CONSULTA NUMERO 710

(30 de agosto de 1995)

ISS  -  Antecedentes de su naturaleza jurídica  /  ISS  -  Naturaleza jurídica.

El ISS creado por el legislador en el año 1946, fue objeto de una importante reforma elaborada por el Gobierno Nacional que, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 12 de 1977, dictó, en este mismo año, una serie de decretos conocidos con los números 1650, 1651, 1652 y 1653, los cuales, en su conjunto, otorgaron al ISS una nueva fisonomía de establecimiento público del orden nacional y, como tal, regido básicamente por normas de derecho público. Con fundamento en las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, que le permiten reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de "ponerlas en consonancia" con los mandatos y la redistribución de competencias y recursos establecidos en la nueva ley suprema del Estado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto - ley 2148 de 1992 en el cual se dispone que el establecimiento público denominado Instituto de Seguros Sociales funcionará adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Autorizada su publicación con oficio del 1º de noviembre de 1995.

ISS  -  Régimen de personal.

En procura de hacer claridad sobre el sistema laboral correspondiente al ISS, la Ley 100 de 1993 preceptúa que "los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social" y que "el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto - ley 1651 de 1977" (ibídem arts. 235 y 275).

CONVENCION COLECTIVA  -  Definición.

Es aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia (ibídem, art. 467).

SINDICATO  -  Clasificación.

El artículo 40 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 356 del Código Sustantivo de Trabajo, clasifica los sindicatos de los trabajadores del modo siguiente: De empresa (anteriormente denominados de base), si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios a una misma empresa, establecimiento o institución; de industria o por la rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas en la misma industria o rama de actividad económica; gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y de oficios varios, si están formados por trabajadores de diversas profesiones.

SINDICATO DE EMPRESA  -  Representación sindical  /  SINDICATO DE FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL  -  Requisitos para celebrar convenciones colectivas.

La mayoría autorizada para llevar la representación sindical será entonces, en los sindicatos de empresa, la dispuesta en el artículo 357 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, conforme al cual "subsistirá el que tenga mayor número de afiliados"; y en los sindicatos gremiales, el que acredite un número de afiliados no inferior a setenta y cinco (75) de los trabajadores de una misma profesión, oficios o especialidad en una empresa, por mandato del artículo 3º, numeral 5º de la Ley 48 de 1968. Para negociar y celebrar convenciones colectivas de trabajo, los sindicatos y gremios de funcionarios de seguridad social deben acreditar la mayoría de afiliados consistente en el setenta y cinco (75) o más de trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad al servicio del Instituto de Seguros Sociales.

CONVENCION COLECTIVA  -  Capítulo Especial  /  SINDICATO DE EMPRESA  -  Funcionarios de seguridad social  /  CONVENCION COLECTIVA DE FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL  -  Aplicación de norma especial.

Si bien la Ley 48 de 1968, en el numeral 5º de su artículo 3º, prescribe que el acuerdo a que se llegue con el sindicato gremial correspondiente, formará un capítulo especial de la respectiva convención colectiva de trabajo que se suscriba con el sindicato de empresa, para el caso de los funcionarios de seguridad social existen disposiciones especiales, de aplicación preferente. De conformidad con dicha normatividad, contenida en el Decreto 2589 de 1980 con las modificaciones introducidas por el Decreto 3036 de 1982, el tratamiento jurídico que debe darse a las respectivas convenciones colectivas de trabajo, celebradas con los sindicatos con reconocimiento jurídico y que acrediten la mayoría requerida, comprende: La negociación, la adopción de los convenios, la firma y la aprobación. Las convenciones colectivas que se celebren con los sindicatos gremiales constituidos por funcionarios de seguridad social, y que acrediten la mayoría a que se refiere el numeral anterior, son independientes y no constituyen capítulos especiales de la convención colectiva de trabajo que se suscriba con el sindicato de empresa.

Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Radicación número 710.

Referencia: Derecho a negociar convenciones colectivas, de los sindicatos y asociaciones de funcionarios de seguridad social.

La señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social, doctora María Sol Navia Velasco, luego de hacer algunas consideraciones acerca del Instituto de Seguros Sociales y de indicar la existencia dentro del mismo de un sindicato de empresa o de base y 10 sindicatos gremiales que agrupan a funcionarios de seguridad social, explica las dos teorías que han surgido en relación con el ejercicio del derecho de estos últimos para celebrar convenciones colectivas.

Es por ello que consulta:

"1. Para negociar y celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo los Sindicatos y Gremios de Funcionarios de Seguridad Social deben o no acreditar las mayorías de que trata el artículo 357 del C. S. T.

2. En el evento de requerirse acreditar la mayoría del 75%, ¿qué tratamiento jurídico se le debe dar a las Convenciones Colectivas celebradas con los funcionarios de Seguridad Social, considerando que éstas deben ser aprobadas por el Gobierno Nacional? ¿Constituirán estas Convenciones capítulos especiales de la Convención que se suscriba con el Sindicato de la Empresa?".

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

I. Naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales y clasificación de sus servidores

Creado por el legislador en el año de 1946, el Instituto de Seguros Sociales fue objeto de una importante reforma elaborada por el Gobierno Nacional que, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 12 de 1977, dictó, en este mismo año, una serie de decretos conocidos con los números 1650, 1651, 1652 y 1653, los cuales, en su conjunto, otorgaron al ISS una nueva fisonomía de establecimiento público del orden nacional y, como tal, regido básicamente por normas de derecho público.

Entre los decretos mencionados, el 1651, por el cual se dictan normas sobre administración de personal del Instituto, creó una nueva modalidad de servidores públicos al agregar a la clásica distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, a los funcionarios de la seguridad social.

A partir de entonces, fueron considerados empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General, el Secretario General, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad, trabajadores oficiales, las personas encargadas de jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, y funcionarios de la seguridad social aquellos que vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, tienen el derecho de celebrar con el Instituto convenciones colectivas "para modificar las asignaciones básicas de sus cargos" (ibídem, art. 3º).

Igualmente, se determinó que según la forma como deben proveerse los cargos desempeñados por funcionarios de seguridad social se clasifican en discrecionales y de carrera (ibídem, art. 5º), habiendo correspondido al Decreto Reglamentario 413 de 1980, en su artículo 4º, la enumeración de cada uno de dichos cargos, desempeñados principalmente por médicos, odontólogos, enfermeras, administradores, y sus respectivos auxiliares y ayudantes.

Con respecto a los funcionarios de la seguridad social, el referido Decreto 1651 de 1977, esta vez en su artículo 133, puntualizó el derecho que les asiste para constituir sindicatos "que tendrán las funciones establecidas en los numerales 1º a 8º del artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo", sin perjuicio de la facultad de solicitar el aumento de las asignaciones básicas y de celebrar colectivamente con el Instituto las respectivas convenciones. Concordante con esta disposición, el Decreto 1652 de 1977 reguló la materia en la forma siguiente:

"Artículo 34. De las convenciones colectivas sobre sueldos. Para el solo efecto de modificar las asignaciones básicas señaladas para los cargos del Instituto, éste podrá celebrar colectivamente convenciones con los sindicatos y asociaciones gremiales que representen a sus funcionarios.

Dichas convenciones requerirán la aprobación del Gobierno Nacional.

El Gobierno reglamentará el procedimiento para la suscripción de las convenciones a que se refiere el presente artículo".

El Gobierno Nacional, en efecto, reglamentó el proceso de negociación de las Convenciones Colectivas de Trabajo de los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, mediante la expedición del Decreto 2859 de 1980, modificado por su similar distinguido con el número 3036 de 1982. De conformidad con lo establecido en estas normas, se otorga a los sindicatos y a las asociaciones gremiales que constituyan los funcionarios de seguridad social y que dispongan de personería jurídica reconocida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el derecho de concurrir en representación de sus afiliados o asociados a la celebración de las respectivas convenciones colectivas con el Instituto, obviamente sin perjuicio del derecho que a favor de los funcionarios no sindicalizados consagra el artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo para adherir posteriormente a ellas, y de manera textual se dispone que "la negociación con los distintos sindicatos se hará conjuntamente sin perjuicio del derecho de cada sindicato a presentar su respectivo pliego de peticiones". Cumplido el trámite para la adopción de los convenios, el Director General (hoy Presidente) es el competente para suscribir la convención colectiva a nombre del Instituto, debiendo presentarla a la Junta Administradora (hoy Consejo Directivo) con el fin de que sea adoptada por acuerdo y sometida a la aprobación del Gobierno Nacional.

II. Nueva reforma al ISS

Con fundamento en las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, que le permitieron reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de "ponerlas en consonancia" con los mandatos y la redistribución de competencias y recursos establecidos en la nueva ley suprema del Estado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto - ley 2148 de 1992 en el cual se dispone que el establecimiento público denominado Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Igualmente asigna la dirección del Instituto a un Consejo Directivo, que tendrá a su cargo la formulación de los planes y programas de administración del régimen de los seguros sociales obligatorios y la determinación de las normas generales para la adecuada gestión de la entidad, y a un presidente, quien, como representante legal, es el encargado de dirigir, coordinar, controlar y orientar la acción administrativa del Instituto y ejecutar los planes, programas y disposiciones del Consejo Directivo.

En procura de hacer claridad sobre el sistema laboral correspondiente al ISS, la ley 100 de 1993 preceptúa que "los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social" y que "el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto - ley 1651 de 1977" (ibídem, arts. 235
y 275).

III. Jurisprudencia del Consejo de Estado

La Sección Segunda, que conoce de asuntos de carácter laboral administrativo, en sentencia de 15 de junio de 1979 interpretó el alcance de la disposición contenida en el artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, adoptado como legislación permanente por la Ley 48 de 1968, según la cual "cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicado que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa", en el sentido de sostener que con fundamento en tal precepto, no podría decretarse la unidad sindical en tratándose de sindicatos gremiales o de industria "por cuanto una misma rama industrial puede estar extendida en diversas empresas a todo lo largo del territorio nacional, como  puede igualmente estarlo determinado gremio de trabajadores, de donde la unidad sindical conduciría a hacer nugatorio el derecho de asociación para muchos trabajadores que no podrían por razones geográficas o de distancia pertenecer al sindicato nacional único de la respectiva industria o gremio". De manera que la prohibición consagrada por la ley para la coexistencia de sindicatos en una misma empresa se refiere a los sindicatos de base y si por cualquier motivo llegaren a coexistir, subsistirá el que tenga mayor número de afiliados, el cual debe admitir al personal de los demás sin hacerles más gravosas sus condiciones; prohibición que no puede extenderse a los sindicatos gremiales o de industria, por su naturaleza y dado que las excepciones son de índole restrictiva, no susceptibles de aplicarse por analogía o en virtud de interpretación administrativa o jurisprudencial.

Fue en la misma Ley 48 de 1968, en donde se dispuso lo siguiente:

"Artículo 3º. Los Decretos Legislativos números 2351 de 1965 y 939 de 1966, seguirán rigiendo como leyes después de levantado el estado de sitio, con las modificaciones y adiciones siguientes:

(...)

5º. No obstante lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, cuando el setenta y cinco por ciento (75%) o más de los trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad al servicio de una empresa estén afiliados a un solo sindicato gremial, el pliego de peticiones que éste le presente a la empresa deberá discutirse directamente con ese sindicato, y el acuerdo a que se llegue formará un capítulo especial de la respectiva convención colectiva de trabajo".

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en esta ocasión mediante sentencia de 15 de junio de 1992, se refirió a los funcionarios de la seguridad social e hizo énfasis en que disponen de un régimen especial en cuanto faculta para celebrar convenciones colectivas, aspecto consagrado en forma general en los artículos 414 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo únicamente para quienes tengan la calidad de trabajadores oficiales. Sin embargo, en el asunto concreto de la demanda, que planteaba la necesidad de definir si las prerrogativas de presentar pliegos y celebrar convenciones colectivas con arreglo a la ley, pueden ejercerse sin más formalidades que la de disponer de una organización de tipo gremial legalmente constituida, o deben sujetarse a las disposiciones que rigen sobre la materia y que señala determinados requisitos, como el de la representación del 75%, decidió que si bien las disposiciones de carácter especial prevalecen sobre las de orden general, era menester, a falta de reglamentación expresa sobre dicho aspecto, expedida por el Gobierno con fundamento en el artículo 34 del Decreto - ley 1652 de 1977, dar aplicación a las disposiciones generales que regulan la materia, pues es obligación del fallador aplicar la norma cuando la situación se encuentra subsumida en ella, en caso contrario, decidir el asunto sometido a su consideración con arreglo a los principios generales de derecho.

La norma general aplicable al caso sometido a decisión de la Sección Segunda, es precisamente la que trae la Ley 48 de 1968, en su artículo 3º, numeral 5º, que se transcribió en párrafo anterior. Por eso concluyó dicha Sección: "Es claro el propósito del legislador expresado en la Ley 48 de 1968 y se explica la ratio legis porque no podría dejar de reconocer el derecho que tienen tales organizaciones sindicales de defender sus propios intereses aunque sin olvidar el precepto que impone como requisito una representación mínima del 75% de los trabajadores del gremio u oficio, afiliados a un solo sindicato. Obviamente la carga probatoria corresponde a la parte interesada".

IV. A manera de conclusiones

La Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones labores, con las excepciones que señale la ley, según el artículo 55, que agrega el deber del Estado de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

Así, el Código de la materia define la convención colectiva de trabajo como aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia (ibídem, art. 467). Y el artículo 40 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, clasifica los sindicatos de los trabajadores del modo siguiente: De empresa (anteriormente denominados de base), si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios a una misma empresa, establecimiento o institución; de industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos  que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica; gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y de oficios varios, si están formados por trabajadores de diversas profesiones.

Leyes especiales (los decretos con fuerza de ley distinguidos con los números 1651 y 1652 de 1977, el primero especialmente en sus artículos 3º y 133, y el segundo en su artículo 34, así como el artículo 5º del Decreto 1313 de 1978), crearon una nueva modalidad de servidores públicos, los funcionarios de seguridad social del ISS, a los cuales otorgaron el derecho de constituir sindicatos y asociaciones gremiales con el propósito de que pudieran celebrar convenciones colectivas sobre sueldos con el Instituto, debiendo el Gobierno Nacional reglamentar el aspecto relativo al procedimiento.

La reglamentación contenida en los Decretos 2859 de 1980 y 3036 de 1982, aunque señaló el trámite para la adopción de los convenios y la firma y aprobación de la convención colectiva, guardó silencio en relación con la representación de las mayorías, regla fundamental que por su carácter democrático ha terminado por imponerse, pues no solamente facilita las negociaciones sino que también impide conflictos y rupturas de tipo sindical.

Ante el aparente vacío jurídico que se presenta, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido la necesidad de dar aplicación a las normas generales sobre la materia, contenidas en la legislación laboral, que, por lo demás, prevalecen sobre cualesquiera otras, en caso de conflictos (C. S. del T., art. 20). Conclusión que se hace más convincente ahora, cuando convertido el ISS en empresa industrial y comercial del Estado, debe regirse predominantemente por normas de derecho privado.

La mayoría autorizada para llevar la representación sindical será entonces, en los sindicatos de empresa, la dispuesta en el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, conforme al cual "subsistirá el que tenga mayor número de afiliados"; y en los sindicatos gremiales, el que acredite un número de afiliados no inferior a setenta y cinco (75%) de los trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad de una empresa, por mandato del artículo 3º, numeral 5º de la Ley 48 de 1968.

En relación con la segunda pregunta, si bien la Ley 48 de 1968, en el numeral 5º de su artículo 3º, que atrás se transcribió, prescribe que el acuerdo a que se llegue con el sindicato gremial correspondiente, formará un capítulo especial de la respectiva convención colectiva de trabajo que se suscriba con el sindicato de empresa, para el caso de los funcionarios de seguridad social existen disposiciones especiales, de aplicación preferente. De conformidad con dicha normatividad, contenida en el Decreto 2859 de 1980 con las modificaciones introducidas por el Decreto 3036 de 1982, el tratamiento jurídico que debe darse a las respectivas convenciones colectivas de trabajo, celebradas con los sindicatos con reconocimiento jurídico y que acrediten la mayoría requerida, comprende:

a) La negociación, que se adelantará conjuntamente con los distintos sindicatos, sin perjuicio del derecho de cada uno de ellos a presentar su respectivo pliego de peticiones, precepto con el cual se pretende mantener criterios uniformes por parte del ISS para el manejo de los convenios, sobre todo, para estar en condiciones de hacer la evaluación de sus costos y posteriormente, efectuar las modificaciones o adiciones presupuestales a que haya lugar. En esta etapa, "los negociadores actuarán ad referéndum del Director General y de la Junta Administradora del Instituto" (hoy Presidente y Consejo Directivo del Instituto).

b) La adopción de los convenios, que se hará por el Consejo Directivo al aprobar el proyecto de convención con la evaluación de sus costos.

c) La firma de la respectiva convención por el presidente del ISS, quien debe actuar con la debida autorización del Consejo Directivo, y por el representante o representantes del sindicato gremial. Y,

d) La aprobación de la convención por el Gobierno Nacional, una vez el Consejo Directivo la haya adoptado por acuerdo.

EN CONCORDANCIA CON LO EXPUESTO,

LA SALA RESPONDE:

1. Para negociar y celebrar convenciones colectivas de trabajo, los sindicatos y gremios de funcionarios de seguridad social deben acreditar la mayoría de afiliados consistente en el setenta y cinco (75%) o más de los trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad al servicio del Instituto de Seguros Sociales.

2. Las convenciones colectivas que se celebren con los sindicatos gremiales constituidos por funcionarios de seguridad social, y que acrediten la mayoría a que se refiere el numeral anterior, son independientes y no constituyen capítulos especiales de la convención colectiva de trabajo que se suscriba con el sindicato de empresa.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a la señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social y al señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (C.C.A, art. 112).

Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Luis Camilo Osorio Isaza.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia del 15 de junio de 1979 y 15 de junio de 1992 de la sección segunda de la corporación, relativos al tema del registro.