CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
CONSEJERO PONENTE: JAVIER HENAO HIDRÓN
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).
REF: Radicación número: 866
ACTOR: MINISTRO DE SALUD
TEMA: Naturaleza de los sorteos que realizan las sociedades capitalizadoras.
La señora Ministra de Salud formula a la Sala la siguiente consulta:
¿ Si los sorteos que periódicamente realizan las Sociedades Capitalizadoras entre los tomadores de las cédulas de capitalización, son de aquellos denominados de suerte y azar en los términos del artículo 42 de la ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la ley 100 de 1993 ?
Explica la consultante que en torno a la naturaleza de los mencionados sorteos, existen dos opiniones divergentes, que resume así:
Según una primera tesis, los sorteos que de manera ordinaria celebran las sociedades capitalizadoras, constituyen una modalidad de juego de aquellos denominados de suerte y azar, por tal razón, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.- ECOSALUD, en ejercicio de las facultades conferidas en el decreto 2433 de 1991, expidió la resolución no. 788 del 10 de julio de 1995, por medio de la cual se reglamentan estos sorteos.
Una segunda tesis, se ha negado a aceptar la naturaleza de juegos de suerte y azar respecto de los sorteos que realizan las sociedades capitalizadoras, con base en los siguientes argumentos:
1. Que los sorteos que realizan las sociedades de capitalización están sujetos a una regulación especial contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2. Que los sorteos que realizan, lo que hacen es un reembolso anticipado del ahorro del tomador y no un juego de suerte y azar.
3. Que tanto los sorteos como los contratos de capitalización tienen una regulación especial y el único ente competente para reglamentar su ejercicio es la Superintendencia Bancaria.
4. Que los sorteos en los contratos de capitalización se hacen con base en determinados cálculos actuariales que no permiten la repetición de sorteos hasta que los mismos queden en poder del público.
I. Los juegos de suerte y azar en la legislación colombiana.- El artículo 95 de la ley 153 de 1887 que reformó el 2283 del Código Civil, consignó el siguiente principio general: "El juego y la apuesta no producen acción ni excepción" y por tanto, "el que gana no puede exigir pago" y "si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado". Sin embargo se agrega en el artículo 2286 del mismo código, que producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bola y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes de policía. Estos últimos juegos son lícitos y, por ende, son fuente de obligaciones civiles.
Conforme a esa antigua reglamentación, la licitud o ilicitud del contrato aleatorio referente al juego, y también a la apuesta, depende, en el primer caso, de la fuerza o destreza corporal de los participantes, mientras que en el segundo prevalece el azar, la suerte, la casualidad. Puntualiza la Corte Suprema de Justicia: "Esto en principio, porque suele suceder que, por excepción, la ley reconoce efectos jurídicos a ciertos juegos de suerte y azar, como ocurre con las loterías de beneficencia" (Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de mayo/79).
Para la Constitución Política de 1991, los juegos de suerte y azar permitidos por la ley constituyen un monopolio del Estado y sus rentas estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
II. Monopolio estatal sobre juegos de suerte y azar.- La Constitución de 1991, en su artículo 336, define las características del monopolio rentístico y establece uno de tal naturaleza sobre los juegos de suerte y azar:
Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de ley.
(…)
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
(…)
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, el Congreso de la República expidió la ley 10 de 1990 y en desarrollo del precepto constitucional entonces vigente, según el cual "ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley", bajo el título arbitrio rentístico de la Nación, dispuso:
ART. 42. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.
De igual modo, la ley 10 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, con el objeto de que se dedicara a la explotación y administración del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar, establecido en favor de la Nación. Tal es el origen de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD.
La ley 100 de 1993, igualmente bajo el título arbitrio rentístico de la Nación, reiteró la disposición contenida en el inciso primero del artículo anteriormente transcrito y adicionó lo relacionado con rifas menores, en los términos siguientes:
ART. 285. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas.
La concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales.
Las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán al Fondo Local o Distrital de Salud.
Parágrafo: El Gobierno nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario.
Finalmente, y con el propósito de resolver las divergencias que se presentaron entre la Nación y los departamentos en torno al verdadero alcance del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar y, especialmente, en relación con las loterías, la ley 223 de 1995 prescribió lo siguiente:
ART. 237. Renta de loterías. La titularidad de la renta de arbitrio rentístico de las loterías corresponde a los departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá en los términos y condiciones que establezca la ley de régimen propio de que trata el artículo 336 de la Constitución Política.
Parágrafo 1o. Los departamentos podrán seguir explotando la renta de loterías que estuvieren operando a la fecha de expedición de la presente ley.
Parágrafo 2o. Las loterías creadas o autorizadas por la ley especial podrán seguir operando conforme a las disposiciones específicas que la regulan.
III. Interpretación por la Sala de las disposiciones precitadas.- Esta Sala, mediante la consulta radicada bajo el número 740, de 5 de febrero de 1996, interpretó la normatividad aplicable a los juegos de suerte y azar.
El monopolio de las loterías, establecido por la ley 64 de 1923 en favor de los departamentos, fue reiterado por la ley 10 de 1990 en relación con las "existentes" hasta la fecha de vigencia de la misma; por ley 100 de 1993 en relación, igualmente, con las "existentes" hasta la fecha de vigencia de esta nueva ley, y por la 223 de 1995, respecto de las que "estuvieren operando a la fecha de vigencia de la presente ley".
El monopolio de la Nación sobre todas las modalidades de juegos de suerte y azar, excluye únicamente las loterías, en la forma indicada, y las apuestas permanentes "existentes" hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 (23 de diciembre de 1993), así como las rifas menores, que son, conforme a la ley 10 de 1990, aquellas cuyo plan de premios no exceda de 250 salarios mínimos mensuales y que se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito, evento en el cual la facultad de conceder permisos para su ejecución es de los alcaldes municipales y distritales.
En la consulta a que se hace referencia, se expresan los siguientes conceptos:
Juego, en general, es un entretenimiento sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde. Juegos de suerte o azar son aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del acaso.
(…)
Los juegos de suerte y azar son el género, compuesto por numerosas especies, entre otras las loterías, las apuestas permanentes y las rifas. Los elementos o notas comunes de esos juegos son: el pago de un precio para participar en el juego, un resultado derivado del azar y un premio a favor del jugador que acierte al resultado.
Las diversas especies de los juegos de suerte y azar, que son muchas y admiten modalidades o sub especies, tienen sus notas propias, que las diferencian entre sí.
(…)
Los demás juegos de suerte y azar que constituyen monopolio rentístico de la Nación son aquellos que no reúnen las características de las loterías y las rifas menores. Y en cuanto a las apuestas permanentes, la Nación es la única entidad que en adelante puede explotarlas, pero respetando los juegos que bajo la modalidad existían al momento de la publicación de la ley 100 de 1993.
IV. Los sorteos que efectúan las sociedades capitalizadoras.- El sistema financiero y asegurador del país se encuentra conformado, según su Estatuto Orgánico, por: a. Establecimientos de crédito; b. Sociedades de servicios financieros; c. Sociedades de capitalización; d. Entidades aseguradoras, y e. Intermediarios de seguros y reaseguros (decreto 663 de 1993, art. 1o.).
Las sociedades de capitalización están definidas como "las instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro, mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos" (art. 4o., ibídem).
En consideración a que la ley les ofrece a las sociedades de capitalización, la posibilidad de hacer reembolsos anticipados por medio de sorteos, en favor de sus ahorradores o suscriptores (tomadores de cédulas de capitalización), el Estatuto Financiero, al fijar las condiciones relativas a los contratos, preceptúa en su artículo 179:
6. Sorteos. En los contratos de capitalización podrá establecerse la realización de sorteos, con las siguientes limitaciones:
a. No podrán concederse premios cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota;
b. Ningún título podrá participar en más de un sorteo por mes;
c. El suscriptor favorecido, después de recibir el premio, podrá perseverar en el contrato o terminarlo con derecho al correspondiente valor de rescate, y
d. El premio de cada sorteo no podrá ser superior al valor que correspondería al título a su vencimiento.
La Superintendencia Bancaria, encargada de ejercer la inspección y vigilancia del sistema financiero y asegurador, es el organismo competente para impartir la aprobación a los planes y proyectos de contratos, así como a las bases técnicas, tarifas, fórmulas para el cálculo de las cuotas, reservas matemáticas, valores de rescate, participación de beneficios y sorteos de amortización y demás elementos técnicos de las sociedades de capitalización (art.178-1, ibídem).
La Superintendencia Bancaria, mediante la resolución 1760 de 1993, reguló aspectos tales como los planes de capitalización, los sorteos de capitalización, los regímenes de autorización, y lo relativo a la información que le debe ser suministrada por las sociedades de capitalización. Según lo expresado en ella, se trata de otorgar una autorización general a las sociedades de capitalización para ofrecer planes de capitalización, con el cumplimiento de los requisitos y condiciones allí señalados, que la Sala resume:
- requisitos que deben reunir los títulos de capitalización;
- condiciones de las notas técnicas;
- determinación del mínimo de grupos en un sorteo;
- forma de elaboración de las listas de los suscriptores que han de participar en el sorteo, de modo que se garantice la aleatoriedad e igualdad de posibilidades de participación a cada uno de los integrantes del grupo:
- información a los suscriptores favorecidos, y
- obligación para las sociedades de capitalización de señalar fechas y horas fijas para la realización de cada sorteo mensual de los títulos.
Así, con el propósito de cumplir adecuadamente la función legal de dar aprobación a los sorteos de amortización, la Superintendencia estableció los requisitos y condiciones para que la sociedades correspondientes puedan ofrecer planes de capitalización.
Por su parte, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A., invocando su condición de "entidad encargada de la administración y explotación del monopolio sobre todas las modalidades de juegos de suerte y azar, constituido por la ley 10 de 1990", y la reglamentación del artículo 43 de la misma por el decreto 2433 de 1991, reguló, mediante la resolución 0788 de 1995, "los sorteos o eventos realizados por sociedades capitalizadoras, aseguradoras o entidades de inversión de cualquier clase", entendiendo por tales, los que establezcan planes de capitalización, seguros o servicios y que ofrezcan premios en dinero o en especie para los clientes, con el propósito de promover o estimular los servicios objeto de capitalización.
ECOSALUD, en la resolución mencionada, señala los requisitos "para la realización de los sorteos o eventos" correspondientes y, por ende, para obtener el permiso previo, en estos términos:
1. Solicitud escrita dirigida a Ecosalud S.A., con indicación expresa de la modalidad y características del evento o sorteo a realizarse, plan de premios, calendario de sorteos, sistema o técnica de adjudicación, ciudad y fecha de los mismos.
2. Reglamento y mecanismos del sorteo o evento, formato del contrato de participación, con expresa indicación de que el total de los premios se sortearán cuantas veces sea necesario, hasta que les sean adjudicados a los clientes.
3. Póliza de seguro o garantía bancaria expedida a favor de Ecosalud S.A., y firmada por el tomador, en cuantía igual al valor total del plan de premios ofrecido, vigente como mínimo desde la fecha del primer sorteo hasta dos (2) meses después del último.
4. Recibo de pago expedido por la tesorería de Ecosalud S.A., por concepto de derecho de explotación y transferencia al sector salud, correspondientes al dieciséis por ciento (16%) del valor total del plan de premios. El porcentaje anotado se discrimina en dos por ciento (2%) a derechos de explotación y catorce por ciento (14%) a transferencia al sector salud.
5. Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica y certificado de autorización expedido por la Superintendencia Bancaria.
V. A manera de conclusiones. Corresponde al Congreso de la República, por medio de ley marco o ley general, señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para "regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público", tal como lo dispone la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, letra d.
Fue así como el Gobierno, con sujeción a la respectiva ley general, expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993).
En el Estatuto Orgánico, parte sexta, se determinan las "condiciones del ejercicio de la actividad capitalizadora y de las operaciones de las compañías de seguros, reaseguros y sus intermediarios". Allí se enumeran las limitaciones para que en los contratos de capitalización pueda establecerse la realización de sorteos, y se autoriza a la Superintendencia Bancaria para aprobar - so pena de no poderse poner en vigencia - los planes y proyectos de contratos, así como las operaciones y elementos técnicos de las sociedades de capitalización.
El ejercicio, de acuerdo con la ley, de la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, corresponde al Presidente de la República, según el artículo 189, numeral 24, de la Constitución; función que ha venido ejerciendo por intermedio de la Superintendencia Bancaria.
Tal es el marco jurídico del sistema financiero y de su inspección, vigilancia y control.
Por su parte, a ECOSALUD le corresponde, a nombre de la Nación - titular del respectivo monopolio rentístico - la administración y explotación de las modalidades de juegos de suerte y azar, conforme a las disposiciones de la ley 10 de 1992, artículos 42 y 43, el decreto 2433 de 1991 y sus estatutos.
Si bien los sorteos son, por definición, aquellos que someten "a personas o cosas al resultado de los medios fortuitos o casuales que se emplean para fiar a la suerte una resolución" (Diccionario de la Lengua Española), es indispensable precisar si los que realizan las sociedades de capitalización, están considerados dentro de la órbita correspondiente al monopolio rentístico.
De conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y con el propósito de estimular el ahorro, las instituciones financieras están autorizadas para constituir capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos.
De manera que las instituciones financieras que optan por los sorteos, están haciendo "desembolsos anticipados" (art. 4o., ibídem), en favor de los suscriptores favorecidos (art.179, numeral 6, letra d.); corresponde entonces a la Superintendencia Bancaria sujetar su realización a los principios de aleatoriedad e igualdad de posibilidades de participación a cada uno de los integrantes del grupo, en las fechas y horas fijas que sean señaladas (res.1760/93).
El contrato de capitalización que, con el fin de estimular el ahorro, se celebra entre la sociedad de capitalización y el tomador de la cédula de capitalización, se rige por las disposiciones propias del Estatuto Financiero y debe someterse a la aprobación de la Superintendencia Bancaria. Conforme a las reglas que lo orientan, el tomador entrega un dinero con fines de ahorro y, de resultar favorecido en el sorteo, adquiere el derecho a recibir un premio, que suele ser el reintegro anticipado de sus ahorros; en este evento, en que la condición de aleatoriedad se cumple, el titular de la cédula puede optar entre recibir el dinero, previa deducción del valor de rescate y dar por terminado el contrato, o perseverar en éste.
Los juegos de suerte y azar, por el contrario, dan origen a contratos típicamente aleatorios.
Conforme a lo expuesto por la Sala en la consulta a que se hizo referencia (radicación 740/96), los elementos comunes al juego de suerte y azar son: el pago de un precio para participar en el juego, un resultado derivado del azar y un premio a favor del jugador que acierte el resultado. El primer requisito es extraño al contrato de capitalización.
De modo similar, el impuesto no se justifica, porque implicaría gravar el propio dinero del ahorrador.
Los sorteos que periódicamente realizan las sociedades capitalizadoras entre los tomadores de cédulas de capitalización, no son de aquellos denominados de suerte y azar en los términos del artículo 42 de la ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la ley 100 de 1993.
Por tanto, dichos sorteos tampoco están comprendidos dentro de la categoría correspondiente al monopolio de suerte y azar, a que se refiere el artículo 336 de la Constitución Política.
Transcríbase a la señora Ministra de Salud. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
(PASAN LAS FIRMAS)
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRÓN
CÉSAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUÁREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
