CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
CONSEJERO PONENTE: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)
REF.: Radicación número: 818.
ACTOR: MINISTERIO DE SALUD
TEMA: Ecosalud - Fecha en que inició su funcionamiento. (Arts. 42 y 43 de la ley 10a. de 1990).
La Ministra de Salud formula a la Sala la siguiente consulta:
" A- El artículo 43 de la ley 10a. de 1990, dispuso:
"Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales , o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.
Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.
El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirán en la siguiente forma:
1.-10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y destinación específica en que lo determine el Ministerio de Salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad.
40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al 50% una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior.
50% como mínimo, para distribuir entre todos los municipios del país, en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según fórmula aprobada por la junta directiva.
Parágrafo 1. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girará a los fondos locales de la salud con esa periodicidad.
Parágrafo 2. El producto resultante de las apuestas de los juegos deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los servicios locales de salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes" (las negrillas no son del texto original).
B.- La sociedad que se creó con base en la autorización conferida por norma antes transcrita, es hoy la empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A.- , sociedad anónima creada por escritura pública del 23 de julio de 1990, e inscrita en el registro mercantil el día 17 de octubre de 1990.
Sus labores las inició desde el momento mismo de su constitución, las cuales, como es natural, en un principio se encaminaron a establecer la organización e infraestructura de la sociedad, como por ejemplo la vinculación del personal, la adquisición de elementos necesarios para el funcionamiento de estas, etc.
C.- El objeto social de ECOSALUD S.A. consiste en la explotación monopólica de las modalidades de juego de suerte y azar.
D.- Una vez instalada la empresa, se estudiaron las diversas propuestas y mecanismos de actuación por medio de las cuales se desarrollaría el objeto social de ECOSALUD S.A.
E.- El día 21 de febrero de 1992, mediante resolución No. 24, ECOSALUD S.A., sacó al mercado los primeros juegos de suerte y azar.
F.- Así mismo, en desarrollo de los permisos de ley, posteriormente ingresaron los primeros recursos por la explotación monopólica, es decir, por el desarrollo del objeto social de ECOSALUD S.A.
Con fundamento en las anteriores circunstancias se pregunta:
1.- Para efectos de determinar la fecha desde la cual se deben empezar a contar los primeros cinco años de funcionamiento a los que hace referencia el numeral 2 del artículo 43 de la ley 10 de 1990, qué fecha se debe tomar como la de inicio de funcionamiento de ECOSALUD S.A.:
-. La fecha en la cual se constituyó la sociedad;
-. La fecha en la cual se iniciaron la tareas referentes a la creación e implementación de la infraestructura de la sociedad:
.- La fecha en la cual se adoptaron los mecanismos de actuación y las labores por medio de las cuales se desarrollaría el objeto social de ECOSALUD S.A.
.- La fecha en la cual ECOSALUD S.A. sacó al mercado los primeros juegos de suerte y azar, juegos con los cuales empezó la explotación , propiamente dicha, el arbitrio rentístico que por virtud del artículo 42 de la ley 10 de 1990 se estableció a favor de la nación, o
-. La fecha en la cual ingresaron a la sociedad los primeros recursos provenientes de la explotación monopólica de todas las modalidades de juego de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas existentes al momento de entrar en vigencia la ley 10 de 1990".
El artículo 336 de la Constitución Política, dispone que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; además, agrega que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley, por iniciativa del gobierno.
En desarrollo del texto constitucional, la ley 10 de 1990, estableció en el artículo 42 como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y autorizó en el artículo 43 siguiente la constitución "de una sociedad de capital público", cuyos socios son la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes; quedó sujeta en su explotación y administración a las disposiciones que en este texto se consignaron.
Con fundamento en la normatividad anterior se creó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD S.A.- constituida por escritura pública No. 2433 del 23 de julio de 1990, Notaría Novena del círculo de Bogotá, e inscrita en el registro mercantil el 17 de octubre siguiente, de acuerdo con las exigencias del Código de Comercio sobre la materia (Arts. 110 - 111).
El texto de la consulta señala que la empresa inició sus labores "desde el momento mismo de su constitución" lo cual significa que ello ocurrió el 23 de julio de 1990, día en que se extendió la escritura pública correspondiente.
El artículo 116 del Código de Comercio dispone que: "Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social" sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles; además agregaba, la exigencia de, "el permiso de funcionamiento de la superintendencia de sociedades , cuando se trate de sociedades que conforme a la ley requieran dicho permiso antes de ejercer su objeto. . .", este último requisito quedó suprimido con la expedición del decreto 2155 de 1992.
Ecosalud es una empresa con características especiales, de creación directamente dispuesta por la ley y sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud (decretos 2165/92 y 1259/94), no requería en todo caso, para entrar en funcionamiento, de la autorización impartida por la Superintendencia de Sociedades.
Pero la circunstancia de no requerir permiso especial, no exime la exigencia general del Código de Comercio establecida para todas las sociedades, consistente en correr el registro mercantil para iniciar actividades.
Al respecto, el artículo 112 del Código de Comercio establece que el contrato de sociedad será inoponible a terceros "mientras la escritura social no sea registrada"; además el artículo 117 ibídem advierte que "la existencia de una sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con la certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal".
ECOSALUD es una sociedad de carácter especial; se rige por lo dispuesto expresamente en la ley; en cuanto a su condición de sociedad, debe observar los principios generales que gobiernan las sociedades comerciales de su naturaleza.
1.- La fecha a partir de la cual deben contarse los primeros cinco años de funcionamiento de Ecosalud es la que corresponde al cumplimiento de las exigencias previstas en la ley para iniciar actividades en desarrollo de la empresa social, como corresponde a toda sociedad; es decir, el 17 de octubre de 1990, fecha en que fué inscrita en el registro mercantil.
Transcríbase a la señora Ministra de Salud. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
