CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACIÓN No. : 1065
FECHA : Santa fe de Bogotá, D.C., once de marzo de
mil novecientos noventa y ocho.
CONSEJERO PONENTE : JAVIER HENAO HIDRÓN
ACTOR : MINISTERIO DE SALUD
REFERENCIA : Régimen subsidiado en salud. Contratos de
administración.
La señora Ministra de Salud hace comentarios generales acerca del régimen subsidiado en salud y de las reglas básicas para su administración. Menciona aspectos tales como las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (C.N.S.S.S.), las características del Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen subsidiado (POS-S) y las relaciones contractuales de administración de los servicios correspondientes.
Como consecuencia, formula a la Sala los siguientes interrogantes:
1. La existencia previa de contratos para la administración del régimen subsidiado, celebrado entre las direcciones seccionales o distritales de salud y las respectivas empresas promotoras de salud que hubieren concursado para el efecto, constituyen alguna limitación para el ejercicio de las facultades legales atribuidas al CNSSS, para efectos de definir el contenido de los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado - POS-S y para definir el valor de la Unidad de Pago de Capitación -UPC- ?
2. Las direcciones seccionales o distritales de salud, al celebrar los contratos de administración de régimen subsidiado con las correspondientes empresas promotoras de salud, están facultadas para negociar el alcance del POS-S y el valor de la UPC ?
3. Las direcciones seccionales o distritales de salud, al celebrar los contratos de administración del régimen subsidiado con las correspondientes empresas promotoras de salud podrán convenir el objeto de tales contratos de tal manera que el mismo comprendiese, sólo en forma PARCIAL, la prestación de algunos de los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio POS-S, o lo que es lo mismo la prestación de los servicios de lo que podría denominarse un POS-S "disminuido" ?
4. Quiénes, exactamente, son parte en los contratos de administración del régimen subsidiado?
5. Cuál es la naturaleza, pública o privada, de los referidos contratos de administración del régimen subsidiado y cuáles, en consecuencia, las normas aplicables?
6. Variaría la naturaleza de tales contratos y variarían las normas aplicables a ellos si, con base en las autorizaciones legales, incorporan las denominadas cláusulas exorbitantes?
7. Qué efectos jurídicos se derivarían del hecho de catalogar como pública o como privada la naturaleza de los contratos de administración del régimen subsidiado?
8. Las definiciones que adopte el CNSSS acerca del contenido del POS-S y/o el valor de la UPC, son de aplicación inmediata y, por tanto, inciden directamente en el alcance y en la remuneración de los contratos previamente celebrados para la administración del régimen subsidiado y los modifican o, por el contrario, alegando que en cuanto tales contratos se sujetan al régimen de Derecho Privado, que son una ley inmodificable para las partes y, por tanto, incorporan las normas vigentes al momento de su celebración, las respectivas empresas promotoras de salud únicamente estarían obligadas a prestar únicamente los servicios del POS-S que hubiese estado vigente al momento del perfeccionamiento de dichos contratos?
Si el interrogante aquí formulado llegare a resolverse acogiendo esta última hipótesis, habría lugar a sostener entonces que la remuneración de los contratistas particulares que administran el régimen subsidiado también debería calcularse con base en el valor de la UPC vigente al momento de la celebración del contrato, en forma tal que el contrato no se vería afectado por las variaciones que en relación con el valor de la mencionada UPC llegase a adoptar el CNSSS?
9. Las decisiones que adopte el CNSSS acerca del incremento progresivo y de la actualización del POS-S son aspectos que las empresas promotoras de salud debían prever y conocer al momento de proponer y celebrar los respectivos contratos de administración del régimen subsidiado?
10. Las decisiones que adopte el CNSSS acerca del contenido del POS-S pueden alegarse por las empresas promotoras de salud que administren el régimen subsidiado, como situaciones imprevistas, imprevisibles o que afectan la ecuación y el equilibrio financiero del contrato?
10.1 En caso afirmativo, cómo debe restablecerse ese equilibrio financiero contractual y a cargo de quién estará dicho restablecimiento?
10.2 En dicho caso afirmativo, las empresas promotoras de salud que administren el régimen subsidiado deberían o podrían reclamar el reconocimiento de los mayores costos en que incurran, con cargo a los contratos de reaseguro que para el efecto están obligadas a celebrar?
10.3 Las entidades estatales respectivas podrían alegar, igualmente, en su favor, la ruptura del equilibrio financiero del contrato en aquellos casos en que se comprobare que el valor percibido como contraprestación, a partir del monto de la UPC, resultase evidentemente superior a los costos y servicios efectivamente prestados por cada una de las correspondientes empresas promotoras de salud a los afiliados al régimen subsidiado?
11. Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios de salud que las Administradoras del Régimen Subsidiado celebran con las Instituciones Prestadoras de Salud y/o con las Empresas Sociales del Estado y cuáles son las normas aplicables a dichos contratos?
12. Si las decisiones del CNSSS acerca del contenido del POS-S y/o del valor de la UPC afectaren los mayores costos en que deban incurrir los correspondientes prestadores de los servicios de salud (IPS o ESE), las Administradoras del Régimen Subsidiado deberían restablecerles la ecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, de qué manera?
13. Qué se debe entender por Empresas Administradoras dentro del contexto de la ley 100 y cuál es el sentido de participación por la administración de los recursos públicos que se generan para la prestación de servicios a través de la afiliación contractual?
LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:
I. Fundamentos constitucionales. La Constitución Política califica la atención de la salud como un servicio público a cargo del Estado e inherente a su finalidad social, cuya prestación debe garantizar con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En su nivel básico, la atención de la salud será gratuita y obligatoria en los términos que señale la ley.
De esos postulados surge el régimen subsidiado en salud, previsto como parte integrante de un derecho prestacional más amplio: el Sistema de Seguridad Social, a su vez derivado del derecho esencial a la vida.
El conjunto de normas superiores está conformado por los artículos 48 y 49 en concordancia con los artículos 11, 13, 334, 365 y 366.
II. Régimen contributivo y régimen subsidiado. Para la prestación de la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio, bajo la coordinación y control del Estado, es menester que aquella sea organizada con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De esos principios y objetivos surge la coexistencia que hace la ley 100 de 1993 entre el régimen contributivo de salud y el régimen subsidiado de salud, destinados a asegurar en forma articulada el financiamiento y administración del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Cuando la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hace mediante el pago de una cotización por personas vinculadas por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y por los trabajadores independientes con capacidad de pago, se estará en presencia del régimen contributivo (ibídem, arts. 157-A1, 202 a 210). Mientras que del régimen subsidiado serán afiliados las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y que, por representar la población más pobre y vulnerable del país, estarán subsidiadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (ibídem, arts. 157-A2, 211 a 216).
La cotización obligatoria será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo, debiendo el empleador asumir el pago de las dos terceras partes, pues la tercera parte restante estará a cargo del trabajador.
Para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado, un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía, que es uno de los organismos de administración y financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este Fondo funciona como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y se manejará por encargo fiduciario; como consecuencia, carecerá de personería jurídica y de planta personal propia.
El régimen subsidiado se financiará, además, con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, así como con los recursos complementarios de que trata el artículo 214 de la ley 100.
El objeto que se ha propuesto el legislador consiste en que el Estado asegure el ingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en condiciones equitativas, de toda la población colombiana, a partir del año 2000.
III. Contratos de administración del régimen subsidiado. La administración del subsidio se hará mediante contratos que suscribirán las direcciones departamentales, distritales o municipales de salud con las Entidades Promotoras de Salud (EPS) que afilien a los beneficiarios del subsidio. La prelación la tienen las entidades de carácter comunitario, tales como las empresas solidarias de salud, con las cuales es viable la contratación directa.
Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios - como las empresas solidarias de salud, las cooperativas y las microempresas médicas -, aquella se realizará mediante concurso público.
Las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), no solamente podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, sino también celebrar contratos de prestación de servicios de salud con Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), con Empresas Sociales del Estado (ESE), con profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.
Las EPS, cuya función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, son las responsables de la afiliación y el registro de éstos y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, puesto que las cotizaciones pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como consecuencia, deberán girar a dicho Fondo la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación (UPC), las que constituyen el factor que se reconocerá a la EPS por cada persona afiliada y beneficiaria, de acuerdo con lo que al respecto disponga periódicamente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
En los contratos para la administración del subsidio de salud, son partes contratantes dos de los organismos encargados de la administración y financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Las direcciones seccionales, distritales o municipales de salud y las EPS. Además, participa el otro organismo de administración y financiación del Sistema, el Fondo de Solidaridad y Garantía, y un organismo de dirección, vigilancia y control, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual define el contenido del Plan Obligatorio de Salud y el valor de la Unidad de Pago por Capitación, UPC.
Se trata de contratos estatales que se rigen por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993), conforme a los siguientes criterios: pueden contener cláusulas excepcionales, antes conocidas como exorbitantes, propias del régimen de derecho público para la protección de los intereses generales que el Estado representa (como las de interpretación, modificación y terminación unilaterales, y la de caducidad), el CNSSS dispone de autorización legal para determinar el POS y la UPC - aspectos que hacen parte del clausulado del contrato - y, en lo demás, les es aplicable el régimen de derecho privado.
Sus características son entonces: contratos estatales, bilaterales, onerosos, atípicos, de ejecución sucesiva (generalmente tienen duración de un año, con posibilidad de prórroga) y conmutativos por cuanto las EPS se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud que garanticen la prestación de los servicios de salud a personas de escasos recursos - relacionadas en el listado de focalización - y las entidades estatales les reconocen un valor percápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC, la que se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en las condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.
El carácter conmutativo deriva de que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (Código Civil, Art. 1498). Esta equivalencia al momento de contratar la expresa ley 80 de 1993 con el nombre de "ecuación contractual", en los términos siguientes:
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (Art.. 27, inciso primero).
En los contratos de administración del régimen subsidiado de salud, la Unidad de Pago por Capitación, UPC, puede ser variada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, caso en el cual es pertinente evaluar su incidencia sobre el contrato. Si dicha variación altera las obligaciones de las partes o agrava la posición de una de ellas, lo procedente es que las mismas partes hagan los reajustes, suscribiendo al efecto los acuerdos y pactos que sean necesarios para mantener la equidad contractual. De no obtenerse esta solución por las partes, existe la posibilidad de recurrir al arbitramento, si estuviere previsto, o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que dirima el conflicto de intereses.
Es cierto que las EPS, al momento de contratar, tienen conocimiento acerca de que el valor que se les reconoce por cada afiliado puede variar, por decisión del CNSSS. Y también que para asumir los costos por enfermedades de alto riesgo, se les obliga a reasegurarse.
Pero si las circunstancias de alteración son susceptibles de ser conocidas con antelación a su ocurrencia, no necesariamente tienen que soportarse. Porque siempre predomina el equilibrio contractual. Por fuera del área o riesgo inherente a todo contrato, la igualdad o equivalencia de éste puede verse alterada por causas no imputables a quien resulte afectado. Esas causas pueden provenir de su modificación unilateral; o de aquellas que hacen aplicable la teoría de la imprevisión, reconocida por el Código de Comercio (Art.. 868), o de actuaciones de órganos del Estado en ejercicio de sus funciones. Por eso si el valor de la UPC aumenta o disminuye, es de considerar su incidencia sobre el contrato, pues de alterarse el equilibrio financiero, no quedaría alternativa posible ante el imperioso mandato legal dirigido a restablecer la equivalencia.
Por eso uno de los deberes de las entidades estatales consiste en adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa (ley 80/93, Art. 4º., numeral 8º.). Y uno de los criterios de interpretación de las reglas contractuales, ordena tener en consideración la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (ibídem, Art. 28).
IV. Se responde.
1. La existencia previa de contratos para la administración del régimen subsidiado, celebrados entre las direcciones seccionales, distritales o municipales de salud y las respectivas empresas promotoras de salud (EPS) que hubieren concursado para el efecto, no constituyen limitación alguna para el ejercicio de las funciones atribuidas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo de dirección del sistema nacional de seguridad social en salud y de concertación entre sus diferentes integrantes. Por consiguiente, el Consejo define el contenido de los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POS-S y periódicamente el valor de la Unidad de Pago por Capitación, UPC, siendo sus decisiones obligatorias y no sujetas por ley a las condiciones contractuales.
2. Las direcciones departamentales, distritales o municipales de salud al convenir las cláusulas de los contratos de administración del régimen subsidiado con las correspondientes empresas promotoras de salud, carecen de facultad para negociar el alcance del POS-S y el valor de la UPC. Estas direcciones son organismos descentralizados de administración del sistema de salud y la ley sólo les asigna como función relacionada con esta materia la de preparación de los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que es el órgano de dirección del sistema.
3. Por definición legal, el objeto de los contratos de administración del régimen subsidiado de salud con las empresas promotoras de salud, es la prestación integral de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, sin que pueda discriminarse en su atención a los usuarios y, por tanto, las direcciones seccionales, distritales o municipales de salud no están autorizadas para convenir el objeto en forma parcial, limitando la prestación a algunos de los servicios incorporados en el referido Plan Obligatorio.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseña un programa para que los beneficiarios del régimen subsidiado lleguen al plan obligatorio del régimen contributivo, en forma progresiva antes del año 2001, el que incluye en su punto de partida servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la UPC del sistema contributivo; los servicios del segundo y tercer nivel se incorporan progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables (ley 100/93, arts. 162 y 188).
4. En los contratos de administración del régimen subsidiado, son partes las direcciones seccionales, distritales o municipales de salud y las empresas promotoras de salud.
5. La naturaleza de los contratos de administración del régimen subsidiado es atípica, pues siendo celebrados por entidades estatales se someten al derecho privado (que comprende la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente) y también incluyen cláusulas excepcionales propias del derecho público y aspectos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en cuanto a los servicios del plan obligatorio y el valor de la unidad por afiliado.
6. Las cláusulas excepcionales, antes conocidas como exorbitantes, siempre podrán incluirse por la entidad estatal contratante en los contratos antes referidos, sin que por ello cambie su naturaleza.
7. Los contratos de administración del régimen subsidiado tienen una naturaleza derivada de ser contratos celebrados por entidades estatales y sometidos al derecho privado por disposición legal, con ciertas características especiales, sin que incida su calificación como público o privado. Por este medio clasificatorio no es posible hacerles producir efectos jurídicos distintos a los señalados en la ley.
8. Las decisiones que adopte el CNSSS acerca del contenido del POS-S o el valor de la UPC, si inciden directamente en el alcance y en la remuneración de los contratos previamente celebrados para la administración del régimen subsidiado, alteran su equilibrio y obligan a las partes a restablecerlo, en la forma dispuesta en la ley 80 de 1993.
Los mencionados contratos no pueden considerarse una ley inmodificable para las partes, alegando que se sujetan al régimen de derecho privado, pues esto último resulta ser una verdad a medias, a causa de sus especiales características, ya analizadas en la parte motiva.
9. Las facultades del CNSSS acerca del incremento progresivo y de la actualización del POS-S son aspectos que las empresas promotoras de salud deben conocer al momento de proponer o celebrar los contratos de administración del régimen subsidiado , pero no se puede exigir que conozcan en ese momento las decisiones que adoptarán con posterioridad y mediante actos administrativos. De ahí que, si con estos actos se altera el equilibrio del contrato, sea pertinente restablecerlo.
10. Tanto las empresas promotoras de salud que administren el régimen subsidiado como las entidades estatales contratantes, pueden alegar en su favor que las decisiones que adopte el CNSSS acerca del contenido del plan obligatorio o del valor de la remuneración, constituyen causales que rompen el equilibrio financiero del contrato y que, según el caso, las afectan por resultar superiores o inferiores los costos en relación con los servicios efectivamente prestados. En este supuesto, las mismas partes deben adoptar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio; de no llegarse a un acuerdo y habiéndose incluido las cláusulas excepcionales, la entidad estatal podría modificar unilateralmente el contrato, con observancia de las prescripciones legales.
En relación con los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas como de alto costo, el mecanismo para cubrirlos es el reaseguro que las EPS están obligadas a tomar, por disposición de la ley 100 de 1993 (Art. 162, parágrafo 4º.); incluso, el valor de la UPC que determina el CNSSS comprende no sólo el costo del plan obligatorio de salud y los costos administrativos, sino el valor de los reaseguros por riesgos de enfermedades de alto costo (acuerdo 24/96).
11. Los contratos que las Administradoras del Régimen Subsidiado celebran con las Instituciones Prestadoras de Salud, son contratos de prestación de servicios de salud que se rigen por el derecho privado. Si el contrato se celebra con Empresas Sociales del Estado, igualmente son aplicables las reglas del derecho privado, pero éstas pueden discrecionalmente "utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública", según dispone la ley 100 en su artículo 195, numeral 6.
12. Como las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) pueden ser entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, la ecuación financiera con las Administradoras del Régimen Subsidiado, afectada por mayores costos como consecuencia de decisiones del CNSSS acerca del contenido del plan obligatorio o del valor de la afiliación, podría restablecerse de común acuerdo entre las partes, o por modificación unilateral del contrato si fuese legalmente pertinente, o mediante arbitramento o por vía judicial, todo de conformidad con las reglas y principios aplicables del derecho público o del derecho privado.
13. El concepto de empresas administradoras, dentro del contexto de la ley 100 de 1993, comprende a las entidades que tienen por objeto la administración del régimen subsidiado en salud, es decir, las empresas promotoras de salud - oficiales, mixtas y privadas -, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación familiar (ibídem, arts. 215 a 217).
La pregunta adicional: "¿ Cuál es el sentido de participación por la administración de los recursos públicos que se generan para la prestación de servicios a través de la afiliación contractual?", no está redactada con la claridad y precisión que sería deseable. Podría entenderse que la orientación dada a esos recursos públicos es desarrollo del postulado constitucional según el cual los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
Transcríbase a la Ministra de Salud. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
* * *
Augusto Trejos Jaramillo Javier Henao Hidrón
Presidente de la Sala
César Hoyos Salazar Luis Camilo Osorio Isaza
Elizabeth Castro Reyes
Secretaria de la Sala
