CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
CONSEJERO PONENTE: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., doce de junio de mil novecientos noventa y seis.
REF: Radicación número: 817
ACTOR: MINISTRO DE SALUD
Referencia: Profesionales de la Salud; beneficios de financiación por prácticas de especialización o residencia; instituciones donde las deben desarrollar. (Ley 100 de 1993 y decretos 1038 y 2251 de 1995).
La Ministra de Salud formula a la Sala la siguiente consulta:
"Con fundamento en las previsiones consagradas en el artículo 237-3 de la Carta Política y en el artículo 98-2 del Código Contencioso Administrativo, de la manera más atenta concurro ante esa honorable Corporación a fin de conocer su ilustrado criterio respecto del asunto que me permito plantear a continuación:
Artículo 193. Incentivos a los trabajadores y Profesionales de la Salud.
. . .
Parágrafo 1: Los convenios docente-asistenciales que se realicen con ocasión de residencia o entrenamiento de profesionales de la salud en diferentes especialidades que impliquen prestación de servicios en las instituciones de salud deberán consagrar una beca crédito en favor de tales estudiantes y profesionales no menor de dos salarios mínimos mensuales. Al financiamiento de este programa concurrirá el Ministerio de Salud y el ICETEX conforme a la reglamentación que expida el Gobierno. El crédito podrá ser condonado cuando la residencia o entrenamiento se lleve a cabo en las áreas prioritarias para el desarrollo de la salud pública o el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y/o la contraprestación de servicios en las regiones con menos disponibilidad de recursos humanos, de acuerdo con la definición que expida el Ministerio de Salud.
Como fácilmente puede apreciarse del texto transcrito parágrafo primero del artículo 193 de la ley 100 de 1993, la posibilidad de celebración de convenios docentes-asistenciales NO limitó ninguna clase específica de instituciones, sino que se refirió de manera general, a las INSTITUCIONES DE SALUD.
Posteriormente, en junio 20 de 1995, en ejercicio tanto de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, como de las facultades consagradas en el citado artículo 193 de la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1038, en cuyo artículo 9o. se dispuso que la vigencia del mismo correría a partir del 1o. de enero de ese año y, en el artículo 2o. al definir el campo de aplicación, se restringió la financiación prevista a través de los convenios docente-asistenciales , para aquéllos profesionales de la salud que desarrollan sus prácticas únicamente, en determinadas instituciones, según los siguientes términos:
Artículo 2o. Campo de aplicación : La financiación será otorgada a los profesionales de la salud que realicen programas de especialización en instituciones de educación superior que tengan el carácter de universidad y que durante su entrenamiento efectúen prácticas hospitalarias en una entidad prestadora de servicios de salud en el sector oficial, adscrita a las Direcciones Nacionales, Departamentales, Distrital o Local de Salud, o en las Fundaciones o Instituciones de Utilidad Común que tengan contratos vigentes para la prestación de servicios de salud con el Estado".
Más adelante, en diciembre 22 de 1995, el Gobierno Nacional, decidió modificar parcialmente el mencionado decreto 1038 de 1995, mediante la expedición de decreto 2251 también de 1995, cuya vigencia quedó sujeta a la publicación correspondiente, la cual se efectuó en el Diario Oficial No. 42163, edición de diciembre 26 del año inmediatamente anterior.
El artículo 1o. del decreto 2251 de 1995 se ocupó de modificar, precisamente el artículo 2o. del citado decreto 1038/95, en cuanto eliminó la exigencia de que las prácticas hospitalarias tuviesen que ser realizadas en determinadas instituciones oficiales y de utilidad común y, en consecuencia el texto quedó así :
CAMPO DE APLICACIÓN: La financiación será otorgada a los profesionales de la salud que realicen programas de especialización en Instituciones de Educación Superior que tengan el carácter de Universidad y que durante su entrenamiento efectúen prácticas hospitalarias en una Institución Prestadora de Servicios de Salud.
Sobre el particular han surgido diversas tesis o posiciones de orden jurídico a saber:
- Hay quienes consideran que el decreto 1038 de 1995, consagró unas limitaciones no previstas en la ley, al exigir que las prácticas hospitalarias se realizaren, únicamente en determinadas entidades o instituciones lo cual, además de efectuar (sic) la validez del decreto estaría consagrando una discriminación frente a los profesionales de la salud que en iguales circunstancias estuvieran realizando sus prácticas en instituciones que no fueren oficiales o de utilidad común, cuestión que podría resultar violatoria del principio de igualdad consignado en el artículo 13 de la Constitución Política y que, en consecuencia, debería acudirse a la invocación del mandato consagrado en el artículo 4o. de la Carta Fundamental, para efectos de inaplicar tales restricciones y extender en consecuencia la aplicación del citado decreto 1038 de 1995 a todos los profesionales de la salud que estuvieren realizando prácticas de especialización o residencia, sin importar la clase de institución en la cual desarrollan sus actividades.
- Por el contrario hay quienes afirman que el decreto 1038 de 1995 no solo se encontraba ajustado a la ley, sino, además contaba con la presunción de legalidad y que en ningún momento fue objeto de declaración alguna de ilegalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual su modificación se habría producido a partir de la vigencia del decreto 2251 de 1995 y, en consecuencia, la cobertura de la financiación prevista para todos los profesionales de la salud que estuvieren realizando prácticas de especialización o residencia, únicamente se habría hecho extensiva a todas las instituciones a partir de diciembre 26 de 1995, de suerte que a partir del 1o. de enero de 1995 y hasta diciembre 25 de 1995 sólo se habrían podido beneficiar de dichas disposiciones quienes estuvieren realizando sus prácticas en Instituciones Oficiales o de Utilidad Común.
Con fundamento en lo anterior, se pregunta:
1. Cuál es la interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con la vigencia y aplicación de los decretos 1038 de 1995 y 2251 de 1995?.
2. La consagración de requisitos y limitaciones no previstos por la ley 100 de 1993, en relación con las instituciones en las cuales los profesionales de la salud podrían desarrollar sus prácticas de especialización o residencia, para hacerse merecedores a los incentivos legales de financiación, rompería el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política?.
3. Sería posible extender los beneficios que consagra el decreto 1038 de 1995, desde el 1o. de enero, a TODOS los profesionales de la salud que estuvieren realizando prácticas de especialización o de residencia sin importar la clase de institución en la cual estuvieren desarrollando tales prácticas?.
4. La expedición de decreto 2251 de 1995, con vigencia a partir de su publicación, en cuánto extendió los beneficios de financiación, mediante becas-créditos, a TODOS los profesionales de la salud que estuvieren realizando prácticas de especialización o residencia en cualquier institución prestadora de servicios de salud, impediría que tales beneficios pudieren aplicarse desde enero 1o. de 1995 a aquellos profesionales de la salud que estuvieren realizando dichas prácticas en instituciones de salud diferente a las oficiales o de utilidad común?."
La ley 100 de 1993, en su artículo 193, cuyo epígrafe es "incentivos a los trabajadores y profesionales de la salud" establece ciertos estímulos consistentes en becas crédito representadas en sumas no menores al equivalente en dinero de dos salarios mínimos mensuales para dichos trabajadores y profesionales que realicen la prestación de servicios en las instituciones de salud; habrá lugar incluso a la condonación del crédito, siempre que cumplan sus actividades en áreas prioritarias para el desarrollo de la salud pública o "en las regiones con menos disponibilidad de recursos humanos".
Esta ley fué publicada y tiene vigencia desde el 23 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual podían celebrarse los convenios a que se refiere el artículo 193.
El artículo 193 de la ley 100 de 1993.
El punto de partida de la consulta es que los convenios docente-asistenciales realizados con ocasión de residencia o entrenamiento de profesionales de la salud en diferentes especialidades que impliquen prestación de servicios en las instituciones de salud, deberán establecer becas-crédito a favor de aquellos profesionales y en cuantía no menor del equivalente en dinero a dos salarios mínimos mensuales.(Subraya la Sala).
La ley 100 en el artículo 193, autorizó al Estado para la celebración de los convenios a partir de su vigencia. La financiación por el Estado, a través del Ministerio de Salud y el Icetex, se realiza conforme a la reglamentación que expida el gobierno nacional.
La posibilidad de que se realicen "convenios docente-asistenciales" con el fin de desarrollar los objetivos en áreas prioritarias para el desarrollo de la salud pública y en regiones con mayores necesidades de recurso humano, autoriza al gobierno para ofrecer estímulos a profesionales de la salud, y permite condonar en esos casos, el pago o reintegro de los créditos recibidos.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina las zonas prioritarias en este campo y el Ministerio de Salud debe definir cuáles son las regiones con "menor disponibilidad de recursos humanos" (inciso 1o., art. 193, ibídem).
Constitucionalidad del artículo 193 de la ley 100 de 1993.
La Corte Constitucional analizó el contenido del artículo 193 y lo declaró exequible según providencia en la cual hizo las siguientes consideraciones:
"Artículo 193.
La demanda sostiene que esta norma viola las condiciones dignas y justas que deben rodear al trabajo según la Carta (artículo 25), desarrolladas en el artículo 53 superior, puesto que no se puede hablar de un régimen de estímulos salariales que "en ningún caso constituirán salario" , esto es atentar contra el principio de la "remuneración mínima vital y móvil". No es comprensible la lógica interpretativa según la cual "estímulos salariales" , distintos al salario, puedan considerarse contrarios a las condiciones dignas y justas del trabajo o a la remuneración mínima vital y móvil, pues es todo lo contrario, o sea que los ingresos adicionales autorizados en la norma mejoran las condiciones de trabajo en amparo de la dignidad y justicia que deben rodear al trabajo. Es exequible entonces la norma demandada" (C-408, 1994).
La calificación de subsidio que puede darse a la beca, o al crédito condonable o no, está preservada no sólo por esta sentencia, sino que además la misma Corte Constitucional se pronunció más específicamente sobre el tema relevando que el subsidio tiene respaldo constitucional cuando:
"… cumple diversos fines, todos ellos vinculados a deberes que la Constitución asigna al Estado, cuya inobservancia contrariaría al designio constitucional de la actividad pública y profundizaría la desigualdad real existente en el país…"(C-205, 1995).
Las normas estudiadas armonizan plenamente con el texto constitucional y en consecuencia, no crean situaciones de las previstas en el artículo 355 de la Carta que prohibe los auxilios y las donaciones a particulares.
La reglamentación del artículo 193 la ley 100 de 1993.
El decreto 1038 de 1995, reglamentó el artículo 193 de la ley 100 de 1993 y estableció la financiación de los incentivos para que a través de convenios denominados Minsalud-Icetex se otorguen créditos a los profesionales de la salud para su especialización y prevea eventualmente su condonación.
El artículo 2o. de la disposición reglamentaria señaló el campo de aplicación de la financiación de los créditos puntualizando que se otorgan a los profesionales de la salud que realicen programas de especialización en instituciones de educación superior con carácter de universidad y que durante su entrenamiento efectúen prácticas hospitalarias, "en una entidad prestadora de servicios de salud del sector oficial adscrita a las direcciones nacional, departamental, distrital o local de salud, o en fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan contratos vigentes para la prestación de servicios de salud con el Estado…" (Subraya la Sala).
Esta norma fue modificada por el artículo 1o. del decreto reglamentario 2251 de 1995, según el cual, la financiación es otorgada a los profesionales de la salud que realicen programas de especialización, "en instituciones de educación superior que tengan el carácter de universidades y que durante el entrenamiento efectúen prácticas hospitalarias en una institución prestadora de servicios de salud".
Quedó así eliminada la exigencia de que la entidad prestadora de servicios de salud pertenezca al sector oficial y esté adscrita a las direcciones nacional, departamental, distrital o local de salud o que el entrenamiento de la especialización se realice con instituciones estatales o fundacionales contratistas del Estado.
Las universidades y las instituciones prestadoras de servicios de salud, deberán a su vez suscribir un convenio docente-asistencial, de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia.
El decreto reglamentario 1038 al precisar el campo de aplicación de la ley, señaló inicialmente solo a un grupo de entidades, las estatales y algunas sin ánimo de lucro que tuvieran suscritos contratos con el Estado, pero el gobierno observó que el mandato de la ley 100 está referido a todas las instituciones estatales o no, y por tal motivo extendió y reglamentó su prestación a la totalidad de las instituciones previstas en ella.
Los decretos 1038 y 2251 de 1995.
El decreto 1038 de 1995 según su texto, "rige" seis meses antes de la expedición "desde el 1o. de enero de 1995", sin embargo, ello no está en armonía con el artículo 1o. de la ley 57 de 1985 que ordena la publicación de los decretos dictados por el gobierno "para que produzcan efectos jurídicos", en consecuencia, la fecha desde la cual entra en vigencia, corresponde a su inserción en el diario oficial que tuvo lugar el día 20 de junio de 1995.
Ahora bien, su texto expresamente señaló en el artículo 9o. efectos a partir del 1o. de enero de 1995, la Sala los estima aplicables por cuanto tienen fundamento en la ley 100 de 1993 que entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993; el parágrafo 1o. del artículo 193 dispone la celebración de convenios desde esta fecha; por tanto puede tener lugar la financiación correspondiente, siempre que no se vulneren situaciones jurídicas consolidadas y que exista el rubro presupuestal correspondiente en las entidades estatales autorizadas para celebrar los convenios.
La modificación introducida por el decreto 2251 de 1995 a los artículos 2o. y 5o., parágrafo 1o., ambos del decreto 1038, rige, según el artículo 3o. de esta disposición, a partir de la fecha de su publicación que tuvo lugar el 26 de diciembre de ese año.
Sin embargo, auncuando su vigencia está prevista en esta fecha, lo planteado en la segunda hipótesis de la consulta, acerca de la cobertura de la financiación prevista para los profesionales de la salud que estuvieran realizando prácticas de especialización o residencia, se hizo extensiva a las demás instituciones de salud, modificando en esta forma el decreto 1038, cuyos efectos están señalados a partir del 1o. de enero de 1995.
En conclusión, los convenios pueden realizarse a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha de la vigencia de la ley 100. A partir del 1o. de enero de 1995, el Estado concurre con la financiación de la cual se benefician también quienes estuvieran realizando prácticas en las instituciones a las que se ampliaron beneficios. Debe observarse las mismas consideraciones respecto de las situaciones jurídicas consolidadas y acerca de las disponibilidades presupuestales de las entidades, para celebrar estos convenios.
1- El decreto 1038, expedido y publicado el 20 de junio de 1995, tiene vigencia a partir de esta fecha; sin embargo, en cuanto al financiamiento por parte del Ministerio de Salud y el Icetex, genera efectos desde el 1o. de enero de 1995, de acuerdo con el artículo 9o. de su texto, por cuanto la ley 100 de 1993 que reglamenta, está vigente desde el 23 de diciembre de 1993.
La modificación introducida por el decreto reglamentario 2251 de 1995, de 26 de diciembre de 1995, tiene efectos también a partir de la fecha prevista en el decreto 1038, es decir, desde el 1o. de enero de 1995, puesto que se fundamenta en la ley 100 de 1993, a la cual reglamenta.
En consecuencia, la cobertura de la financiación prevista para los programas en las instituciones de la salud donde los profesionales estuvieran realizando prácticas de especialización o residencia, se les aplica, a partir del 1o. de enero de 1995.
2.- El decreto 1038 de 1995 restringió las instituciones de salud a las cuales podían extenderse los beneficios previstos en la ley 100 de 1993.
Esta ley no estableció discriminaciones en relación con las instituciones en las cuales los profesionales de la salud podían realizar sus prácticas de especialización o residencia, para beneficiarse de los incentivos creados por el estatuto de seguridad social; en consecuencia, la ampliación dispuesta en el decreto 2251 a las demás instituciones, tiene plena concordancia con el precepto contenido en el parágrafo 1o. del artículo 193 de la ley 100 de 1993 y por tanto, no se rompió el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.
3 y 4.- Los beneficios previstos en la ley 100 de 1993 los circunscribió el decreto 1038 desde el 1o. de enero de 1995 a los profesionales de la salud que estaban realizando las prácticas de especialización o residencia en las entidades oficiales o en fundaciones e instituciones de utilidad común que tenían en esa fecha vigente contrato con el Estado; por su parte, el decreto 2251 amplió la cobertura a las demás instituciones de salud en las que los profesionales las estuvieran realizando, de acuerdo con lo previsto en la ley 100 de 1993.
En consecuencia, es posible extender los beneficios de financiación reconocidos por la ley 100 de 1993 para los profesionales que iniciaron sus prácticas en las instituciones de la salud señaladas por los decretos 1038 y 2251, si estaban realizándolas desde el 1o. de enero de 1995 o a partir de la fecha posterior en que las hubieren iniciado.
Transcríbase a la señora Ministra de Salud. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
