en su funcionamiento, tales como una doble contabilidad; concentración de créditos en favor de empresas pertenecientes al Grupo Correa; saldo en 'cuentas por pagar' de seiscientos cincuenta millones a cargo del señor Félix Correa; pagarés a nombre de Financiera Furatena y no a favor de Correa Correa S. C. A.; inversiones no a nombre de la sociedad sino de personas naturales, algunas de ellas parientes del señor Félix Correa; reconocimiento de intereses del 3% mensual sobre depósitos".

Con relación a la Sociedad Correa Correa Ltda., se dijo que:

"Toleró su funcionamiento como Sociedad de Intermediación Financiera desbordando su objeto social, no obstante constatar a través de visitas realizadas en ejercicio de una inequívoca función de vigilancia, diferentes irregularidades en su funcionamiento, tales como su funcionamiento con el correspondiente permiso de Superbancaria; deudas sin respaldo de ninguna naturaleza; pasivo representado en gran magnitud por las captaciones del público, sin ningún respaldo".

Respecto de la Central Financiera S. A., se le imputó:

"La Procuraduría Tercera Regional consideró en su pliego de cargos elevado al doctor Morris Ordóñez, que éste actuó con notoria negligencia y omisión ante los diferentes informes rendidos por funcionarios de la Superbancaria que evidenciaban la grave situación por la que atravesaba la Compañía de Intermediación Financiera. Mediante tales informes conoció oportunamente al Superintendente Bancario de la época, que en el cierre de operaciones de Central Financiera S. A., de septiembre 30 y octubre 31 de 1981, la mayoría de créditos otorgados por la Central Financiera pertenecían a miembros de la Junta Directiva, familiares de éstos, filiales y subordinadas, los que se otorgaban además, sin el lleno de los requisitos indispensables; el total de préstamos otorgados por la Compañía, ascendía a la suma de $ 267.000.000.00 al cierre de operaciones y de ésta suma, aparecen otorgados a los señores NAAL y CIA., casi el 10% del total de dichos préstamos. El señor Naal Bustillo era accionante y miembro principal de la Junta Directiva de la Financiera; se otorgaron créditos a la familia De la Roche, accionistas y pertenecientes también a la Junta Directiva y Empresas Filiales, hasta por un monto del 27% de los valores registrados en el balance consolidado; los documentos y garantías que avaluaban tales préstamos, estaban respaldados en su gran mayoría por miembros directivos de la Corporación Financiera S. A., sus filiales y subordinadas, quedando el dinero, sin ningún respaldo jurídico. A través de los informes de visita, tuvo oportuno conocimiento que el 99% de los créditos otorgados por la Compañía, carecían de garantías reales; también se detectó el otorgamiento de una serie de créditos a diferentes personas que no recibieron efectivamente el producto de los mismos sino que mediante una operación de presentación de los cheques respectivos por ventanilla en el banco girado (Banco Nacional), aparentaban cobrarlos en efectivo y simultáneamente se presentaba una consignación por la misma suma, en efectivo, a nombre de Central Financiera; se otorgaron obligaciones a personas como Cecilia Aguirre y Monique Alberth, sin garantía personal, sin firma del codeudor y sin estudio de factibilidad, desconociéndose la solvencia económica de los acreedores; se otorgaron quince (15) préstamos cuyos beneficiarios reales fueron accionistas y miembros de la Junta Directiva de Central Financiera S. A., que destinaron tales dineros a la compra de acciones en el Banco de Caldas y Seguros Atlas; se produjo aumento de capital de la sociedad, mediante créditos otorgados por ella misma, con base en el ahorro privado; se dio una evidente concentración de crédito hasta por la suma de $ 283.391.500.00. Estimó la Regional Tercera que el proceder del doctor Morris Ordóñez ante estas graves anomalías, fue negligente y descuidada al no tomar posesión de los negocios y haberes del establecimiento financiero, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923".

Con relación al Banco del Estado:

"Haber permitido que el Banco del Estado presentara un defecto legal de encaje, en forma consecutiva, desde el mes de septiembre de 1978 hasta el año de 1982, fecha en la que fue decretada su nacionalización, sin que, en su condición de Superintendente Bancario, ejerciera de conformidad con las normas que rigen la materia, un verdadero control y vigilancia, aplicando los correctivos necesarios tendientes a evitar la grave crisis. El mismo argumento se predica, en relación con las graves irregularidades conocidas por el funcionario encartado a través de los informes de visita, tales como los autopréstamos, préstamos personales a empleados de la Superintendencia Bancaria; inadecuado tratamiento a las deudas de dudoso recaudo, irregularidades éstas ampliamente detalladas en el pliego de cargos correspondientes".

1.2 La resolución resumió las descargos del demandante (fls. 12 - 23, loc. cit.) y a partir del folio 89 se ocupó de su mérito, para aceptar los relativos al desencaje (fl. 93), los autopréstamos (fl. 94) y los préstamos a los empleados de la Superintendencia (fl. 95), las deudas de dudoso recaudo (fl. 95), Central Financiera S. A. (fl. 96) y la inversión proyectada por el Banco Nacional en el exterior (fl. 124). No aceptó, en cambio, los relacionados con el Banco Nacional, Compañías de Financiamiento Comercial y otras sociedades del autodenominado Grupo Colombia (fls. 97 - 105), Sociedad Financiera Furatena.

En este punto expresó:

"En este orden de ideas, la función del Superintendente Bancario no se puede circunscribir exclusivamente a una mera función formalista de inspección, porque en razón de lo dicho por la propia Constitución, el Estado a través de éste, tiene los títulos de intervención suficientes para organizar y poner en marcha un marco jurídico público que de modo real ordene, dirija y limite la actividad crediticia del sector privado, superando la simple labor de supervigilancia, utilizando en el caso que sea necesario y cuando se ponen en peligro los intereses de millares de ahorradores, las medidas que el legislador ha establecido en su defensa.

Por las consideraciones expuestas, no son de recibo las explicaciones presentadas por el doctor Francisco Morris Ordóñez, sobre este hecho específico" (fls. 105 - 110).

En lo que hace con las sociedades Correa Correa y Correa Acevedo S. C. A., la procuraduría concluyó, luego de analizar las normas sobre intermediarios financieros, que la derogatoria de la facultad de tomar posesión de los negocios de una sociedad dedicada a la intermediación financiera que actúa sin permiso, no limita el ejercicio de la vigilancia, que no debe circunscribirse a la sola imposición de las multas que prevé el supuesto normativo o la solicitud de liquidación a su representante legal, "sino que debe llegar, incluso, a la liquidación de la sociedad que además de mostrarse renuente a obtener autorización de la Superintendencia, maneja sus negocios de manera inconveniente e insegura en perjuicio de innumerables ahorradores" (fl. 115) y concluyó aceptando los argumentos del Superintendente de Sociedades que en virtud de las reformas legales de agosto de 1981 le negó permiso de funcionamiento al establecer que se dedicaba a la intermediación financiera "esta última actuación no es la que se critica, –dijo refiriéndose a una visita de la Superintendencia Bancaria–, por el contrario ya empezaba la Superintendencia Bancaria a ejercer una típica función de vigilancia que llegó a la imposición de multas en la cuantía establecida por el artículo 12 del Decreto 1970 de 1979, por manejo inseguro y anormal de sus negocios y por encontrarse desarrollando este tipo de actividades financieras al margen de una autorización estatal" (fl. 122).

Al estudiar el elemento subjetivo de la conducta del actor lo encontró culpable (fls. 125 - 127) y le aplicó la sanción de solicitud de destitución.

2. Para decidir la consulta y la apelación del Superintendente, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa expidió la Resolución No. 0828 del 29 de octubre de 1985, que en lo que se relaciona con el actor, reexaminó los cargos y descargos (fls. 193 - 221), compartiendo el criterio de la primera instancia, por lo cual expresó que el inculpado:

"No hizo cumplir la Constitución y ni la ley frente a los hechos estudiados, tampoco fue solícito, eficiente ni imparcial en el desempeño de sus funciones, situación que lo hace incurso en falta disciplinaria de conformidad con lo normado en el artículo 132 del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el artículo 6º del Decreto–ley 2400 de 1968" (fl. 243).

Al negarle la incidencia de la acción penal y sus efectos absolutorios (fl. 244), confirmó la sanción impuesta.

DE LA DEMANDA

3. Acusa la violación de los artículos 20, 26, 30, 55, 120 - 15, 143 y 145 de la Constitución vigente en la época; del Código Civil, los artículos 1742 y 1743; del Código de Comercio, los artículos 266 y 500; del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3º, 35, 73 y 84; Código Penal, Libro primero y artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 9º, 35 a 39, 60, 61, 67 y 375; de la Ley 45 de 1923, el artículo 48; de la Ley 25 de 1974, los artículos 12 y 18; de los Decretos 2492 de 1975, los artículos 1º, 2º y 3º; 482 de 1985, el artículo 8º; 1950 de 1973, artículos 134, 135, 136 y 141; 971 de 1974; 1773 de 1973; 1970 de 1979 y demás normas concordantes y complementarias aquí citadas" (fls. 276 - 318).

Al sustentar la violación de la ley el demandante advierte que la acusación disciplinaria se apoya en una apreciación subjetiva, que se demostró en la adopción de las medidas, sin indicarle las normas que fijaran esos plazos que supuestamente excedió, por la obvia razón de que no existen tales normas; que si se le atribuyen conductas omisivas, no puede expresársele qué fue lo que hizo mal, sino qué es lo que se supone que ha debido hacer y no hizo, estando obligado a hacerlo, porque eso es lo que se le imputa, sin hacerle saber qué sanciones o medidas estaba obligado a aplicar, de suerte que pudiera defenderse de un cargo concreto; que no puede sancionarse con destitución a quien ya no ejerce el cargo; que los actos están fundados en el pliego de cargos del 13 de agosto de 1983 que se apoyó en la nulidad del pliego del 15 de noviembre de 1982, lo cual no puede hacer la Procuraduría; que los actos se motivan en el hecho de no haber tomado posesión inmediata de las firmas que allí se mencionan, medida reglamentada en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923, que es manifiestamente discrecional, por lo que pretenden convertir en obligatorio lo opcional; que nadie puede pontificar sobre cuáles pudieran haber sido los resultados de haberse decretado la toma de posesión de una forma precipitada; que las resoluciones se apartan de los pliegos de cargos, y que no se resolvieron todas las cuestiones planteadas; que se rompió el principio de la imparcialidad porque ante idéntico cargo absuelven a los restantes implicados con el argumento de que el sancionado era quien tenía atribuciones para tomar posesión pero partiendo del supuesto injurídico de que era la única medida que ha debido adoptarse en todos los casos y en forma inmediata; que la facultad de la autoridad administrativa para sancionar caduca en tres años de ocurrida la omisión, en este evento, que sería anterior a junio de 1982; que ninguna de las conductas que se le atribuyen aparece entre las causales del artículo 1º del Decreto 2492 de 1975 sancionada con la destitución.

Procede luego a la demostración de las violaciones del Código Penal en cuanto a la legalidad, tipicidad, proscripción de responsabilidad objetiva, cosa juzgada y criterios para fijar la pena.

En seguida, trata de la falsa motivación, pues los actos acusados faltan frecuentemente a la verdad, omiten razones fundamentales, interpretan errada y arbitrariamente las conductas o las disposiciones legales que aducen, lo cual le permite decir que se aplicaron indebidamente el Decreto 971 de 1974, el Decreto 1773 de 1973, el literal f) del artículo 135 y el inciso 2 del artículo 141 del Decreto 1950 de 1973, y erradamente el Decreto 1970 de 1979, el artículo 134 del Decreto 1950 de 1973, y los artículos 266 y 500 del Código de Comercio.

LA ACTUACION

4. Notificada la Procuraduría General de la Nación, compareció al proceso (fls. 354 - 375); formuló las excepciones de carencia de jurisdicción respecto del acto cuestionado y la inexistencia de la acción desprendida de la anterior y se opuso expresamente a la demanda, controvirtiendo cada uno de los hechos y de las razones del demandante.

 5. En la etapa probatoria se aportaron algunos de los documentos pedidos por las partes, se les aceptó el desistimiento de otras y se recepcionaron las siguientes testimoniales:

5.1 El testimonio por certificación juramentada del señor embajador ante la Santa Sede, doctor Julio César Turbay Ayala, Presidente de la República entre 1978 - 1982, bajo cuya gestión gubernamental se produjeron los hechos que motivaron la sanción debatida (fls. 418 - 425). Apoyado en apartes de su libro "La Fiscalización Financiera de la Administración Turbay Ayala", expresó que:

"Algunos vacíos o faltas de previsión del legislador de 1923, 'produjeron acontecimientos desde algunos años anteriores a la iniciación del período constitucional 1978 - 1982, consistentes en la irrupción dentro sector financiero, de personas no aptas para el manejo del ahorro privado y desconocedoras de la función social de la propiedad de instituciones financieras' (pág. 23).

Prosiguió así en su escrito:

"Con anterioridad al año 1978 el 'Grupo Colombia' fue adquirido a sus propietarios por una serie de personas poco conocidas en el medio financiero, mediante transacción que no fue autorizada por el gobierno nacional en cuanto que no existía tal exigencia. A estos lamentables acontecimientos puso mi administración adecuado y definitivo freno mediante la tramitación y expedición de la Ley 32 de 1979, y el Decreto 3604 de 1981. La prueba de tan eficaz medida es la de que hoy no entra persona alguna al sistema financiero sin haber demostrado previamente ante las autoridades competentes sus condiciones de experiencia y responsabilidad exigidas por la ley.

"En el Banco Nacional se logró, durante el primer semestre de 1982, normalizar satisfactoriamente sus operaciones. Fue necesario lograr este propósito que actuara con especial mano la Superintendencia Bancaria: se establecieron multas creo que superiores a los cien millones de pesos, de la época, se obtuvieron recuperaciones de cartera por encima de los quinientos millones de pesos, se eliminaron los sobregiros y los préstamos nuevos, se cerró ilimitadamente el cupo de crédito y se ordenó, y se logró la devolución de los préstamos concedidos en contravención a las disposiciones legales. Entre otras palabras, considero que se utilizaron las herramientas con que contaba el gobierno para estos casos".

En su testimonio el señor Ex presidente de la República apunta también que:

"En la resolución de intervención expedida por mi gobierno se ordenaba la administración del banco por parte de agentes especiales, de las mejores condiciones morales e intelectuales que, irían a desplazar a los inescrupulosos directivos, manteniendo a la entidad crediticia dentro de su operación normal. La administración Betancur tomó la decisión de liquidar el Banco Nacional. He leído en la prensa que están haciendo devoluciones progresivas de los ahorros".

"Como es de conocimiento de los señores Consejeros, la única causal inmediata de intervención de las previstas en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923 es, precisamente, la presentada en este Banco. Con anterioridad no se presentaron causales que ameritaran dicha medida que, por demás, es de clara estirpe discrecional. De inmediato, y como consecuencia de los hechos relatados, se expidió la correspondiente resolución con las firmas del Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Eduardo Wiesner Durán y del Superintendente Bancario, doctor Francisco Morris Ordóñez. La discusión sobre la oportunidad de la terminación comentada resulta accesoria frente al hecho mismo de la 'cesación de pagos' producida por los actos de los administradores: la única oportunidad para expedir el acto administrativo fue el cierre de las puertas al público y, en consecuencia, se actuó de inmediato a tomar posesión de sus negocios y haberes".

Al comentar la medida expresó:

"Otra medida tomada por mi gobierno, fue la expedición de dos decretos, los números 2216 y 2217 de 1982, dirigidos a la protección del ahorro privado mediante la agilización de los trámites de las intervenciones, de las realizaciones de activos, y de las devoluciones de los dineros de los ahorradores. Tal como lo dije en el libro de mi autoría, tantas veces citado, estos decretos recibieron el visto bueno en materia de constitucionalidad (pág. 35)".

Sobre el Decreto 1970 de 1979 dijo:

"El Decreto 1970 de 1979, expedido por mi gobierno con base en las facultades que le confiere al Presidente de la República el artículo 120, numeral 14 de la Constitución Nacional, pretendía, y lo logró con creces, institucionalizar el sector financiero mediante la adopción de la teoría de la 'concesión a la cual sometí todas mis actuaciones como gobernante en lo que hace a la regulación del manejo de crédito'. A este punto me referí a espacio en la Convención Bancaria y de Instituciones Financieras celebrada en Cartagena en 1981 (pág. 9, obra citada). "Con el Decreto 1970 de 1979 se reglamentó la actividad de las Compañías de Financiamiento Comercial, de los Consorcios Comerciales y de las Tarjetas de Crédito, y se modificó la filosofía con que fueron expedidos los Decretos 1773 de 1973 y 971 de 1974 que prácticamente obligaban a la Superintendencia Bancaria a otorgar permisos de funcionamiento a entidades que habían venido manejando el ahorro público a espaldas del gobierno y de sus reglamentaciones. En esta importante disposición se crean a toda una serie de requisitos, exigentes, por cierto, para obtener la autorización de funcionamiento de la Superintendencia Bancaria tendiente a poder intermediar en la demanda y oferta del dinero del público. Se trataba con esta medida de establecer un filtro al ingreso de entidades al sector financiero, que, como era previsible, extraordinarias ventajas ha traído para el país".

Concluye que:

"De lo anterior se deduce que, salvo aquellas entidades que por disposición legal deben estar vigiladas por la Superintendencia Bancaria las demás sociedades mercantiles están sujetas al control de la Superintendencia de Sociedades en los términos del Decreto 2059 de 1981, también expedido durante mi mandato. De esta manera, y para abundar en la explicación del concepto, una sociedad comercial que no esté vigilada por la Superintendencia Bancaria conforme al Decreto 1970 de 1979 –por haberlo ordenado esta disposición– queda bajo control de la Superintendencia de Sociedades por prescripción del Decreto 2059 de 1981".

En cuanto a la medida de posesión su criterio es el de que:

"Constituyen medidas extremas que deben adoptarse una vez se haya agotado el arsenal de medidas y esfuerzos administrativos tendientes a dotar de recursos económicos a la entidad que, por manejos irregulares y ortodoxos, (sic), debe desaparecer del escenario económico. La 'toma de posesión' de una institución financiera sin antes haber hecho todos los esfuerzos para salvarla y para dotarla de recursos puede ser un atentado contra los intereses de los ahorradores.

"La medida de 'toma de posesión' no puede ser precipitada, de ahí que el legislador la haya dejado a la discrecionalidad del Superintendente Bancario y del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Lo cierto es que tomar posesión de un caparazón vacío en su interior, en materia financiera no deja de ser un injusto premio para el empresario causante del daño y un castigo inmerecido a los ahorradores.

"Ciertamente, este criterio fue el adoptado por mi gobierno, y expresado por los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público en diversas oportunidades, sin que, de otra parte, se hubieran innovado los criterios imperantes sobre el tema desde el año de 1923. Bien por el contrario fue tan solo a partir del año de 1982 cuando se comenzaron a vislumbrar modificaciones a tan tradicional doctrina".

Finalmente asevera que:

"Fui informado principalmente para los funcionarios del área, Ministro de Hacienda, Superintendente Bancario y Gerente del Banco de la República y considero que las medidas adoptadas fueron oportunas para el momento. Las 'tomas de posesión' acordadas entre el señor Ministro de Hacienda y el Superintendente Bancario también me fueron comunicadas".

5.2 María Stella Villegas de Osorio (fl. 430), Segunda Delegada expresó que:

"A partir de este momento de (sic) intentaron o se procedió en dos vías. La primera, recuperar los activos de la Empresa ya que como se dijo, la cartera estaba sustentada en pagarés emitidos por personas inexistentes y la segunda vía, seguir el procedimiento sancionatorio seguido en la Superintendencia que se sigue con todo informe de visita. En este último punto se le dio la prelación por tratarse de un caso grave, se aplicaron las sanciones pecuniarias, se preparó denuncio penal, se infromó (sic) al Superintendente de Sociedades sobre asuntos conexos, se aplicaron vetos, se informó a la Junta Nacional de Contadores con la actuación del Revisor Fiscal y otros muchos asuntos que no preciso. Sobre lo primero, ya que el verdadero deudor era el señor Félix Correa, sus empresas, y su familia, se les exigió la firma de pagarés, estos sí reales, por una suma aproximada de dos mil millones de pesos. Por otro lado, se les exigió a las mismas personas anteriores la entrega de bienes en dación de pago en respaldo de la suma antes anotada, lo cual se cumplió a partir de enero de mil novecientos ochenta y dos (1982), más o menos hasta mayo de este mismo año".

Sobre Correa Acevedo y Cía. S. C. A., expresó que no era vigilada por la Superintendencia Bancaria y que se le aplicó sanción pecuniaria; que con la expedición del Decreto 2378 de 1976 se estableció en la Superintendencia Bancaria la Comisión Asesora para analizar el desvío del ahorro privado en maniobras especulativas (fl. 432).

5.3 Benjamín Herrera Espitia (fl. 433) para quien "el desencaje no fue el factor determinante en la intervención del Banco Nacional" (fl. 438), dijo sobre la aplicación de la Ley 45 de 1923 a la situación del Banco Nacional lo siguiente:

"La Ley 45 del año de 1923 en el artículo 48 establece que el Superintendente Bancario podrá realizar la intervención de una entidad bajo su control y vigilancia siempre y cuando se cumplan una o varias de las causales expresamente allí establecidas. El hecho abierto que la ley le permite al Superintendente Bancario para tomar la decisión de intervenir no sólo está condicionado a que objetiva y expresamente se cumpla una o varias de las causales establecidas en el artículo 48. Pienso que soy uno de los convencidos que la ley al determinar que el Superintendente podrá es que él en cumplimiento de sus funciones debe realizar todas las acciones tendientes a buscar una solución diferente a la intervención. Esta medida como tal es una medida extrema que el Superintendente debe cumplir una vez se agote toda su capacidad de acción para salvar o flotantizar la entidad que se haya en una en dos o en tres de las causales establecidas por el artículo 48. Tan es demostrable esta aceleración que la misma autoridad monetaria coadyuva con esta situación que le permite a la entidad bancaria que se halle en una situación financiera difícil solicitar créditos extraordinarios que están establecidos desde el año de 1974 a través de la Resolución 49 de al (sic) Junta Monetaria. Si los accionistas o los administradores de un establecimiento de crédito no cumplen con todas las acciones exigidas por el Superintendente Bancario para salir de una o varias de las causales establecidas en la Ley 45 del artículo 48 de 1953 deberá cumplir con su deber interviniendo o mejor tomar la decisión para intervenir en la entidad, decisión que por lo delicada debe someterse a una instancia superior del Superintendente Bancario que es el Ministro de Hacienda quien debe darle el visto bueno al acto administrativo del Superintendente Bancario de intervenir una entidad vigilada por él. Luego esto nos llega a concluir que la ley es sabia al dejar al Superintendente Bancario en la posibilidad de adelantar todas las gestiones tendientes a salvar la entidad en problemas antes de tomar la decisión establecida en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923. Esto no sólo no significa que la decisión sea sólo del Superintendente Bancario sino que la ley también busca defender el interés general a través de la consideración de dicho acto administrativo y visto bueno del Ministro de Hacienda y por lo tanto del Presidente de la República".

5.4 En su declaración, Luis Guillermo Candela Campo (fl. 497), Superintendente Primer Delegado, relató los hechos de 1981 y 1982 relacionados con el Banco Nacional, y dijo que "debo mencionar que la toma de posesión no tuvo como razón principal el desencaje del banco, sino intempestivo retiro de depósitos que produjo una cesación en los pagos". (fl. 498).

Así mismo, agregó que:

"Debo agregar que en el caso especial del Banco Nacional, el Gobierno todo incluyendo al Señor Presidente de la República y su Ministro de Hacienda tuvieron conocimiento permanente, al igual que el Banco de la República, de la evolución del Banco y de los correctivos que se implementaban durante todo este período. Las medidas fueron siempre discutidas y compartidas por los funcionarios rectores de estas instituciones. Todo este proceso me consta toda vez que fui parte activa en el desarrollo e implementación de las políticas de control de estas entidades, ya que mi función como Superintendente Bancario – Primer Delegado, así me lo imponía" (fl. 499).

5.5 Martha Lucía Ramírez Blanco, encargada en 1981 como Superintendente Primer Delegado (fl. 445) expuso sobre las medidas adoptadas:

"El Superintendente Bancario instruyó a la Junta Directiva del Banco así como su Presidente en el sentido de no efectuar nuevas operaciones activas de crédito ni otorgar nuevos sobregiros a efectos de evitar que se agravara la posición de desencaje. De otra parte ordenó efectuar un aumento de capital por valor de $ 200 millones de pesos. Así mismo, solicitó se le presentara un programa tendiente a aumentar las captaciones del público especialmente en la modalidad de depósitos a término que requieren un menor encaje, para normalizar la posición de encaje. Finalmente prohibió de manera terminante el otorgamiento de nuevos créditos en moneda legal o en moneda extranjera a ninguna persona natural o jurídica perteneciente a la familia 'Correa Correa', 'Correa - Acevedo', o al 'Grupo Colombia'. La situación de desencaje se mantuvo hasta diciembre de 1981, con la correspondiente imposición de sanciones pecuniarias por parte de la Superintendencia Bancaria por un valor cercano a los 110 millones de pesos durante el semestre. En relación con el aumento en las captaciones exigidos por el Superintendente no se lograron mayores resultados. En cuanto al aumento de capital se logró una capitalización cercana a los 120 o 130 millones de pesos y en cuanto a la prohibición de nuevos créditos a los accionistas de la institución se logró el cumplimiento a la instrucción del señor Superintendente sobre el particular. Así mismo se logró reducir el pasivo de los accionistas a favor del Banco, pues a mediados del mes de diciembre de 1981 se abonaron cerca de 650 millones de pesos a la cartera en mora a cargo de los mismos. Obviamente como se trataba de deudas en mora la mayor parte de dichos recursos se abonó a intereses de tal manera que el abono a capital fue mínimo" (fls. 447 - 448).

Luego dijo que a partir de abril de 1982:

"La situación del Banco era aparentemente normal, también es cierto que la información presentada en los informes de visita a que me he referido, obligó la adopción de nuevas medidas y exigencias tendientes a corregir la situación anómala con el propósito de dotar los activos del banco y más concretamente la cartera a cargo de sus accionistas de las garantías tendientes a salvaguardar los depósitos del público que le habían sido confiados. Fue entonces cuando se reiniciaron las reuniones con la Plana Directiva del Banco y con su accionista Félix Correa quien fue citado por el señor Superintendente para participar en las reuniones tendientes a encontrar una fórmula de pago acorde con las exigencias del señor Superintendente. Desde marzo hasta mediados de junio de 1982 se analizaron diferentes fórmulas tales como daciones en pago, abonos parciales a la deuda, y finalmente se comenzó a trabajar en una fórmula consistente en la entrega en fide y comizo (sic) de todos los bienes y propiedad de la familia Correa a una sociedad fiduciaria con el objeto de que esta última administrara y enajenara dichos bienes y con el producto de los mismos cancelara los pasivos a favor del Banco Nacional. Sin embargo don Félix Correa condicionó la entrega de sus bienes a que con el producto de los mismos se cancelarán pasivos diferentes a los que él tenía con las entidades financieras del Grupo Colombia, especialmente con Furatena y con el Banco Nacional, condición ésta que no fue aceptada por el señor Superintendente toda vez que su interés, como era su deber, era fundamentalmente proteger a los ahorradores de las entidades financieras sujetas a su inspección. La última comunicación de don Félix Correa ofreciendo fórmulas para el fide y comiso (sic) fue recibida la víspera de la toma de posesión del Banco, es decir, el 21 o 22 de junio de 1982. Al día siguiente el Banco de la República le cerró el canje al Banco Nacional, los demás Bancos prohibieron a sus oficinas recibir cheques en consignación a cargo de aquel y entonces se presentó la cesación de pagos que constituyó una de las causales de la intervención" (fls. 448 - 449).

Así mismo:

"En una de las múltiples reuniones que tuvimos con los Delegados y el Superintendente Bancario nos informó que había estado reunido con el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda, el Gerente del Banco de la República, con el objeto de analizar la posibilidad de que el Banco Central le diera al Banco Nacional un cupo de crédito tendiente a atender los retiros de depósitos de que fue objeto a partir de la segunda semana del mes de junio como consecuencia de la toma de posesión de Furatena S. A. En aquel entonces el Superintendente Bancario doctor Morris ya me había ordenado estudiar la posibilidad de que la toma de la posesión del Banco Nacional incluyera una figura que hasta entonces no se había utilizado y consistía en la intervención para administrar y para liquidar el establecimiento Bancario. Como ya lo he dicho, la preocupación del Superintendente era proteger a los depositantes del Banco y por tal razón consideraba más adecuada la fórmula de intervención para administrar para lo cual resultaba indispensable contar con el apoyo del Banco de la República mediante el otorgamiento del crédito solicitado pues de esta manera se aseguraba tanto la continuidad operativa de la institución como, la de las gestiones que estaban en curso tendientes a recuperar la cartera de la institución a cargo de sus accionistas. Posteriormente tres o cuatro días antes de la intervención del Banco, estuvimos reunidos en el despacho del Superintendente Bancario con los doctores Roberto Salazar, Subgerente Jurídico del Banco de la República y Joaquín Caicedo, Subgerente de Crédito del mismo con el objeto de estudiar y definir el otorgamiento del crédito al Banco Nacional. Telefónicamente consultaron varias veces en presencia nuestra con el doctor Rafael Gama las fórmulas que se iban definiendo pero, lamentablemente después de toda una noche de trabajo el Banco de la República decidió no otorgar el préstamo. En cuanto al Ministro de Hacienda se refiere sé que participó en las reuniones celebradas entre el doctor Morris, el Presidente de la República y el doctor Gama y también, que finalmente conoció el proyecto de la Resolución de posesión puesto que tal medida no se puede tomar unilateralmente por parte del Superintendente Bancario, sino que, tal como lo exige la Ley 45 de 1923, debe contar antes con la aprobación del Ministro de Hacienda quien en señal de aceptación suscribió el correspondiente acto administrativo" (fl. 450).

Sobre la Ley 45 de 1923 dijo que no se aplica a las entidades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

5.6 Manuel Ernesto Ricaurte Quarz, por la época Superintendente Tercero Delegado, habló del origen del control de los intermediarios financieros y las modificaciones legislativas de 1979 (fl. 441) y sobre la aplicación de la Ley 45 de 1923 expuso:

"La Ley 45 de 1923 contiene numerosas disposiciones que corroboran estas disposiciones y que van desde la facultad de exigir a los accionistas el pago de las acciones no suscritas de capital autorizado, pasando por la remoción de los administradores, hasta llegar a la utilización de cupos especiales de crédito en el Banco de la República. Por otra parte, la Superintendencia cuenta con un equipo de visitantes que no sobrepasan los doscientos para controlar las actividades de cerca de nueve mil oficinas y sucursales de entidades financieras. No cuenta tampoco con soporte de tipo técnico como computadores y demás elementos que faciliten una labor de revisión y control que por tal razón debe hacer manualmente. Asimismo, nuestro ordenamiento legal exige que detectada una irregularidad cualquiera, lo que normalmente puede hacerse a través de una visita y ya anoté cual era el número de visitadores disponibles, se elaboró un informe que debe ser revisado por el Jefe de División de Inspección, por la División de Revisión, por el Jefe de la Revisión correspondiente y por el Comité de Revisión antes de darle traslado a la sociedad infractora, la cual necesariamente dispone de un tiempo prudencial para contestar. Con base en su respuesta, si es el caso se procede a sancionar, caso en el cual lógicamente se presentan recursos contra la decisión o si la falta es muy grave y está prevista en la ley como causal y no alternativa distinta que permita preservar la continuidad del establecimiento infractor, se puede proceder a la toma de posesión, medida que exige la firma además del Superintendente, del Ministro de Hacienda y Crédito Público" (fl. 443).

6. Se recibieron igualmente testimonios de personas que en el pasado habían ejercido el cargo de Superintendente Bancario, tales como Miguel Aguilera Rogers (fl. 453), Ramón Eduardo Madriñán De la Torre (fl. 461), pero no como testigos de los hechos sino sobre el ejercicio de las funciones. También se escuchó al sucesor del demandante en el cargo quien produjo los actos de intervención conducentes a la liquidación de las empresas.

6.1 El Superintendente Germán Botero De los Ríos declaró así:

"Yo no creo que pudiera, esa fue una de las situaciones complicadas que se presentaron en nuestra legislación positiva; las entidades supervigiladas por la Superintendencia pueden ser objeto de toma de posesión, las otras no obstante lo deseable que pudiera ser el poder adoptar una figura semejante, no lo podían porque la ley no daba autorización para ello y ampliar esta facultad a sociedades del tipo de las aludidas sería abrir una brecha inmensa por la cual cabría intervenir toda clase de entidades que algo tuvieran que ver con el ahorro así fuera remotamente" (fl. 466).

Añadió que estaba ejecutoriada la toma de posesión de Furatena y del Banco Nacional por la Superintendencia y que el desencaje se presenta con alguna frecuencia pero en forma ocasional (fl. 446).

7. Para corroborar sus asertos el demandante aportó el concepto adverso que la Fiscalía rindiera en el proceso del expediente 3717, seguido ante la Sección Tercera del Consejo de Estado contra la Nación por quien se pretendió afectado por la suspensión del servicio bancario como secuela de los hechos del Banco Nacional (fls. 472 - 489).

Con similar propósito se trajeron copias de sendas providencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. La primera, de fecha 2 de septiembre de 1988 proferida en el sumario seguido entre otras personas contra Francisco Morris Ordóñez, donde se le sobreseyó definitivamente del punible de prevaricato por omisión con ocasión de los hechos referidos en el asunto disciplinario (fls. 509 - 544). La segunda, cuya copia corre de folios 547 a 557, aunque en ella se absuelve al demandante no se relaciona con los hechos del Banco Nacional sino con otros entes financieros.

8. Los interesados alegaron así: El demandante con escrito que obra a folios 638 - 647, donde sin nuevos apuntamientos reitera sus peticiones. Lo propio hizo la demandada, en su intervención de folios 609 - 637.

La señora Delegada del Ministerio Público en su intervención, folios 648 - 687, solicita no aceptar las excepciones y fallar desfavorablemente lo pedido. Su opinión, luego de discurrir sobre la filosofía de la potestad disciplinaria y los objetivos de la actuación administrativa de distinguir la acción penal y la disciplinaria, se encamina hacia el estudio de las acusaciones de violación de normas y falsa motivación, lo que la conduce a expresar que la "actividad desplegada por el Superintendente no es demostrativa de un intenso dinamismo tendiente a manifestar en todo momento la regularidad del Banco" (fl. 665); aduce que de las reuniones no existe respaldo probatorio y los hechos 34 y 35 son apreciaciones subjetivas del actor (fl. 665); del estudio de los testimonios concluye que todos admiten que la toma de posesión es medida extrema, pero previamente han debido aplicarse mecanismos correctivos, que no fueron suficientes para "salvar" la entidad, cuyo estado se detectó desde diciembre de 1981: en su opinión, la resolución de toma comprueba la ocurrencia de las causales 1ª, 4ª, 5ª y 6ª del artículo 48 de la Ley 45 de 1923 y condujo a la medida de administración directa para lograr su saneamiento y evitar su liquidación, producida el 31 de agosto de 1982 por mandato del nuevo Superintendente según Resolución 4824. Todo ello le mueve a aseverar que las medidas del demandante no lo fueron porque tan solo dos meses más tarde no se encontraron las condiciones necesarias para lograr el saneamiento.

El concepto en comento se ocupa igualmente de las decisiones discrecionales para señalar que están restringidas a los fines de la norma que las autoriza y la proporcionalidad en relación a los hechos que le sirven de causa, a la motivación en los aspectos de conveniencia y oportunidad de la medida. Que respecto de la empresa Furatena no hay pruebas de la resolución de toma, ni de la visita final, ni de sanciones, ni de los permisos provisionales ni de las reuniones. Sobre las sociedades que el demandado considera ajenas a su vigilancia, con apoyo en los Decretos 971 de 1974, 1970 de 1979 y 1773 de 1973, la Delegada afirma que la Superintendencia estaba facultada para tomar posesión de los negocios y únicamente les impuso multas. Por ello, comparte las conclusiones de los actos acusados y la tesis de la independencia de la acción penal y de la disciplinaria.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver previas las siguientes

CONSIDERACIONES

I. Aspectos Generales

1. La Constitución de 1886 disponía en su artículo 16 que las autoridades de la República estaban instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Su artículo 20 establecía que los funcionarios públicos respondían por la infracción de la Constitución y de las leyes, y por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas. El marco de las obligaciones y de la responsabilidad de las autoridades se definía por la normatividad constitucional, y la derivada de ella, ordinaria o extraordinariamente cuando era posible, y la modalidad de las infracciones cometidas eran la acción, la omisión o la extralimitación de las funciones legales.

2. En forma genérica y consonante con la Constitución desde la vigencia del D.L. 2400 de 1968, que es el estatuto del personal en el servicio público, son deberes de los empleados públicos los descritos en el artículo 6º, como los de "respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución. las leyes y los reglamentos"; desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo", dado que su determinación corresponde también a la Constitución, a la ley y al reglamento; "responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada y de la ejecución de las órdenes que puedan impartir", y "vigilar y salvaguardar los intereses del Estado".

3. Del propio modo las prohibiciones generales establecidas en el Decreto 2400 de 1968 incluyen las de "retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados". A ellas se agrega la previsión del Decreto 2492 de 1975, para conformar el marco ético - jurídico vigente en la época de los hechos.

Se califican como generales, porque las normas de cada destino o actividad pública en particular determinan la especificidad de las facultades y atribuciones de cada empleo y del empleado en concreto, dentro del principio de la atribución o de la potestad dispuesta desde la propia norma superior o desarrollada por la ley o por el reglamento.

4. Los considerandos del Decreto 2733 de 1959 enfatizaban los principios de la actuación administrativa, que luego los artículos 2º y 3º del D. L. 01 de 1984 legalizaron, y que desde 1991 se constitucionalizan en el artículo 209 como propios de la función administrativa. Las actuaciones administrativas a su vez podrían clasificarse según la manera de su ejercicio, en regladas o en discrecionales, caracterizadas las primeras como aquellas donde la norma determina expresamente todas y cada una de las condiciones y consecuencias de su ejercicio; y las segundas, distinguidas porque en el proceso de aplicación de la ley existe una estimación subjetiva de la administración para completar el cuadro legal en un contenido particular.

5. En la estructura de la Administración Nacional las Superintendencias están definidas como "organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público" (artículo 4º del D. L. 1050 de 1968), cuya naturaleza pública y administrativa son indudables. La Superintendencia Bancaria, establecida entre nosotros por la Ley 45 de 1923, con la Ley 57 de 1931 ya era una dependencia del Gobierno encargada de la ejecución de las leyes que se relacionan con los bancos comerciales, hipotecarios, el de la República y todos los demás establecimientos que hagan negocios de esta índole en Colombia (artículo 1º). Luego, sucesivamente, se le fue incrementando y especializando el ámbito de sus funciones, relievantes en este proceso las concernientes a la banca comercial y a los intermediarios financieros.

6. Debe recordarse que la reforma constitucional de 1968 modificó el artículo 32 de la Carta y conservó la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía la encomendó al Estado, que puede intervenir por mandato de la ley en los servicios públicos y privados para racionalizarla y planificarla, a fin de lograr el desarrollo integral. En los aspectos sociales la intervención se concatenó con el fenómeno del pleno empleo y con la política de ingreso y salarios; su objetivo principal fueron la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular.

7. Fue por esa misma reforma de 1968 que se estableció como facultad constitucional del Presidente la prevista en el numeral 14 del artículo 120, para "ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado", fuente de normas expedidas para regular el sistema bancario y de intermediación financiera y de funciones de la Superintendencia Bancaria.

8. El proceso disciplinario, para la época de los hechos de los actos acusados, tenía por objeto "asegurar la legalidad, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, cooperación y eficiencia en los servicios administrativos, mediante la aplicación de un sistema que regula la conducta de los empleados y sanciona los actos incompatibles con los objetivos señalados, o con la dignidad que implica el ejercicio de las funciones públicas" (artículo 130, D. R. 1950 de 1973).

Como proceso, el disciplinario se atribuyó a la autoridad nominadora o al Ministerio Público y se lo caracterizó como administrativo, distinto al penal, sujeto al respeto de las garantías y derechos constitucionales de que trataba el artículo 26 de la Carta Política (actual 29), en cuanto disponía que nadie podía ser juzgado "sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa (principio de legalidad), ante tribunal competente (principio de competencia) y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio (principio del debido proceso)", de tal manera que sanciona los actos incompatibles con los objetivos de los servicios administrativos o con la dignidad correspondiente al ejercicio de las funciones, y su propósito es preservar las cualidades del servicio administrativo en su legalidad, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, cooperación y eficiencia.

La acción disciplinaria se proyecta así sobre la actuación y la función administrativa; por tanto, respecto de las actuaciones, omisiones y extralimitaciones de la autoridad pública o del servidor público, como de sus actos reglados o discrecionales. Empero, no es acto de juzgamiento enteramente discrecional del titular de la acción disciplinaria, porque sus procedimientos están reglados (en sus pasos esenciales de la averiguación, los cargos, los descargos, el período probatorio y la evaluación); la falta disciplinaria debe estar previamente definida en sus elementos objetivos o fácticos y subjetivos o personales (por la Constitución, la ley o el reglamento); la imputación debe subsumirse al grado de culpabilidad dispuesta por el legislador, y la sanción ponderarse y graduarse como la ley lo indique, de suerte que el nivel de discrecionalidad de su titular esté limitado.

El juzgamiento de los autores de las diferentes actuaciones administrativas, difiere según se trate de actos reglados o de actos discrecionales, como adelante se precisará. Lo propio ocurre con el de las omisiones, las actuaciones extemporáneas, las inoportunas, las inconvenientes, las que tienen que ver con el desempeño solícito, eficiente e imparcial, como también la responsabilidad inherente al uso de la autoridad conferida o por las órdenes que pueden impartirse en nombre del Estado cuyo poder público se representa.

9. El proceso contencioso contra las decisiones disciplinarias –cuando no se encuentra legalmente excluido–, lo ejerce la jurisdicción especializada instituida por la Constitución. Como acto de juzgamiento y de control jurisdiccional esta actividad se encuentra reglada porque se encuentra sometida a las limitaciones provenientes del sistema jurídico integrado por la Constitución y la ley, tanto en lo que hace con esa competencia como con el procedimiento determinado por la ley, para el cual es menester observar las garantías del artículo 26 de la Carta de 1886 y el 29 de la presente.

10. Es claro que en el proceso contencioso compete al demandante cumplir la carga procesal de plantear sus acusaciones, la normatividad violada y su forma de vulneración, sin cuya demostración la demanda contra el acto administrativo no puede prosperar. Ello significa igualmente, para los fines de litis como la presente, que debe demostrar los yerros de procedimiento y de juzgamiento en que haya incurrido la autoridad disciplinaria dentro del respectivo trámite.

11. El objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa está definido en vigencia del artículo 82 del Decreto–ley 01 de 1984, –luego de los fallos de inexequibilidad del 16 de agosto de 1984 y del 6 de junio de 1985 y de la reforma del Decreto–ley 2304 de 1989–, como el que consiste en juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas con la salvedad de las que se encuentren legalmente exceptuadas –entre las cuales no se encuentran decisiones como las adoptadas esta vez por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de sus atribuciones disciplinarias constitucionales y legales–.

Por ello, la Sala no declarará las excepciones de falta de jurisdicción y carencia en la acción propuestas por la demanda.

II. Del estudio de los cargos

1. Para su despacho la Sala procederá de conformidad con la lógica de su formulación.

1.1 Para el actor el juzgamiento disciplinario violó las reglas del proceso penal, cuyos textos citó y concretó en no haberlos aplicado al dejar de reconocer los efectos absolutorios de las providencias de la jurisdicción penal ordinaria.

Dicho cargo no procede porque al proceso disciplinario no se le aplican las reglas del juzgamiento penal. Los dos sistemas jurídicos obedecen a reglas propias, tienen objetivos diferentes, como diversas formas de imputación y de culpabilidad, a tal punto que es legalmente factible la existencia de faltas disciplinarias no constitutivas de ilícito penal. Lo anterior es fundamento para sostener que la absolución en la investigación penal no conlleva necesariamente la exoneración de la responsa -
bilidad disciplinaria, cuando la conducta, aunque objetivamente sea similar, se atribuya o impute en grado diverso de culpabilidad.

Es cierto que la jurisdicción ordinaria sobreseyó al demandante del cargo de prevaricato omisivo. Tal punible es un hecho imputable por comisión dolosa, lo que significa que si la conducta disciplinaria omisiva se atribuye a título de culpa, no queda excluido su juzgamiento en este terreno ni se afecta por la absolución que se produzca en el ámbito penal como aconteció con las imputaciones hechas al ex Superintendente Bancario demandante, y por consiguiente, el cargo no prospera.

1.2 Se impugnó la actuación del Ministerio Público porque violó las normas del proceso disciplinario contenidas en el Decreto 1950 de 1973, por interpretación errada y por aplicación indebida de algunos de sus textos, y por quebranto del artículo 18 de la Ley 25 de 1974 y del Decreto 2492 de 1975.

La actuación disciplinaria se puede adelantar por el nominador o por la Procuraduría General de la Nación. Por la época de los hechos juzgados, se ejercía por el nominador dentro de las pautas del reglamento contenido en el Decreto 1950 de 1973 y sus acciones como la del Decreto 2492 de 1975, aplicable al personal civil que prestara sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva. Si el proceso disciplinario lo adelantaba la Procuraduría, utilizaba las reglas de su propia competencia, como la Ley 25 de 1974, y las de administración de personal civil en cuanto fueren compatibles.

En tal contexto este cargo tampoco prospera.

La violación de artículo 18 de la Ley 25 de 1974 se afirma que consistió en declarar la Procuraduría la nulidad procesal en cuanto a un pliego de cargos anterior y propiciar la formulación de otro. El cargo no tiene vocación de prosperidad porque el titular de la acción disciplinaria tiene esa competencia plena para corregir las irregularidades sucedidas en el trámite del proceso, siempre que no menoscabe las garantías constitucionales del investigado, circunstancia final que no acontenció en el caso de autos.

Tampoco prosperan los cargos por la presunta violación del decreto reglamentario. Toda vez que estas acusaciones carecen de sustentación específica en lo relacionado con el artículo 134, que señala los criterios para la determinación de la sanción, como ocurre con las atinentes a la violación del literal f) del artículo 135, que indica una circunstancia agravante y del inciso 2 del artículo 142, que trata de la sanción de faltas graves o de la reincidencia en las leves.

2. Como ya se apuntó, el ámbito de la actividad del Consejo de Estado en acciones como ésta lo señala el demandante en su libelo. En esta ocasión adujo una de carácter constitucional porque la Procuraduría le imputó haber omitido la toma de posesión inmediata de las firmas que allí se mencionan, medida que está reglamentada en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923. En criterio del actor es una medida extrema pero fundamentalmente discrecional, lo cual infiere de su interpretación literal (fl. 302).

La solución del cargo impone referirse a los actos discrecionales, para establecer si en realidad el demandante se hallaba ante una potestad de esa especie, y a su control disciplinario y el jurisdiccional.

2.1. Los Actos Discrecionales

Los fundamentos originales del artículo 48 de la Ley 45 de 1923, que el ex Superintendente Bancario plantea que consagran una facultad discrecional, fueron modificados por el artículo 5º de la Ley 57 de 1931, así:

"El Superintendente, con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puede tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario a que sea aplicable esta ley, en cualquiera de los casos siguientes:

1. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones.

2. Cuando haya rehusado la exigencia que les haga en debida forma de someter sus constancias y sus negocios a la inspección de un revisor de la sección bancaria.

3. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento con relación a sus negocios.

4. Cuando persista en descuidar o rehusar el cumplimiento de una orden del Superintendente debidamente expedida.

5. Cuando persista en violar los estatutos o alguna ley.

6. Cuando persista en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.

7. Cuando tenga un quebranto de su capital que lo reduzca a menos del mínimum exigido por la ley".

La Sala observa, a partir del artículo 5º de la Ley 57 / 31 que la "inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario", es un acto administrativo complejo porque formalmente requiere de la intervención conjunta del Superintendente Bancario y del Ministro de Hacienda y Crédito Público, aunque por la distribución de las competencias en la rama ejecutiva el diagnóstico inmediato de los hechos proceda del primero; y, como declaración administrativa es medida única, señalada para varias hipótesis.

A la "posesión de los negocios" se llega como consecuencia de conductas de lesión o peligro bien específicas atribuibles al ente vigilado, y su finalidad es eminentemente protectora de la confianza pública en el sistema bancario y financiero y de los derechos particulares de los depositantes y usuarios.

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre varias alternativas igualmente justas, que si se ha cumplido dentro de los límites legales resulta necesariamente justa, como por lo demás, lo sería igualmente otra solución o decisión. En ella se nota un componente de valoración de la realidad porque no se obra fuera de su contexto, ni en el mero ámbito de las ideas aunque si en relación con ellas, pues se actúa para incidir en el mundo exterior: el de los hechos concretos y reales. Tal proceso evaluativo de la administración podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad misma, determinar si se ha producido o no el hecho y cómo lo ha sido, ya no puede ser objeto de una facultad discrecional porque no puede quedar al arbitrio de la administración discernir si un hecho se cumplió o no, o determinar que algo ha ocurrido si en verdad no ha sido así.

Todo acto discrecional tiene suficientes elementos reglados como para que no pueda justificarse, de ninguna manera, la abdicación total del control judicial sobre ellos. Esa labor de control judicial externo es un examen que parte y se puede hacer solamente sobre la regularidad exterior del ejercicio de la potestad discrecional, o se desplaza hacia el extremo de su licitud. La otra forma de control se vuelca sobre el fin y se interioriza en el acto para generar la técnica de la desviación de poder, tanto que si la autoridad se aparta del fin condicionante de su potestad, deja de ser legítimo.

De tal suerte, se penetra en el modo o manera de ejercitarse la discrecionalidad a través del control de los hechos sobre cuya base se desplaza y, aunque se acuda a observarla a través de los principios generales, no consiste el control judicial que es por esencia externo al productor del acto, en que el juez sustituya el criterio de la administración por su propio y subjetivo criterio. Si así lo fuere, todo se reduciría a sustituir una discrecionalidad por otra sin avanzar un solo paso en el problema. El control de la discrecionalidad no implica, sin embargo, una negación del ámbito propio de los poderes de mando y de la iniciativa conformadora del poder público, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto por los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión no integra sus funciones, ni la requieren tampoco sus responsabilidades, ni puede justificarse en ningún margen de libertad, que no es posible admitir ante el ordenamiento jurídico que proclama esos valores.

2.2 El artículo 48 de la Ley 45 de 1923, modificado por la Ley 57 de 1931, contiene los elementos externos e internos del acto de posesión inmediata de los haberes y negocios de la entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. Según él, compete al Superintendente y al Ministro de Hacienda y Crédito Público decretarla tras el estudio de los hechos causales. El análisis de la realidad para la aplicación de tal medida consiste en verificar si los hechos constitutivos o tipificadores de las causas que podrían desembocar en ella han sucedido o no, si se trata de eventos pasados como los de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del texto en mención; o si han ocurrido hechos que evidencian peligro en la actividad de la institución bancaria, cuando se trata de la causal 6ª.

En cuanto se trate de la comprobación de realidades escuetas ya ocurridas, no se puede aceptar que la actuación que adelanta la administración sea manifestación de una potestad discrecional, porque la realidad es una sola, así la inflexión verbal utilizada –"podrá" -  conduzca a sostener que se trata de una posibilidad que no se adviene con el papel interventor del Estado en la iniciativa privada, pues de aceptarlo así su labor preventiva y cautelar declinaría, olvidando que es una actividad estatal que no puede cejar y respecto de una actividad privada que materializa un servicio público concedido, y que la iniciativa privada queda limitada, como es obvio, por el interés general.

Pero no puede reconocérsele tal facultad discrecional respecto de los sucesos causales pasados porque no son contingentes; ya son una realidad frente a la cual no le asiste discrecionalidad.

Ocurre que la norma del artículo 48 de la Ley 45 de 1923 no supone alternativas en cuanto a la medida que la administración ha de producir, pues el legislador la ha prefijado como una sola y ha hecho la elección correspondiente: la toma de posesión de los haberes. Ello reduce el campo de maniobra o la competencia de la discrecionalidad de la administración pues la limita a la ponderación de la oportunidad para su adopción.

No se trata tampoco de exigirle a la administración el poder de la adivinación, en absoluto; sino la proyección de los efectos humana y razonablemente previsibles respecto de las realidades que aprecia.

Mas la valoración de la oportunidad de adopción de la medida no está desligada de la finalidad de esas facultades y es aquí donde se conjugan los demás elementos subjetivos y objetivos pregonables del ente vigilado y de su conducta, cuya historia y tradición, –por mandato legal–, está llamada a conocer la Superintendencia sin reticencias y aun con apremio de sus poderes legales. En tal sentido, su actuación tardía, extemporánea, inoportuna, puede resultar desviada, aunque de todos modos actúe.

Y si omite actuar, el juicio disciplinario debe centrarse en la valoración de los hechos y conclusiones que por entonces la condujeron a obrar como lo hizo, o a abstenerse de hacerlo: es juzgar su elección. No se puede juzgar al administrador o servidor público por hechos que no conoció y no estuvieron a su alcance, ni por los sucedidos una vez extinguido su mandato. Recuérdese que no se trata de suplantar el estudio de los hechos realizado por la Administración por el análisis a posteriori del juez o de otra persona, ni de suplantar una discrecionalidad con otra, o contraponer un criterio frente a otro, sino de comparar los actos, las extralimitaciones y las omisiones de la administración con sus facultades: sopesar el ejercicio de la autoridad a través de sus propias huellas.

2.2.1 El sancionado, sus colaboradores más cercanos el propio ex Presidente de la República, en quien reposaban constitucionalmente facultades propias para ejercer la intervención necesaria en las actividades de las personas jurídicas o naturales que tuvieran por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos del ahorro privado (numeral 14, artículo 120 de la C. N. de 1886), coinciden en señalar la drasticidad de la medida conocida como toma de posesión de haberes de Institución vigilada. Esto puede ser cierto, aunque resulte en su momento necesaria e inevitable, como extrema, porque desplaza el protagonismo del particular por el estatal y en el trasfondo se columbran la incuria del particular y la indolencia e ineficacia de la administración misma, pero precisamente está contemplada por el legislador para proteger la colectividad y no como galardón al defraudador, sin menoscabo de otras medidas legales, si se quiere más benignas, en cuanto se adopten oportunamente para precaver el insuceso.

Los ex Superintendentes que declararon expresaron cómo la experiencia de las intervenciones pretéritas había sido la liquidación de las empresas, lo cual evidencia deficiencias en las funciones de control, de inspección y vigilancia que no se cumplen a cabalidad con un criterio preventivo, porque cuando se tomaron los correctivos la situación resultaba insostenible e insalvable.

Aparte de las consideraciones del Ejecutivo sobre las debilidades del régimen legal que permitió el acceso de personas inescrupulosas a tan delicada como sensible actividad para la comunidad, para la Sala el cuestionamiento del agente disciplinario en su proceso no consistió en replicarle al demandante, como estima que lo ha hecho la Procuraduría, haber omitido tomar posesión de los haberes y negocios del ente bancario, –que para el momento de los cargos y de los actos acusados ya se había dispuesto, tanto como su liquidación, por el nuevo gobierno–, sino valorar la eficacia de las empleadas a cambio, que realmente fue como actuó hasta antes de la expedición de la Resolución número 3259 del 25 de junio de 1982 (fls. 263 - 273), donde dispuso tomar posesión de los negocios del Banco Nacional "para administrarlos y suspender el mal manejo de la entidad (...) hacer esfuerzos para encauzarlo dentro de una corriente sana de créditos, (...) y devolverlo cuando el Banco cumpla las condiciones y requisitos que el Superintendente Bancario considere necesarios para garantizar plenamente los intereses del público y la estabilidad de la Institución que se encontraba afectada" (fl. 9 del citado acto y 271 del expediente), y porque la liquidación del banco la determinó el nuevo Gobierno Nacional (Resolución No. 4824 del 31 de agosto de 1982, fls. 274 - 275).

Es decir, se trata de sopesar el efecto de los mecanismos y medidas legales utilizados, inspirados en el correcto ejercicio de la actividad bancaria respecto de la cual son innumerosas las disposiciones administrativas expedidas por el legislador, el ejecutivo y la propia Superintendencia Bancaria, en aspectos tales como las operaciones activas y pasivas, los límites de endeudamiento, las garantías; los asuntos y controles contables, documentales, de balances, de inspección y de vigilancia, y del específico poder punitivo administrativo de la entidad administrativa, para citar algunos de entre los más trascendentales; que no obstante permitió las prácticas inseguras, algunas abiertamente contrarias a la legalidad y a los reglamentos, y evidencian en criterio del Ministerio Público el descuido frente a la misión que el legislador le ha encomendado a la entidad en cuya cabeza se encontraba el demandante.

En dicho análisis debe entenderse que finalmente al actor adoptó la medida pareció constatar en su gravedad a partir del 23 ...de 1982 cuando se devolvió el canje del Banco Nacional aunque la soportó en los hechos antes re... antecedente inmediato de la liquidación ocurrida luego del retiro del actor como Superintendente Bancario.

Si el propio actor en su opinión de no adoptar esa medida y no la acogió... la realidad de los hechos se la impuso desde del... cuando los restantes partícipes de la actividad... entre ellos el propio Emisor, no respaldaron al Banco Nacional, fue porque a su juicio pensó que... oportunas y eficaces las otras que tenía a su... fue su elección y por ella se le juzgó disciplinariamente.

Pero obró culpable el resultado final conocido, sino porque: ...antes de la toma, el desconocimiento repetido... inexcusable cumplimiento que regían la actividad y desatendió el peligro incubado por tales prácticas, en potencia y luego desencadenado; permitió la burla de reglas de inspección y vigilancia de la actividad bancaria y faltó a su misión interventora; segundo, porque el diagnóstico de los hechos antes del mes de junio de 1982 no se compadecía con la gravedad de la realidad existente, ni con la verdadera casualidad de los hechos observados, ni con la mensura de su extensión, ni con la hondura de sus repercusiones, pero ni siquiera con el balance de la ineficacia de las medidas aplicadas, ya para entonces claramente superficiales; y entre tanto, al no dirigir la toma de haberes del ente bancario, permitió soslayar las normas que posteriormente aplicó fundado en los mismos supuestos.

No escapa a la Sala que la administración debe proceder para el cumplido efecto de sus facultades dentro de los senderos legales, tanto en sus funciones como en sus trámites, porque ni el aumento de los entes que debía vigilar, ni el hecho económico que desde diciembre de 1981 fue creciente hasta el desbordamiento y el colapso del banco, fueron súbitos, ni sorpresivos, obedecieron a circunstancias irresistibles por lo imprevisibles. Ante la calidad personal del demandante y su trayectoria en la propia entidad, así como la de sus inmediatos colaboradores, –testigos en éste–, por cuyo currículo y versación en ciencias jurídicas, como la de sus colaboradores en las económicas, contables y financieras, además de la capacidad técnica de los diferentes niveles de la Superintendencia, resulta menos creíble que le parecieran normales, corrientes y seguras las prácticas de las instituciones vigiladas y que tan solo el día de la toma de posesión dejaran de serlo, pues esa situación no irrumpe sino que concatena con el pasado: la época que precisamente él debía vigilar.

Tampoco la proyección de los efectos del estado económico del Banco entre enero de 1982 y el día de la parálisis (en junio de 1982), exigía a tan capacitado grupo un esfuerzo extraordinario para concebirla. Son antecedentes que se subsumen dentro de la preceptiva del artículo 48 de la Ley 45 de 1923, instrumento que no se utilizó antes del 25 de junio de 1982. La exculpación fundada en la discrecionalidad no resulta aceptable porque tenía el Superintendente facultad discrecional para definir los motivos causales de la medida definida legalmente y era una realidad incuestionable la precaria situación económica de la entidad bancaria, la inseguridad de sus prácticas y las burlas a las reglas de la actividad y a los propios mandatos de la Superintendencia Bancaria, que fue laxa.

De otra parte, no existe dentro del proceso disciplinario y en el expediente de este proceso, la prueba de haberse sometido la adopción de la medida de toma de posesión a consideración del Ministro de Hacienda antes del 25 de junio de 1982, porque las restantes medidas por hallarse dentro de la órbita propia de las facultades del Superintendente no debían ni tenían que someterse al conocimiento y aprobación del ente tutelar ni del Presidente, pero cuya ineficacia ya era palmaria.

2.3 El demandante actuó con culpa. Dicha conducta fue producto de un error en el obrar, bien por imprudencia, impericia, negligencia, falta de previsión o confianza infundada en la ineficacia del hecho o acto en lo concerniente con la aplicación de sus atribuciones frente a los sucesos que aquejaban la vida económica del Banco Nacional y de la empresa Furatena, y por ello debía responder disciplinariamente. Para la Sala el caudal probatorio no contiene medios demostrativos de su exculpación, ni probanzas que desvirtúen las conclusiones de la Procuraduría porque resultaran contrarias a la objetividad y materialidad de los hechos.

2.4 En lo que atañe con la sanción impuesta el cargo no prospera. Ya fueron desestimadas las acusaciones fundadas en las violaciones del código penal y las del decreto reglamentario, y como no fue impugnada la regla de la Ley 25 de 1974 que permite a la Procuraduría General de la Nación terminar el proceso disciplinario con la solicitud de destitución como la más grave sanción [lit. d), artículo 14], y el cargo de falsa motivación de los actos acusados no encuentra apoyo en el proceso como para decir que se sustentaron en hechos inexistentes o contrarios a la realidad, habrá de tenerse por infundada dicha acusación.

3. Por último, en lo que respecta con la violación de los artículos 266 y 500 del Código de Comercio y la de los decretos reguladores de las atribuciones de la Superintendencia Bancaria porque su inspección competía a la Superintendencia de Sociedades, la Sala agregará que como lo expuso la Procuraduría en las resoluciones acusadas y lo dicen el testimonio del ex Presidente de la República y la intervención procesal del Delegado del Ministerio Público, las funciones de las citadas Superintendencias para la época de los hechos no se llevaban por el esquema original del Código de Comercio (Decreto–ley 410 de 1970), aunque conservaban la distinción de su especialidad en cuanto al objetivo social de las empresas, por lo cual los interesados en burlar los controles estatales establecían sociedades comerciales que formalmente escaparan al control de la Superintendencia de Sociedades, con un objeto social que a primera vista las alejaba del control de la Superintendencia Bancaria, y de facto se dedicaban a la intermediación financiera, elementos de juicio que militan en principio para exculpar al ex Superintendente Bancario pero únicamente hasta el momento en que les impuso sanciones, porque a partir de entonces las consideró bajo su égida jurídica y en concordancia con ello le correspondía promover las acciones legales condignas con las modalidades y gravedad de los hechos, y si los mecanismos jurídicos a su alcance eran insuficientes, recomendarle al Ejecutivo los que fuesen apropiados para la protección del interés de la colectividad y de lo usuarios.

No existe en el plenario demostración de su actividad en este campo, de modo que permita apreciar la debida diligencia suya en ese punto, por manera que las resoluciones disciplinarias no podrán infirmarse.

En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

Deniéganse las súplicas de la demanda promovida por el doctor Francisco Morris Ordóñez contra las resoluciones números 046 del 15 de junio de 1985 y 0828 del 29 de octubre de 1985, emanadas de la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 19 de octubre de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA     JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(PRESIDENTE)

CLARA FORERO DE CASTRO     ALVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO       DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

(AUSENTE)

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA.