EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Naturaleza / HERMENEUTICA JURIDICA
La excepción de inconstitucionalidad, prescrita por el artículo 4o. de la Constitución - 215 de la anterior Carta Política - consiste en la inaplicación que hace un funcionario u órgano administrativo o judicial, de la disposición aplicable al caso, por considerarla insconstitucional para proferir su decisión con fundamento en la Constitución. La disposición inaplicada subsiste pero en el caso específico, es reemplazada por la de carácter constitucional. Por consiguiente, la excepción de inconstitucionalidad es un criterio de hermenéutica jurídica que permite al funcionario u órgano, judicial o administrativo, preferir una disposición constitucional sobre otra posterior de inferior jerarquía para proferir su decisión en un caso determinado. De donde se deduce que su efecto no es genérico sino específico y que por lo mismo, se agota con la decisión.
SENTENCIA DE TUTELA - Cumplimiento / DERECHO AL TRABAJO / EMPLEO DE CARRERA / DERECHO - PREFERENCIAL
Como la persona primeramente designada en un caso de carrera la ejerce con base en un acto que se reputa y válido, mientras no sea suspendido o anulado por el órgano competente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no está vacante como para que en él pueda ser designada la persona que ocupó el primer puesto en el concurso realizado para proveerlo y que obtuvo sentencia favorable de la Corte Constitucional. Existe a este respecto, una imposibilidad jurídica para designarla en el mencionado cargo. Én consecuencia, con el objeto de cumplir la sentencia proferida por la Corte Constitucional, la persona en cuyo favor se decidió la acción de Tutela, según el artículo 48 del Decreto - Ley 2400 de 1968, tendrá "derecho preferencial" a ser designada, cuando esté vacante, el cargo para el cual concursó, o en otro de igual categoría que exista o se cree posteriormente.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Santafé de Bogotá., trece de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)
Consejero Ponente: Doctor Humberto Mora Osejo
Radicación No. 464
Referencia: Consulta del Departamento Administrativo del Servicio Civil, relacionada con los efectos de la acción de tutela (inaplicación del art. 2o. de la resolución 350 de 9 de julio de 1982 y el art. 210 del Decreto 1950 de 1973).
Se absuelve la consulta que el señor Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil hace a la Sala en los siguientes términos textuales:
"Toda vez que la Acción de Tutela es una institución de reciente creación constitucional, y sobre sus efectos no existen antecedentes jurisprudenciales ni doctrinarios distintos de los contenidos en las sentencias que para cada caso en particular ha proferido la Corte Constitucional, éste departamento requiere tener la claridad respecto de los que, en materia de administración de personal y específicamente sobre carrera administrativa, debe producir la reciente sentencia proferida el 19 de junio de 1992 por la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, dentro del expediente T - 298.
Dicen los puntos 2o. y 3o. de la parte resolutiva de la citada sentencia:
"SEGUNDO. Ordenar la inaplicación del parágrafo del artículo 2o. de la Resolución 350 del 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto reglamentario 1950 de 1973 por ser incompatibles con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
"Tercero. Conceder la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y su derecho fundamental al trabajo al señor......". y, en consecuencia, ordenar al instituto..... por medio de su Gerente General que en el término de un (1) mes a partir de la notificación de esta Sentencia, proceda a nombrar al mencionado señor en el cargo para el cual se presentó a concurso público y ocupo el primer lugar".
De acuerdo con la decisión contenida en los puntos segundo y tercero de la Sentencia, se consulta:
a) la inaplicabilidad de las disposiciones 'allí citadas debe tener efectos erga ommes o, por el contrario, sólo se surtirán con relación al caso objeto de la acción de tutela concedida?
b) El ordenarse, por parte de la Corte Constitucional, la inaplicación de unas normas conlleva necesariamente a que el Gobierno Nacional deba proceder a derogarlas o a modificarlas, según el caso?
c) Esta decisión de inaplicabilidad de las normas debe producir los mismo efectos de la declaratoria de nulidad que por violación a la Constitución o la ley ordena la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?
d) De otra parte y teniendo en cuenta la decisión de la Corte Constitucional, se consulta igualmente, cómo debe proceder la administración respecto de la persona que en virtud de un concurso y sin haber ocupado el primer puesto en el mismo es nombrada en un cargo de carrera?. Debe revocarse dicho nombramiento?; o demandarse al acto de nombramiento ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional?.; o debe mantenerse a dicho empleado en el cargo?".
Como el proyecto de concepto presentado a la consideración de la Sala por el señor Consejero doctor Javier Henao Hidrón no fue aprobado, se dispuso pasar la consulta al nuevo ponente.
LA SALA CONSIDERA:
1º.) La acción de tutela, instituida, por el artículo 86 de la Constitución, tiene por objeto proteger los derechos fundamentales reconocidos expresamente por la misma Carta.
Procede, contra las actuaciones u omisiones de las autoridades que infrinjan cualquiera de esos derechos en contra de determinadas personas. Pero no es posible intentarla cuando la omisión o la actuación puede controvertirse ante una de las jurisdicciones del país ni, afortiori, contra las providencias judiciales.
Sin embargo, aunque exista posibilidad de otra acción, es posible promover la de tutela, con carácter transitorio, para impedir un perjuicio irreparable. El Decreto 2591 de 1991 lo define como el que sólo puede ser satisfecho mediante indemnización. Como los actos administrativos, según la Constitución (artículos 237 y 23 8), pueden ser suspendidos o anulados por los órganos competentes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no están en posibilidad de producir perjuicios irreparables, tampoco procede contróvertirlos mediante acción de tutela.
En consecuencia, la acción de tutela es residual o complementaria de las jurisdicciones del país y tiene por objeto específico proteger derechos personalísimos, reconocidos expresamente como fundamentales por la Constitución, que no pueden hacerse valer o reconocer mediante otra acción. De este modo la acción de tutela armoniza con las demás que proceden ante las jurisdicciones del país y hace posible controvertir, breve y sumariamente, las actuaciones y omisiones de las autoridades por violación de derechos fundamentales, prescritos por la Constitución, que por su carácter personal, sin directo significado económico, antes no se protegían mediante acción.
2o.) En el caso objeto de consulta, la Corte Constitucional, mediante sentencia de 19 de junio de 1992, resolvió "ordenar la inaplicación del parágrafo del artículo 2o. de la resolución 350 de 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 por ser incompatibles con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución" (ordinal 2) y conceder al actor "la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y a su derecho fundamental al trabajo" y, en consecuencia, ordenó al correspondiente funcionario que, en el término de un mes, contado desde la fecha de notificación de la sentencia, nombre al actor "en el cargo para el cual se presentó a concurso público y ocupó el primer puesto: "(ordinal 3o).
Según el contexto de la consulta, se pregunta sobre los efectos de la decisión de no aplicar, por inconstitucionales, las disposiciones a que se refiere el ordinal 2o de la parte resolutiva de la mencionada sentencia y acerca de lo que la administración deba resolver, ante la orden, dispuesta por el ordinal 3o. del mismo fallo, de incorporar en un determinado cargo de carrera a quien obtuvo el primer puesto en el concurso realizado para proveerlo, en relación con la persona que lo ejerce a consecuencia del mismo concurso, sin que hubiera obtenido el primer puesto y sin que la Corte Constitucional declarara - o la jurisdicción de lo contencioso administrativo que, en rigor jurídico, según la Constitución y la ley es la competente la nulidad de su nombramiento.
3o.) La Sala considera que la Corte Constitucional ordenó no aplicar el parágrafo del artículo 2o. de la Resolución 350 de 9 de julio de 1982 y el artículo 210 del Decreto 1950 de 1973 por estimar que contrariaban el artículo 13 de la Constitución; Que esta disposición constitucional es de superior jerarquía y posterior a la resolución y al decreto mencionados y que, en consecuencia, si la Corte Constitucional consideraba que estos eran contrarias a aquella, en lugar de disponer su inaplicación, debió considerarlos subrogadas por la Constitución; pues, como verifica y transcribe el artículo 9o de la ley 153 de 1887, "La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o su espíritu, se desechará como insubsistente".
4o.) La excepción de inconstitucionalidad, prescrita por el artículo 4o. de la Constitución - 215 de la anterior carta política - consiste en la inaplicación que hace un funcionario u órgano, administrativo o judicial, de la disposición aplicable al caso por considerarla inconstitucional para proferir su decisión con fundamento en la Constitución. La disposición inaplicada subsiste, pero en el caso específico, es reemplazada por la de carácter constitucional. Por consiguiente, la excepción de inconstitucionalidad es un criterio de hermenéutica jurídica que permite al funcionario u órgano judicial o administrativo, preferir una disposición constitucional sobre otra posterior de inferior jerarquía para proferir su decisión en un caso determinado. De donde se deduce que su efecto no es genérico sino específico y que, por lo mismo, se agota con la decisión.
En el caso objeto de consulta, aunque la sentencia de la Corte Constitucional de 19 de julio de 1992 resolvió, en el ordinal 2o., "ordenar la inaplicación del parágrafo del artículo 2o. de la Resolución 350 de 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto reglamentario 1950 por ser incompatible con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución", en realidad, según el artículo 4o. de la Constitución, la excepción de inconstitucionalidad sólo podía surtir efectos en la misma sentencia. - proferirla, no con fundamento en las disposiciones inaplicadas, sino en el artículo 13 de la Constitución. Además, la excepción de inconstitucionalidad produjo todos sus efectos en la sentencia v no requiere, por lo mismo, actos de obedecimiento o cumplimiento posterior.
5o.) Según el contexto de la consulta, la sentencia, de la Corte Constitucional de 19 de julio de 1992 ordenó designar en un cargo de carrera a la persona que obtuvo el primer puesto en el correspondiente concurso, sin que hubiere declarado la nulidad del acto por el cual otro de los concursantes fue nombrado en el mismo cargo de carrera.
Como la persona primeramente designada en un cargo de carrera la ejerce con base en un acto que se refuta válido, mientras no sea suspendido o anulado por el órgano competente de la jurisdicción de los contencioso administrativo, no está vacante como para que en el pueda ser designada la persona que ocupó el primer puesto en el concurso realizado para proveerlo y que obtuvo sentencia favorable de la Corte Constitucional. Existe, a este respecto, una imposibilidad jurídica para designarla en el mencionado cargo.
En consecuencia, con el objeto de cumplir la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 19 de junio de 1992, la persona en cuyo favor se decidió la acción de tutela, según el artículo 48 del Decreto - ley 2400 de 1968, tendrá "derecho preferencial" a ser designada, cuando esté vacante, en el cargo para el cual concursó, o en otro de igual categoría que exista o se cree posteriormente.
Transcríbase, en sendas copias auténticas a los señores Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala, Javier Henao Hidrón, con salvamento de voto, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo
Elizabeth Castro Reyes, Secretaria
Autorizada su publicación el 21 de octubre de 1992
SENTENCIA DE TUTELA - Cumplimiento / REVISION DE SENTENCIA DE TUTELA - Efectos / DERECHO AL TRABAJO / (Salvamento de Voto).
La inaplicabilidad de las disposiciones citadas en la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional - Exp. T - 298 - (se refiere al artículo 210 del Decreto 1950 de 1973 y al parágrafo del artículo 2o. de la Resolución 350 de 1982, solo se surtirán con relación al caso específico objeto de la acción de tutela. La inaplicación de las normas citadas, ordenada por una Sala de Revisión de tutela de la Corte Constitucional, no conllevan necesariamente a que el Gobierno Nacional deba proceder a derogarlas o modificarías, pero si deben ser interpretadas por las autoridades públicas encargadas de proveer empleos de carrera administrativa, en el sentido y con los alcances establecidos en la jurisprudencia respectiva. La inaplicabilidad de normas ordenada por la Corte Constitucional en ejercicio de la atribución de revisar fallos de tutela en ningún caso puede producir los mismos efectos atribuidos por la Constitución y la ley a la declaratoria de nulidad de actos administrativos, cuya competencia por la jurisdicción de lo contenciosos administrativo es exclusiva y excluyente. La entidad pública nominadora debe, dentro del plazo señalado en la sentencia, proceder a nombrar en el cargo respectivo a quien ocupó el primer lugar en el concurso y obtuvo la protección
SALVAMENTO DEL VOTO DEL DR. JAVIER HENAO HIDRON
Ref: Consulta sobre los efectos de la acción de tutela. Radicación No. 464
Con el debido respeto incluyo como salvamento de voto, la ponencia que presenté a la consideración de la Sala de Consulta. Dice así:
1. La Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991, creó con el nombre de "Acción de Tutela", un derecho público subjetivo que habilita a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y, en ciertos casos, también por particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecta grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
2. Convertida en el artículo 86 de la Constitución Política, el desarrollo legislativo de la acción de tutela se hizo mediante el Decreto - ley 2591 de 1991, de conformidad con el cual la "eventual revisión" de las sentencias de tutela que corresponde a la Corte Constitucional, se hará mediante Salas integradas por tres magistrados designados del seno de aquella Corporación.
3. Fue precisamente la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional la que, con fecha 19 de junio de 1992, por mayoría de votos profirió la sentencia de tutela cuyos alcances son materia de la consulta, en lo concerniente a la inaplicabilidad de las normas allí citadas y al tratamiento que debe darse a la persona que sin haber ocupado el primer puesto en un concurso, es nombrada en un cargo de carrera y luego el ganador del concurso obtiene de la autoridad judicial la protección de su derecho de trabajo.
Por medio de dicha sentencia, la Sala Séptima de Revisión resolvió "ordenar la inaplicación", o mejor, ella misma inaplicar dos normas jurídicas (el artículo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el parágrafo del artículo 2o. de la Resolución 350 de 1982) con el fin de conceder la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y de su derecho fundamental al trabajo a una persona natural que obtuvo el primer puesto en un concurso organizado por una entidad pública, no obstante lo cual ésta había nombrado a otro de los candidatos, en ejercicio del poder discrecional que le otorgaban las disposiciones mencionadas para designar ,la una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formada por concurso abierto".
Como fundamento del fallo precitado, la respectiva Sala de Revisión consideró que el margen de discrecionalidad de que goza el nominador no puede ser tan amplio, que pueda dar lugar a un tratamiento discriminatorio, pues en tal caso se estaría contrariando el artículo 13 de la Constitución. El trato diferente - precisó - debe ser objetiva y razonablemente justificado.
Y agregó: "Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad".
O en otros términos: "La igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable". debiendo guardarse la debida proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
Por consiguiente concluyó la Sala de Revisión - , en tratándose de concursos públicos para acceder a un cargo, el criterio principal que debe aplicarse es el de la "eunomía" o ley del mejor, según la cual, los méritos personales determinan quien será el opcionado para ejercer las funciones públicas. Y si la entidad estatal no puede proveer el empleo por ascenso debe asumir la carga de la prueba y de la argumentación para no respetar la situación diferencial que se presenta entre los candidatos elegibles.
Fue así como la autoridad judicial ordenó a la respectiva entidad pública que procediera a nombrar al titular de la acción de tutela en el cargo para el cual se presentó a concurso y ocupó el primer lugar.
4. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, con la finalidad de conceder al actor de la acción de tutela la protección de su derecho a la igualdad de oportunidades y de su derecho fundamental al trabajo, resolvió como cuestión previa y con efectos para el caso concreto, inaplicar las disposiciones que específicamente regulan la provisión de empleos de carrera administrativa, es decir que, el artículo 210 del Decreto 1950 de 1973, norma ésta que reglamenta los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 sobre administración del personal civil y la Resolución 350 de 1982 parágrafo del artículo 2o., emanada del Departamento Administrativo del Servicio Civil y que, básicamente, reproduce el precepto contenido en el artículo 210 del Decreto primeramente citado. Aunque cabría preguntarse: la inaplicación del Decreto y de la resolución se debe a que estas normas se consideran inconstitucionales? entonces en este evento se debió decir que fueron subrogadas por la nueva Constitución. Más si se trataba únicamente de interpretarlas en consonancia con la nueva Constitución, partiendo del presupuesto de que su tenor literal no es violatorio de la "norma de normas", entonces porqué se las inaplica?.
En esencia, en las normas inaplicadas se dispone: "cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formada por concurso abierto (...... ). Hecho uno o varios nombramientos, el grupo se reintegrará con los nombres de la lista general que sigan en orden descendente".
Dado que la Constitución de 1991 conserva como competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, otorgando la titularidad al Consejo de Estado, el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, por una parte (ibídem) artículo 237 - 3); y que, por otra parte, las sentencias de la Corte Constitucional solamente tienen efectos generales o erga omnes cuando son pronunciadas por la Corporación en pleno, en ejercicio de la potestad de guardar la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241, ibídem), resulta evidente que los fallos de tutela, mediante los cuales se procura hacer efectiva la protección y aplicación de aquellos derechos humanos considerados como fundamentales, tienen un alcance reducido al derecho que ha sido objeto de amenaza o violación y, por tanto, la inaplicación de normas, a manera de una excepción de inconstitucionalidad, únicamente puede producir efectos jurídicos en un determinado procedimiento de tutela.
Se infiere, por tanto, que el artículo 210 del Decreto 1950 de 1973 y el parágrafo del artículo 2o. de la resolución 350 de 1982, íntimamente relacionados entre si, conservan su vigencia y efectos jurídicos. Pero en los sucesivo deben ser interpretados de conformidad con los términos y alcances de la sentencia proferida por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, por cuanto es de la esencia de la "eventual" revisión de fallos de tutela, la unificación de la jurisprudencia constitucional, con el fin de que ella sirva de guía en la defensa y aplicación de los derechos fundamentales de la persona.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, se responde:
a. La inaplicabilidad de las disposiciones citadas en la sentencia de tutela proferida el 19 de junio de 1992 por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en el Expediente T - 298 (se refiere al artículo 210 del Decreto 1950 de 1973 y el parágrafo del artículo 2o. de la resolución 350 de 1982), sólo se surtirán con relación al caso específico objeto de la acción de tutela.
b. La inaplicación de las normas citadas ordenada por una Sala de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, no conlleva necesariamente a que el Gobierno Nacional deba proceder a derogarlas o modificarlas, pero si deben ser interpretadas por las autoridades públicas encargadas de proveer empleos de carrera administrativa, en el sentido y con los alcances establecidos en la jurisprudencia respectiva.
c. La inaplicabilidad de normas ordenada por la Corte Constitucional en ejercicio de la atribución de revisar fallos de tutela, en ningún caso puede producir los mismos efectos atribuidos por la constitución y la ley a la declaratoria de nulidad de actos administrativos, cuya competencia por la jurisdicción contencioso administrativa es exclusiva y excluyente.
d. La sentencia proferida por una Sala de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, como toda sentencia ejecutoriada, es de obligatorio cumplimiento. La entidad pública nominadora debe, por tanto, dentro del plazo señalado en la sentencia, proceder a nombrar en el cargo respectivo a quien ocupó el primer lugar en el concurso y obtuvo la protección judicial de su derecho al trabajo.
En cuanto al empleado que sin haber ocupado el primer puesto en el concurso fue nombrado en un cargo de carrera, es de advertir que su nombramiento no ha sido controvertido judicialmente y que acerca del mismo, nada dispuso la sentencia a que se alude. Ahora bien: si dicho empleado se encuentra debidamente inscrito en el escalafón, le son aplicables el Decreto - Ley 2400 de 1968, artículo 48 y su reglamentación contenida en el Decreto 1950 de 1973, artículo 244 numeral 4. Por consiguiente adquirió el derecho a ser nombrado sin solución de continuidad en otro empleo de carrera, equivalente tanto en las funciones como en las calidades exigidas para su desempeño, que se encuentre vacante u ocupado por un empleado provisional; en caso de que no sea posible su designación por no haber empleo o por no existir en las condiciones anotadas, deberá ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes, en el primer empleo de carrera, similar, que se cree o en el que se produzca - vacante definitiva.
Santafé de Bogotá, trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y dos 1992.
Javier Henao Hidrón.
