CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 829
FECHA : Julio 8 de 1996
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Cesar Hoyos Salazar
<TEMA : >
CONSULTA No.829. FECHA 8 de julio de 1996.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
DESCRIPTOR - Restrictor:
DERECHO ADQUIRIDO / MERA EXPECTATIVA
TESIS: Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica concreta o subjetiva, ha entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona. Como mera expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u objetiva, se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una persona. Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con arreglo a lo anterior, las meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación que orden discrecionalmente el legislador. Así se ha interpretado el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos con arreglo de las leyes civiles, al señalar que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Autorizada su publicación el 16 de julio de 1996.
CLASE DE PROVIDENCIA: CONCEPTO
SALA O SECCION: Sala de Consulta.
PROCEDENCIA: MIN. DE SALUD.
PONENTE: Dr. CESAR HOYOS SALAZAR.
PRIMA DE SERVICIOS / INSTITUTO NACIONAL PARA PROGRAMAS ESPECIALES DE SALUD / INPES / FACTOR SALARIAL
TESIS: Conforme al inciso 2o. del artículo 58 del decreto ley 1042 de 1978, los establecimientos públicos sólo pueden reconocer la prima de servicios a los empleados públicos que, al entrar en vigencia dicho decreto, no estuvieren disfrutando una contraprestación semejante. Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del INPES no son compatibles con la citada disposición legal, porque ella, que es de superior jerarquía, expresamente excluye de la prima de servicio a quienes ya estuvieren disfrutando una contraprestación igual, cualquiera fuere su denominación. Las dos primas son semejantes, porque en esencia son un factor salarial, se pagan una vez al año, al finalizar el primer semestre, y el decreto 1042 de 1978 las equipara al señalar que ella no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación. El derecho adquirido no es tal por el transcurso del tiempo, sino porque se trata de una situación subjetiva, consolidada con arreglo a una ley, en favor de una persona determinada. La circunstancia de haber percibido las dos primas está en contradicción con lo que de manera expresa ordena el decreto ley 1042 de 1978.
Autorizada su publicación el 16 de julio de 1996.
CLASE DE PROVIDENCIA: CONCEPTO
SALA O SECCION: Sala de Consulta.
PROCEDENCIA: MIN. DE SALUD.
PONENTE: Dr. CESAR HOYOS SALAZAR.
FUENTE FORMAL: DCTO. 1042/78, ART. 58.
Santafé de Bogotá, D.C. ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).-
CONSEJERO PONENTE: CESAR HOYOS SALAZAR
Radicación número 829 Referencia: Prima de servicio en el Instituto Nacional de Salud. Decreto 1042 de 1978.
La señora Ministra de Salud, doctora María Teresa Forero de Saade, formula a la Sala la siguiente consulta:
"1. Puede válidamente un Establecimiento Público abstenerse de reconocer y pagar, en favor de sus funcionarios, una prima semestral creada mediante acuerdos de su Junta Directiva- Acuerdo 004 de 1.968 y 010 de 1.972 y que, a voces de los mismos actos aún vigentes, es compatible con cualesquiera otra prima creada por la ley, aduciendo como razón, el hecho que una ley posterior, por medio de la cual se creó otra prima semestral de servicios (artículo 58, inciso 2, del Decreto 1042 de 1.978) hubiese establecido, en sentido contrario, que su reconocimiento no será extensible a quienes vengan disfrutando de tal contraprestación, cualesquiera sea su denominación?
2. Teniendo en cuenta que la base de liquidación de cada una de ellas es distinta; en la primera de ellas la base de liquidación es el sueldo devengado a 30 de junio de cada año y en la otra, dicha base es la remuneración recibida, que incluye, sin limitarse a este, el sueldo devengado, se puede predicar identidad entre estas dos primas?
3. Se puede alegar válidamente por parte de los funcionarios de este establecimiento público, su derecho adquirido a la percepción conjunta de las referidas primas sobre la base del trascurso del tiempo?
4. Tienen los derechos adquiridos, si es que así se reconocen en favor de aquellos servidores públicos vinculados a la administración en virtud de una situación legal y reglamentaria, protección constitucional y legal?
En caso que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, cómo se concreta dicha protección en el caso específico planteado?".
1.1 Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud, INPES. El Acuerdo 004 de 1968 se dictó el 8 de diciembre de 1968, cuando aún el gobierno nacional no había expedido el decreto 3130 del mismo año. Este, fue dictado el 26 de diciembre en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió al gobierno nacional el artículo 1o. de la ley 65 de 1967, para establecer las reglas generales a las cuales debían someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y en el señalamiento de las asignaciones y prestaciones sociales de su personal y el régimen del servicio.
Esas facultades se las otorgó el Congreso al gobierno, porque el numeral 9o. del artículo 76 de la Constitución de 1886, entonces vigente, reservaba a la ley la determinación de la estructura de la administración nacional, mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y la fijación de las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos y el régimen de sus prestaciones sociales. La Constitución de 1991 también le otorga al legislador estas competencias, aunque en materia salarial y prestacional sólo señala, en una ley marco, los objetivos y criterios dentro de los cuales el gobierno procederá a fijar los salarios y prestaciones de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ( art. 150 num. 19).
El decreto 3130 de 1968, en su artículo 38, facultó a las Juntas Directivas de los institutos descentralizados para expedir sus estatutos de personal, y regular las prestaciones sociales, primas o bonificaciones y remuneraciones de los empleos.
No obstante, cuando la Junta Directiva del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud dictó el Acuerdo 004 de 1968 aquél decreto no se había expedido y por consiguiente la mencionada junta carecía de competencia para establecer prestaciones sociales, primas y bonificaciones en favor de los empleados de ese establecimiento público, así como para reglamentar su régimen de remuneración. Posteriormente, el artículo 38 del decreto 3130 de 1968 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de diciembre de 1972, porque consideró que en virtud de esa norma aparecen tales juntas o consejos directivos ejerciendo atribuciones que "corresponden privativamente al Congreso como legislador ordinario, o al Presidente de la República, como legislador extraordinario. Era éste, el que en desarrollo de las facultades extraordinarias que le otorgó la ley 65 de 1967, debía expedir el estatuto en cuestión, por lo menos con las normas esenciales referentes a todas y a cada una de las materias incluidas en el artículo 38 del decreto 3130".
Frente a esa sentencia de la Corte Suprema de Justicia adquiere mayor relieve el vicio jurídico con que nació el acuerdo 004 de 1968, esto es que la Junta Directiva del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud carecía de competencia para establecer una prima de servicios semestral para los empleados de esa entidad.
La declaratoria de inexequibilidad de la norma antes mencionada, en cuanto ésta servía para fundamentar la legalidad del acto administrativo aludido (acuerdo 04 de 1968), produjo la extinción y fuerza ejecutoria del mismo. Estos efectos de la sentencia de inconstitucionalidad han sido acogidos por el Consejo de Estado en su Sección Primera, como una de las formas de ocurrencia de la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, y por la Corte Constitucional en sentencia C-069 de febrero 23 de 1995, en la cual declara exequibles los apartes demandados del artículo 66 del decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), entre ellos el numeral 2o. que señala como causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos: "Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho".
Diez años después, la ley 5a. de 1.978 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar y dictar disposiciones en materia de administración de personal. En ejercicio de dichas facultades, el gobierno mediante decreto 1042 de junio 7 de 1.978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; y creó para los mismos una prima de servicio anual, con carácter de factor salarial (art. 42-f ), en los siguientes términos:
"ARTICULO 58. DE LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre".
Como bases para liquidar esta prima, el artículo 59 ibídem determinó que debían aplicarse los siguientes factores salariales, en su cuantía a treinta de junio de cada año: el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados.
El decreto ley 1042 de 1978 produjo respecto de los empleados públicos del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud el siguiente efecto: les otorgó a todos una prima de servicio, porque la establecida para los profesionales de ese instituto mediante acuerdo 04 de 1968 de la Junta Directiva no se ajustaba a la Constitución y la ley, a tal punto que al ser declarado inexequible el artículo 38 del decreto 3130 de 1968, que podía sustentar aquel acto administrativo, se extinguió y perdió fuerza ejecutoria. Pero si se aceptara que dicho acuerdo 04 de 1968 en nada se afectó con la sentencia de inexequibilidad, de todos modos el decreto 1042 de 1968 produjo un doble efecto: a) Le otorgó la prima de servicio a quienes no la tenían, y b) "Legalizó" la prima de servicio que con anterioridad venían recibiendo "los profesionales" de ese Instituto, para quienes la estableció el artículo 15 del acuerdo 04 de 1968.
De ninguna manera puede llegarse a la conclusión que motiva la consulta, esto es, que el mencionado decreto agregó una prima de servicio más, a quienes ya estaban disfrutando una, llamada semestral. El mencionado decreto-ley es de superior jerarquía al acto administrativo (acuerdo 04/68) y, además, él expresamente prohibe esa consecuencia al decir: "Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre" (La negrilla no es del texto original).
1.2 La prima de servicio. El acuerdo 04 de 1958 de la Junta Directiva del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud dispuso:
" Artículo 15. El personal de profesionales del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud - INPES -, fuera del sueldo que les corresponde, tendrá derecho a recibir una prima semestral en el mes de junio, equivalente a un (50%) del sueldo mensual y además recibirá todas aquellas primas o modificaciones que fueren ordenadas por la ley".
Por su parte, el artículo 58 del decreto 1042 de 1978 instituyó una prima de servicio con las siguientes características: a) Se otorga a los empleados públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, sin sujeción a la condición de que sean profesionales; b) Es anual; c) Es un factor de salario; d) Es equivalente a quince días de remuneración; e) Se liquida con base en los siguientes factores salariales, en su cuantía a treinta de junio de cada año: el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados (art. 59); f) Se paga en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
La prima de servicio instituida por el Acuerdo 04 de 1968 participa claramente de las características: b), c) y d) y en alguna medida de la f). En cuanto a la característica a), hay una diferencia porque la establecida por el acuerdo beneficia sólo a los "profesionales" empleados del INPES. Tampoco son iguales los factores de remuneración que se toman para liquidarlas, si se comparan los textos de las dos normas. En cuanto a la característica b), es oportuno aclarar que el acuerdo se refiere a una prima semestral, pero en realidad es anual, porque la norma no da a entender que se trata de una prima por cada semestre, lo cual daría dos, sino de una que se causa en junio.
Frente a las características señaladas, resulta que la prima de servicio establecida en el INPES se diferencia de la otorgada por el decreto 1042/78 en que aquélla cubre, del conjunto de empleados públicos del INPES, sólo a los profesionales y en que no comprende los mismos factores de remuneración para su liquidación. Pero estas diferencias no significan que sean dos primas diferentes. En esencia son idénticas, porque tienen carácter salarial y se otorgan una vez al año, al finalizar el primer semestre, a tal punto que el decreto 1042 de 1978 las equipara al determinar que, la por él establecida, no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación.
Por tanto, si el propósito del citado decreto fue crear una prima de servicio para homologar la prima que venía rigiendo bajo el nombre de "semestral" u otro, es evidente su idéntica naturaleza. En consecuencia, por ser la prima conocida con la denominación "semestral u otra" igual a la prima de servicio, los factores para liquidarla son los mismos. Ellos son los establecidos en el artículo 59 del decreto 1042/78: el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados. Estos factores se tomarán por su cuantía al 30 de junio de cada año.
1.3 Derechos adquiridos. Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona.
Como mera expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u objetiva, se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una persona.
Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con arreglo a la anterior, las meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación que ordene discrecionalmente el legislador.
Así se ha interpretado el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, al señalar que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Precisamente la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, fija el sentido y alcance de esta norma después de un detallado análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esa misma Corporación.
La prima de servicio establecida por el decreto ley 1042 de 1978 no concurre con la prima creada por los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del INPES, porque aquella no rige para los funcionarios que con anterioridad a ese decreto tuvieren asignada esta contraprestación, cualquiera que sea su nombre. Los mencionados acuerdos, por ser de inferior jerarquía en la pirámide normativa, están sometidos a la ley y no a la inversa. Por consiguiente no pueden producir efectos contra lo dispuesto en el mencionado decreto, que tiene rango de ley.
Como el decreto citado no estatuye para los empleados el derecho a percibir doble prima de servicio, sino todo lo contrario, una prima para quienes no estuvieren disfrutando de este beneficio, no puede pretenderse que al amparo de unos acuerdos contrarios a ese mandato del decreto ley, se consoliden derechos adquiridos. El simple transcurso del tiempo no consolida un derecho que la ley no otorga.
2.1 Conforme al inciso 2o. del artículo 58 del decreto ley 1042 de 1978, los establecimientos públicos sólo pueden reconocer la prima de servicio a los empleados públicos que, al entrar en vigencia dicho decreto, no estuvieren disfrutando una contraprestación semejante.
Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del INPES no son compatibles con la citada disposición legal, porque ella, que es de superior jerarquía, expresamente excluye de la prima de servicio a quienes ya estuvieren disfrutando una contraprestación igual, cualquiera fuere su denominación.
2.2 Las dos primas son semejantes, porque en esencia son un factor salarial, se pagan una vez al año, al finalizar el primer semestre, y el decreto 1042 de 1978 las equipara al señalar que ella no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación.
2.3 El derecho adquirido no es tal por el transcurso del tiempo, sino porque se trata de una situación subjetiva, consolidada con arreglo a una ley, en favor de una persona determinada.
La circunstancia de haber percibido las dos primas está en contradicción con lo que de manera expresa ordena el decreto ley 1042 de 1978.
2.4 De acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Nacional los "derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
En el caso planteado en la consulta, el decreto ley 1042/78 establece un derecho a prima de servicio sólo en favor de quienes no estuvieren disfrutando una contraprestación semejante, cualesquiera fuere su denominación. Por tanto, se trata de una sola prima de servicios: la que viniere recibiendo el empleado o la que creó el decreto, para quienes no recibían este beneficio.
Transcríbase a la señora Ministra de Salud. Igualmente envíese copia a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
