CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACIÓN No. : 1037

FECHA : Santa fe de Bogotá, D.C., doce (12) de

diciembre de mil novecientos noventa y

siete (1997)

CONSEJERO PONENTE : AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ACTOR : MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD

SOCIAL

REFERENCIA : Empresas Promotoras de Salud. Efectos de la

mora en el pago de cotizaciones.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social consulta, en los siguientes términos, sobre los efectos de la mora en el pago de las cotizaciones del sistema de seguridad social en salud.

"1. ¿ Cuándo el empleador incumple con el pago oportuno de sus cotizaciones, la EPS continúa obligada a prestar los servicios de salud a los trabajadores?.

"2. ¿ El empleador que ha incurrido en mora en el sistema general de  seguridad social en salud, está obligado a pagar la totalidad de las cotizaciones y sus respectivos intereses, por el período que dure en mora, como requisito para levantar la suspensión de la afiliación de sus trabajadores?".

I.  Análisis normativo y consideraciones.

1. Efectos del incumplimiento en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. La Constitución Nacional preceptúa que la seguridad social es un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, servicio que podrá ser prestado por entidades públicas o privadas; defiere a la ley, entre otros, el señalamiento de los términos en los cuales la atención básica de la salud  sea gratuita y obligatoria.

Al reorganizar el sistema nacional de salud, la ley 10 de 1990 estatuyó que todos los habitantes del territorio nacional tienen derecho a los servicios de salud y que las entidades o instituciones que presten estos servicios están obligados a brindar la atención inicial de urgencias, sin que para ello cuente la capacidad económica de quienes solicitan el servicio.

El decreto 412 de 1992 estableció para todas las entidades prestadoras del servicio de salud, públicas o privadas, la obligación de prestar la atención inicial de urgencias, independientemente de la capacidad socioeconómica del solicitante. Define la urgencia como la alteración de la integridad física o mental de una persona que demanda de atención médica inmediata y efectiva, con el fin de disminuir los riesgos de invalidez y muerte. Sobre la atención inicial de urgencias dice que son las  "acciones realizadas a una persona con patología de urgencia  que tienden a estabilizarla en sus signos vitales".

La obligación que les asiste a todas las entidades públicas o privadas, que prestan servicios de consulta de urgencias, de atender estos casos en su fase inicial aún sin la autorización de la EPS respectiva, o cuando se trata de personas no afiliadas al sistema de seguridad social en salud, fue reiterada por el Ministerio de Salud en la resolución 5261 de 1994.

Por su parte, la ley 100 de 1993 atribuye al empleador, entre otras obligaciones, las de responder por el pago de su aporte y el de los trabajadores bajo su dependencia, aun en el evento de que no haya efectuado el respectivo descuento,  girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, so pena de asumir la totalidad de la atención que se requiera en el caso de presentarse accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP  o cuando no haya inscrito al trabajador o girado oportunamente las cotizaciones.

Estatuye así mismo la ley 100, que el no pago de las cotizaciones al sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y del derecho a la atención del plan de salud obligatorio, situación reiterada en el decreto 1919 de 1994.

Dentro de las garantías a los afiliados, el artículo 159 de la ley 100 consagra la atención de urgencias en todo el territorio nacional, y en el artículo 160 le impone a aquellos el deber de vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores, tales como la publicación mensual en sus respectivas empresas de los extractos de las cotizaciones de los  trabajadores, que permita a éstos denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud los casos de retardo en el pago de las cotizaciones de salud.

Si la atención de la salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado, para que tal postulado se haga efectivo se requiere el cumplimiento de unos deberes y de unas obligaciones por parte de trabajadores y empleadores, es decir un esfuerzo mancomunado o solidario de las partes involucradas que permita mantener la solidez del sistema general de seguridad social en salud, el cual para su funcionamiento necesita la dirección, regulación y vigilancia del Estado, la afiliación y cotización de todos los habitantes del país y la administración de la prestación de los servicios a cargo de las empresas promotoras de salud, EPS.

Por expresa disposición de los artículos 209 de la ley 100 y 2o. del decreto 1919 de 1994, cuando el empleador incumple con el pago de las cotizaciones la EPS puede suspender la prestación del servicio al afiliado, pero existe una excepción a dicha regla y es cuando la persona solicita los servicios de salud por hallarse en una situación que haga necesaria la atención médica inmediata al encontrarse en riesgo de invalidez o de muerte. En estos eventos, determinan las disposiciones que regulan la materia, toda institución sea privada o pública está en la obligación de prestar el servicio se halle o no la persona vinculada al sistema. Es en estas circunstancias cuando el derecho a la salud adquiere la connotación  de fundamental, así lo ha manifestado la Corte Constitucional:

"A pesar de no aparecer dentro del capítulo 1, Título II de la Constitución, que se refiere a los Derechos Constitucionales Fundamentales, adquiere esa categoría por considerarlo, como lo ha hecho esta Corporación, un  'derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida'.

Todo lo anterior permite concluir que en la Constitución de 1991 la salud de los Colombianos es  -por conexidad-  un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar al Estado, tomando muy en cuenta las específicas necesidades de su titular y los recursos existentes para satisfacerlas.

La salud es uno de aquellos derechos que por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real, en las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca además, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental a la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del Gobierno y del legislador, en procura de su efectiva protección". (T-116 del 26 de marzo de 1993).

El Ministerio de Salud, en la resolución 5261 de 1994, previó que los servicios de urgencias se pagarán a las Instituciones Prestadoras de Salud IPS por las Empresas Promotoras de Salud EPS -con base en las tarifas establecidas para el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT-  teniendo en cuenta lo dispuesto acerca de los reembolsos o desembolsos que debe efectuar el empleador en  virtud de la obligación que tiene de responder por la totalidad del aporte, como lo prescribe  el artículo 1o. del decreto 1485 de 1997, en concordancia con los artículos 22, 23 y 161 de la ley 100 de 1993.

2. Pago requerido para levantar la suspensión de la afiliación. La ley 100 de 1993 exige que los aportes que no se consignen dentro de los plazos previstos, generarán un interés moratorio a cargo del empleador y que por el tiempo de suspensión no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase.

Lo dispuesto en la ley 100 lo aclaran los decretos 1818 de 1996, 183 de 1997 y 1485 de 1997, cuando prescriben que los intereses solo podrán causarse por un mes, por cuanto a partir del primer día hábil del mes subsiguiente se produce la suspensión de la afiliación, la cual no podrá ser superior a seis meses, caso en el cual será cancelada.

Advierte, igualmente, el decreto 183 de 1997 que para levantar la suspensión de la afiliación por falta de pago de las cotizaciones, es necesario que se pague y compense la totalidad de los aportes obligatorios atrasados de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la ley 100, esto es, el hecho de que ningún empleador está exento de pagar su respectivo aporte al sistema general de seguridad social.

La compensación es el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, los recursos que el sistema reconoce a las entidades promotoras de salud para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados.

En consecuencia, para que la suspensión de la afiliación sea levantada resulta imperioso que el empleador pague los intereses de mora  correspondientes a un mes y la totalidad de los aportes adeudados.

En todo caso, existe para los empleadores responsabilidad por los servicios de salud que llegaren a requerir sus empleados y beneficiarios, cuando se suspende la afiliación a una EPS.

II.  Se responde.

1. El incumplimiento del empleador en el  pago de las cotizaciones produce la suspensión en la prestación del servicio de salud por parte de la respectiva empresa promotora. No obstante, las EPS tienen la obligación de prestar los servicios médico asistenciales cuando se vean afectados los derechos fundamentales a la vida e integridad personal de sus afiliados.

En caso de que el servicio médico asistencial sea pagado por un trabajador usuario, al que se le hicieron los descuentos respectivos, a éste le asiste el derecho de exigir al empleador el reembolso correspondiente.

1. Para levantar la suspensión de la afiliación de los trabajadores, el empleador debe pagar la totalidad de los aportes obligatorios atrasados y los intereses por mora que se generen en el primer mes, de conformidad con lo previsto en los artículos 29 del decreto 1818 de 1996,  1o. y 2o. del decreto 183 de 1997.

Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR JAVIER HENAO HIDRON

   Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala