CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
CONSULTA No.532. FECHA 30 de agosto de 1993.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
DESCRIPTOR - Restrictor:
SERVICIO NACIONAL DE SALUD / PLANTA DE PERSONAL - Clasificación / EMPLEADO PUBLICO / TRABAJADOR OFICIAL / JUNTA DIRECTIVA - Facultades / CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO
TESIS: El artículo 26 de la Ley 10a. de 1990 clasifica el personal al servicio de las entidades oficiales vinculadas al sector salud. Esta clasificación comprende empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, como también trabajadores oficiales. Los trabajadores oficiales son las personas que desempeñan cargos no directivos, para el mantenimiento de la planta física hospitalaria y para prestar servicios generales, en las entidades oficiales encargadas de los servicios de salud. El Decreto 1335 de 1990 reglamentó el artículo 27, inciso 3o., de la Ley 10a. de 1990 y definió la naturaleza y las funciones de los cargos en las entidades oficiales para prestar los servicios de salud. La clasificación del personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales está prescrita por el artículo 26, parágrafo de la misma ley. En consecuencia la definición y clasificación de las funciones en los servicios de salud y la clasificación del personal son dos tareas diferentes, provenientes de distintas disposiciones de la ley 10a. de 1990. Según el inciso final del parágrafo del artículo 26 de la citada ley, las juntas directivas de los establecimientos públicos deben clasificar su personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales, teniendo en cuenta los criterios que al efecto determina la primera parte de la misma disposición. Los estatutos en los cuales se debe efectuar la clasificación del personal son los que expiden las juntas directivas de dichas entidades, aprobados, según el caso, por el gobierno nacional, departamental o municipal. La Constitución regula la función pública. En los casos no determinados por la misma Carta, defiere a la ley prescribir el régimen del personal de los empleados de carrera, de período y de libre nombramiento y remoción, como también el de los trabajadores oficiales. La clasificación del personal, entre empleados públicos y trabajadores oficiales, debe realizarse con fundamento en la ley que determine la manera de efectuarla. Las "instituciones", a que se refiere el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990, son las entidades oficiales que prestan los servicios de salud, a las cuales alude el inciso 1o. de la misma disposición, es decir, el Ministerio de Salud, las entidades territoriales y los establecimientos públicos de todos los niveles. Los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, si algunos empleados gozan de los beneficios pactados en una convención colectiva de trabajo vigente, ellos subsisten y deben hacerse efectivos mientras rija la convención.
Autorizada la publicación el 25 de marzo de 1994.
CLASE DE PROVIDENCIA: Consulta
REFERENCIA ANALES: T
SALA O SECCION: Sala de Consulta.
PROCEDENCIA: Min. Salud.
PONENTE: Dr. HUMBERTO MORA OSEJO.
FUENTE FORMAL: Ley 10 de 1990, Decreto 1335 de 1990.
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).
Consejero Ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.
Referencia: Radicación No. 532. Consulta sobre clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud.
Se absuelve la consulta que el Señor Ministro de Salud hace a la Sala en los siguientes términos:
"Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, se pregunta:
1. ¨Cuál es la disposición legal vigente en materia de clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Sector Salud: el Decreto 2127 de 1945, el Decreto 1042 de 1978 o la Ley 10 de 1990?
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10/90, es posible predicar que tanto en este Ministerio y en las demás entidades de dirección u organización del sector salud como en las prestadoras de servicios, coexisten empleados públicos y trabajadores oficiales o esta clasificación únicamente puede aplicarse para los organismos prestadores de servicios aunque el comienzo del artículo exprese que es "... para la organización y prestación de los servicios de salud."?
3. Conforme al parágrafo del artículo 26 de la Ley 10/90 sólo son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en la mismas instituciones? o lo son por otros grupos clasificatorios, y en dado caso cuáles, y con base en cuál disposición?
4. Estando expresamente señalados en el Decreto 1335 de 1990 los empleos que corresponden a los grupos de mantenimiento hospitalario y de servicios generales, pueden en aplicación de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 10/90 entenderse que existen otros empleos no pertenecientes a estos grupos sobre los cuales pueda predicarse su condición de trabajadores oficiales?
5. La segunda parte del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10/90 significa que los establecimientos públicos precisarán exclusivamente las actividades que pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo o sea por trabajadores oficiales, dentro de los grupos de ley; o pueden clasificar, y además sin sujeción a los grupos establecidos en la ley (mantenimiento y servicios generales)?
6. Al consagrase en el inciso final del artículo 26 de la Ley 10/90 que los establecimientos públicos precisarán en sus respectivos estatutos qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, qué debe entenderse por precisar? y a qué clase o tipo de estatutos se refiere la disposición?
7. Con fundamento en la Constitución Nacional y en las leyes, quién o quienes tiene(n) facultades de carácter clasificatorio?
8. Cuando el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10/90 establece que son trabajadores oficiales, quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales, en las mismas instituciones: la expresión ". en las mismas instituciones", se refiere a las hospitalarias, o a las mismas instituciones relacionadas en el comienzo del artículo del que forma parte el parágrafo (Nación, entidades territoriales, descentralizadas)?
9. En el evento de que existan servidores que correspondan a la categoría de empleados públicos de acuerdo con la clasificación que hizo la Ley 10/90, y que estuvieren gozando de beneficios pactados en convenciones, en razón a que equivocadamente fueron considerados trabajadores oficiales, ¨cuál sería su situación legal frente a estos beneficios, considerando que existen disposiciones que prohiben el desmejoramiento salarial y prestacional, y la aplicación de convenciones colectivas a empleados públicos?
En los anteriores términos dejo expuestas a la Sala las inquietudes, que seguramente se solucionarán con las luces jurídicas de los Honorables Consejeros de Estado".
1o.) La Ley 10 de 1990, "por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones", en el capítulo IV regula todo lo relativo al estatuto del personal. El artículo 26 ibídem dispone que "en la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera".
El inciso 2o. determina los empleos de libre nombramiento y remoción y el 3o. dispone que todos los demás "son de carrera" y que los que pertenecen a ella "podrán ser designados en comisión en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa".
El parágrafo de la misma disposición agrega que "son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física y hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones", y que "los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo".
Como el artículo 26 de la Ley 10a. de 1990 atañe específicamente al personal vinculado a los servicios de salud, es norma especial que prevalece sobre los estatutos generales relativos al personal. De manera que la clasificación del personal que establece es la vigente para los servicios de salud existente en todos los niveles oficiales.
2o.) El parágrafo transcrito del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990 determina los trabajadores oficiales en los servicios de salud en forma diferente de la prescrita por el artículo 5o, del Decreto-Ley 3135 de 1968; pues, dispone que tienen ese carácter "quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones".
Las "instituciones" a que se refiere la disposición, como es apenas obvio, son todas las reguladas por el artículo 26 de la mencionada ley, es decir, las que están encargadas de los servicios de salud en los niveles nacional, departamental y municipal, incluido el Ministerio de Salud.
3o.) El inciso 2o. del indicado parágrafo también dispone que "los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo". La disposición se refiere a los establecimientos públicos nacionales, departamentales y municipales que presten los servicios de salud con el objeto de determinar las personas que tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, tomando en consideración el criterio específico que para la clasificación del personal prescribe el inciso 1o. de la misma disposición.
De manera que, según el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990, los establecimientos públicos de todos los niveles deben clasificar el personal entre empleados y trabajadores oficiales según los criterios que la misma disposición prescribe. Así mismo el Ministerio de Salud debe realizar la misma clasificación para los empleados del nivel central.
4o.) El parágrafo transcrito del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990 señala los criterios para clasificar los empleados públicos y los trabajadores oficiales de los servicios de salud; en consecuencia, esta es la única clasificación que contempla la ley.
5o.) El Decreto 1335 de 1990, "por el cual se expide parcialmente el manual general de funciones del subsector oficial del sector salud", define la naturaleza y las funciones de los diferentes cargos y actividades del mismo sector. Por consiguiente, no es incompatible u opuesto a la clasificación que se haga del personal con fundamento en el artículo 26, parágrafo, de la Ley 10a. de 1990, entre empleados públicos y trabajadores oficiales. El primero efectúa la clasificación y definición de las actividades de los organismos oficiales, que prestan. El primero efectúa la clasificación y definición de las actividades de los organismos oficiales que prestan los servicios de salud y el segundo permite clasificar el personal. De manera que nada obsta para que, estando vigente el Decreto 1335 de 1990, se clasifique el personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales; pues, mientras que el Decreto 1335 de 1990 reglamenta el artículo 27, inciso 3o., de la Ley 10a. de 1990, la mencionada clasificación del personal se fundamenta en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990.
6o.) El inciso final del mismo parágrafo dispone que los establecimientos públicos de todos los niveles "precisarán en sus respectivos estatutos qué actividades podrán ser desempeñadas mediante contrato de trabajo". La disposición significa que la Junta Directiva de cada una de esas entidades debe efectuar la clasificación de su personal, teniendo en cuenta los criterios prescritos por la primera parte del mismo, es decir, que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos para el "mantenimiento de la planta física hospitalaria" y los "servicios generales" en las entidades dedicadas al servicio de salud. El verbo "precisar" significa "fijar o determinar de modo preciso" y, en el caso que ocupa la atención de la Sala, señalar claramente las personas que tienen el carácter de empleados públicos y las que clasifican como trabajadores oficiales.
7o.) Las Juntas Directivas de los establecimientos públicos, según el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968, deben determinar, por regla general, en los correspondientes estatutos quiénes son empleados y quiénes trabajadores oficiales. Pero, en este caso especial, relativo al personal que presta el servicio de salud, según el inciso final del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990, las Juntas Directivas de los mismos deben efectuar la clasificación del personal, en los respectivos estatutos, tomando en consideración los criterios que al efecto señala la primera parte del mismo parágrafo.
8o.) La Constitución regula el régimen de los servidores públicos y defiere a la ley determinar, en los casos en que ella misma no lo prescribe, quiénes son empleados públicos de carrera, de período y de libre nombramiento y remoción. Además contempla que puede haber trabajadores oficiales conforme a las reglas que determine la ley.
En este orden de ideas, el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 regula, con carácter general, el régimen de la clasificación del personal de la Administración Nacional entre empleados públicos y trabajadores oficiales; las leyes 3a. y 11 de 1986, que están comprendidas respectivamente en los Decretos-Leyes 1222 y 1333 de 1986, prescriben el mismo régimen de clasificación en los departamentos y municipios y el artículo 26, parágrafo, de la Ley 10a. de 1990 la manera de hacer la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales en los servicios de salud de todos los niveles. La clasificación se hace, en todos los casos, tomando en consideración los criterios que al efecto prescribe la ley.
9o.) Sólo los trabajadores oficiales pueden suscribir convenciones colectivas de trabajo. Los empleados públicos no están facultados para celebrarlas y deben limitarse a hacer peticiones respetuosas a las autoridades.
Sin embargo, si algunos empleados públicos celebraron una convención colectiva de trabajo y si actualmente están disfrutando de los beneficios provenientes de la misma, ésta sería contraria a la ley. Pero, mientras subsista, debe cumplirse en beneficio de esos empleados.
Con fundamento en lo expuesto,
1o. El artículo 26 de la Ley 10a. de 1990 clasifica el personal al servicio de las entidades oficiales vinculadas al sector de la salud.
Esta clasificación comprende a empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, como también trabajadores oficiales.
2o. Los trabajadores oficiales son las personas que desempeñan cargos no directivos, para el mantenimiento de la planta física hospitalaria y para prestar servicios generales, en las entidades oficiales encargadas de los servicios de salud.
3o. El Decreto 1335 de 1990 reglamentó el artículo 27, inciso 3o. de la Ley 10a. de 1990 y definió la naturaleza y las funciones de los cargos en las entidades oficiales que prestan los servicios de salud.
La clasificación del personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales está prescrita por el artículo 26, parágrafo, de la misma ley. En consecuencia, la definición y clasificación de las funciones en los servicios de salud y la clasificación del personal son dos tareas diferentes, provenientes de distintas disposiciones de la Ley 10a. de 1990.
4o. Según el inciso final del parágrafo del artículo 26 de la citada ley, las Juntas Directivas de los establecimientos públicos deben clasificar su personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales, teniendo en cuenta los criterios que al efecto determina la primera parte de la misma disposición. Los estatutos en los cuales se debe efectuar la clasificación del personal son los que expiden las Juntas Directivas de dichas entidades, aprobados, según el caso, por el Gobierno Nacional, departamental o municipal.
5o. La Constitución regula la función pública. En los casos no determinados por la misma Carta, defiere a la ley prescribir el régimen del personal de los empleados de carrera, de período y de libre nombramiento y remoción, como también el de los trabajadores oficiales.
La clasificación del personal, entre empleados públicos y trabajadores oficiales, debe realizarse con fundamento en la ley que determine la manera de efectuarla.
6o. Las "Instituciones", a que se refiere el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10a. de 1990, son las entidades que prestan los servicios de salud, a las cuales alude el inciso 1o. de la misma disposición; es decir, el Ministerio de Salud, las entidades territoriales y los establecimientos públicos de todos los niveles.
7o. Los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, si algunos empleados gozan de los beneficios pactados en una convención colectiva de trabajo vigente, ellos subsisten y deben hacerse efectivos mientras rija la convención.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Salud y
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
Humberto Mora Osejo,
Presidente de la Sala;
Jaime Betancur Cuartas,
Javier Henao Hidrón,
Roberto Suárez Franco.
Elizabeth Castro R.,
Secretaria.
Autorizada la publicación el 25 de marzo de 1994
