CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 1243
FECHA : de 2000
MAGISTRADO PONENTE : Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
<TEMA :> Sistema general de seguridad social en salud.
Régimen subsidiado. Competencia del Consejo
Nacional de seguridad social en salud para autorizar
un determinado porcentaje de las UPC-S con destino al
financiamiento de contratos de interventoría de las
entidades territoriales.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Santa fe de Bogotá D.C, Nueve ( 9)
REF: Radicación 1243.
Sistema general de seguridad social en salud.
Régimen subsidiado. Competencia del Consejo
Nacional de seguridad social en salud para autorizar un
determinado porcentaje de las UPC-S con destino al
financiamiento de contratos de interventoría de las
entidades territoriales.
El señor ministro de salud consulta la posibilidad de destinar un porcentaje de la unidad de pago por capacitación del régimen subsidiado UPC-S a la financiación de la interventoría de los contratos de aseguramiento que suscriben las entidades territoriales y las administradoras de régimen subsidiado ARS.
Al efecto enuncia las posiciones desfavorable y favorable a la viabilidad de tal financiación, aportando los argumentos que respalda a una y otra. Según la primera, entregar a un tercero una parte de la UPC-S - que pertenece a las entidades promotoras de salud, incluidas las ARS - para verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de aseguramiento suscrito por una entidad territorial, desvirtúa la destinación específica del recurso del sistema, excediendo su facultad reglamentaria el Consejo Nacional de Seguridad Social, pues tal deducción equivale a establecer un impuesto o tasa para financiar un ervicio.
La prospensión a la viabilidad de la destinación, se funda en los artículos 172. 3 y 4, 182, 211, 212 de la ley 100 de 1993 y concluye que el Consejo Nacional de Seguridad Social, bien puede determinar como una de las condiciones la de destinar un porcentaje del valor de la UPC-S para ejercer la interventoría de las obligaciones derivadas de la administración de los recursos para la atención en salud.
Con fundamento en lo mencionado se consulta.
" 1. Si la facultad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para definir el valor por beneficiario del régimen de subsidio en salud, más conocido como UPC-S, así como la atribución según la cual las condiciones y forma de operación del régimen subsidiado por ser de su competencia, le faculta para determinar que un porcentaje de dicho valor se destine a cubrir el costo de las interventorías de los contratos que suscriban las entidades territoriales para la administración de los recursos.
2. En segundo lugar si constituye o no desviación de los recursos de la seguridad social, destinar un porcentaje a la interventoría de los contratos que se suscriban para la administración de los recursos del régimen subsidiado."
El Estado colombiano - definido como social de derecho - está obligado a garantizar los denominados derechos sociales - entre ellos la seguridad social y la salud -, mediante prestaciones mínimas a los asociados 12 ( arts. 1o., 2o., 13, 48 y 49 de la C. P.)
A términos del artículo 157 de la ley 100 de 1993 los afiliados al Sistema general de seguridad social pueden serlo al régimen contributivo o al subsidiado; la materia de la consulta se remite a este último, cuyo propósito es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.
Son entidades administradoras de los recursos del régimen subsidiado -ARS- las empresas solidarias de Salud - ESS -, las Cajas de compensación familiar y las entidades promotoras de salud - EPS - de naturaleza pública, privada o mixta. Estas últimas deberán obtener autorización de funcionamiento y podrán participar en el sistema "siempre y cuando administren los recursos del régimen subsidiado en cuentas independientes del resto de sus rentas y bienes" - art. 9o. del decreto 2357 de 1995 y que cumplan los requisitos exigidos en el decreto 1804 de 1999. ( Resalta la Sala )
El régimen subsidiado es entonces el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una unidad de pago por capitación subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad UPC-S ( Arts. 211 y 2o. del decreto 2357 de 1995)
El sistema general de seguridad social en salud está bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del gobierno nacional y del Ministerio de Salud, y en todos los niveles territoriales integra además de las instituciones de dirección, las entidades de promoción y prestación de servicios de salud y control ( art. 174 ibídem ).
Las entidades territoriales, a través de las Direcciones de salud, dirigen el régimen subsidiado de conformidad con las normas y orientaciones del Ministerio de salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - órganos de dirección del nivel nacional -, suscriben los contratos o convenios necesarios para recibir y administrar todos los recursos destinados al subsidio y cumplen las funciones de vigilancia y control que le correspondan de conformidad con la ley ( Arts. 212 de la ley 100/93; 3o. y 4o. del decreto 2357/95 ).
El Consejo Nacional de seguridad social en salud.
Creado y adscrito al Ministerio de Salud por la ley 100 de 1993 - artículo 171 -, es el organismo de dirección permanente del sistema general de seguridad social en salud.
Merece destacarse, para los efectos de la consulta, la atribución conferida en el artículo 212 ibídem, según el cual la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado serán determinadas por el Consejo Nacional de seguridad social en salud, precepto que le otorga plena competencia para regular lo atinente a su ejecución. En efecto, conforme al diccionario de la lengua española la palabra forma tiene las acepciones de "fórmula y modo de proceder en una cosa" y "modo, manera de hacer una cosa", es decir, que traduce la posibilidad de señalar - en punto a la consulta - la manera como debe ejecutarse la inversión de los recursos de la salud y la de señalar los porcentajes aplicables por las promotoras a la prestación de los servicios y a las acciones de promoción y prevención, en concordancia con las facultades señaladas en el numeral 3o. del artículo 172 y en el literal f) del artículo 156 de la ley 100 de 1993. En cuanto a la expresión "condiciones de operación", debe entenderse la regulación por el Consejo Nacional para afectar un proceso, en éste caso el de administración de los recursos del régimen subsidiado en salud.
En cuanto al valor de la unidad de pago por capitación - UPC -, le corresponde definirla según lo dispuesto en el artículo 182 y también fija el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud ( art. 172,3 y 4 ibídem ).
Las unidades de pago por capitación - UPC.
Por cada persona afiliada y beneficiaria, las entidades promotoras de salud recibirán una unidad de pago por capitación -UPC- que será establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud ( art. 156.f ).
Conforme a la ley, se entiende por unidad de capitación el valor percápita reconocido a cada entidad promotora de salud, establecida en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería ( art. 182 ibídem ).
El sistema de seguridad social está construido fundamentalmente sobre la entrega de aportes a las empresas promotoras de salud de UPC, cuyo valor es fijado por el Consejo Nacional ya mencionado.
El Consejo Nacional ha ejercido sus funciones de señalar el porcentaje mínimo de la UPC en el régimen subsidiado así: de los ingresos recibidos por concepto de UPC-S, las administradoras debían destinar el 70% para financiar la prestación de los servicios de salud de su población afiliada al mismo y el 10 % para financiar las acciones de promoción y prevención ( Acuerdo 77 de 1997 ).
Los anteriores porcentajes fueron modificados por el Acuerdo 81 así: para el año de 1997 debían destinarse "de los ingresos totales efectivamente recibidos por concepto de UPC-S, el 80% para financiar la prestación de los servicios de salud, pudiéndose descontar de tal valor, al finalizar cada ejercicio anual, además de lo gastado en la prestación, lo invertido en promoción, prevención y enfermedades de alto costo. Igualmente dispuso que a partir de 1998, las administradoras del régimen subsidiado debían destinar, como mínimo de los ingresos por concepto de UPC-S, el 70% para financiar la prestación de servicios de salud y el 10% para las acciones de promoción y prevención.
Posteriormente, mediante Acuerdo 84 de 1997, el Consejo Nacional incrementó el promedio ponderado de la UPC-S para el año de 1998, en igual porcentaje al del incremento del salario mínimo para el mismo período, fijó el valor de la unidad de pago por capitación por estructura poblacional y de costo para el régimen subsidiado, así como el valor a reconocer a las entidades promotoras de salud para el desarrollo de actividades de promoción y prevención.
Con fundamento en estudio técnico del Ministerio de Salud, el Consejo decidió mantener el valor de la UPC-S para el año de 1999, en la suma de $128.530 año ( Acuerdo 130 de 1999 ).
El Consejo Nacional al expedir los Acuerdos señalados, invocó las facultades conferidas en los artículos 172, numerales 3, 4, 8 y 12, 182 y 212 de la ley 100 de 1993.
Interventoría y supervisión de contratos.
Los recursos de la subcuenta de solidaridad y garantía, destinados a la afiliación de la población pobre del sistema general de seguridad social debe presentarse de inmediato a las asambleas departamentales y concejos municipales "deacuerdo con la distribución, asignación y condiciones fijadas por el Consejo Nacional de seguridad social en salud". ( Negrillas de la Sala )
El fondo de solidaridad y garantía cofinancia con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados según las normas del régimen subsidiado y es regla básica para la administración de éste, que las entidades promotoras de salud que afilien esta clase de beneficiarios reciban de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, por cada uno de los afiliados hasta el valor de la UPC correspondiente ( Arts. 213 a 216 Ibídem ).
Corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribir contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. "Estos contratos se financiarán con los recursos del fondo de solidaridad y garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto", según el tenor del artículo 215.
El Acuerdo 77 de 1997, en el artículo 38 había responsabilizado a las entidades territoriales de la supervisión del cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo de las administradoras, para lo cual debían establecer una interventoría interna o externa.
El 23 de diciembre de 1998, mediante el artículo 4o. del Acuerdo 114, La Comisión Nacional dispuso: "las entidades territoriales podrán destinar hasta el uno por ciento (1%) del valor de las Unidades de Pago por Capitación Subsidiada que correspondan a la contratación del régimen subsidiado en su respectivo territorio para financiar la auditoría e interventoría externa de los contratos de régimen subsidiado. Para estos efectos las entidades territoriales harán los ajustes presupuestales correspondientes y el porcentaje que determinen se descontará de cada pago que daba efectuarse a las ARS".
Igualmente estableció en el parágrafo que tal porcentaje no se tendría en cuenta para el cálculo de los porcentajes mínimos de las UPC-S destinados a la prestación de servicios de salud por las administradoras del régimen subsidiado ( 75%) y para financiar las acciones de promoción y prevención (10%) "y en consecuencia su estimación se realizará sobre el valor total de la UPC-S que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".
Por Acuerdo 133 de abril de 1999, El Consejo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 212 de la ley 100, decidió:
"Artículo 1o.- Suspender la aplicación del artículo 4o. del Acuerdo 114 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".
Si la expresión "suspender la aplicación" se utilizo por el consejo para significar que el artículo mencionado cesa en sus efectos, debe recordarse que el procedimiento adecuado para teles fines es el de la revocatoria directa, conforme a lo establecido en los artículos 69 y siguientes del C.C.A. Por lo demás, tal decisión resultaría contraria a lo dispuesto en el artículo 238 de la C.P., lo que entrañaría su inaplicación, y al artículo 66 del Código Contencioso, según el cual los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Naturaleza de los recursos destinados a la seguridad social.
En esta materia ha señalado la Corte Constitucional, en Sentencia SU-480 de 1997:
" Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal". (..)
" Como es sabido, los recursos parafiscales ' son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad administran sin que en ningún instante se confundan ni con el patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención del afiliadoú" (..)
" En consecuencia las Entidades nacionales y territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos como parte de su patrimonio". ( Destacó la Sala )
Esta doctrina constitucional se aplica a las cotizaciones efectuadas por los beneficiarios del sistema subsidiado según su condición socioeconómica ( art. 216. 5).
Por otra parte, las entidades promotoras de salud, según el artículo 178 de la ley 100 tienen- entre otras- las siguientes funciones:
"1. Ser delegatarias del fondo de solidaridad y garantía para la captación de los aportes de los afiliados al sistema de seguridad social. (..)
"7. Las demás que determine el consejo nacional de seguridad social en salud."
Ahora bien, el artículo 182 dispone:
a) Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud "pertenecen al sistema general de seguridad social en salud".
De éste precepto se concluye que las entidades promotoras de salud reciben una unidad - UPC - por cada beneficiario y el resto de los recursos ingresa al Fondo de Solidaridad y garantía.
De lo expuesto se concluye:
- Las entidades promotoras de salud reciben unidades de pago por capitación por cada persona afiliada y beneficiaria del sistema general en salud.
- El Consejo nacional de seguridad social en salud es el competente para establecer periódicamente, con fundamento en los artículos 156.f, 172.3, 182 y 212 de la ley 100 de 1993 el valor de la unidad en mención.
- Corresponde al mismo Consejo determinar "la forma y las condiciones de operación" del régimen subsidiado.
- En desarrollo de esta competencia, corresponde al Consejo establecer los porcentajes mínimos de la UPC-S que las administradoras del régimen subsidiado deben destinar a la prestación de servicios de salud y al financiamiento de las acciones de promoción y prevención de la población subsidiada. Los gastos de administración de las entidades administradoras del subsidio son definidos siempre por el Consejo Nacional.
- La ley no señala a favor de las entidades promotoras de salud un porcentaje determinado de la UPC-S por la organización y garantía de la prestación de los servicios; por el contrario limita tal porcentaje en función al número mínimo de usuarios ( arts. 2o. y 3o. del decreto 1804 de 1999 ). En consecuencia, el Consejo Nacional está facultado legalmente para moverse dentro del valor total de la UPC-S conforme a los resultados que arrojen los estudios técnicos realizados por el Ministerio de Salud, atendiendo los criterios establecidos en el artículo 182 de la ley 100 y salvaguardando el equilibrio financiero de los contratos.
- Como corolario de lo anterior, las empresas promotoras de salud están en la obligación de someterse a las condiciones de operación señaladas por el Consejo Nacional.
- Con la finalidad de garantizar la eficiente, oportuna y transparente prestación del servicio y la ejecución real de la inversión de los recursos del sistema general en salud y como gasto inherente a tal prestación, el Consejo Nacional puede disponer que un determinado porcentaje de la UPC-S se destine por las entidades territoriales a financiar la auditoría de los contratos de régimen subsidiado.
1. En desarrollo de las facultades conferidas por la ley 100 de 1993, en especial la de determinar la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado conferida en el artículo 212, la Comisión Nacional de seguridad social en salud está investida de la atribución para autorizar que las entidades territoriales destinen un determinado porcentaje para financiar la interventoría de los contratos de régimen subsidiado, tomando como referencia el valor de total de la UPC-S.
2. El financiamiento de la auditoría de los contratos de régimen subsidiado es inherente a la prestación del servicio de salud y toca directamente con la calidad del servicio y la ejecución real de los recursos destinados a la salud, por tanto tal inversión se encuentra dentro de los fines del sistema de seguridad social y no constituye desviación de recursos.
Transcríbase el señor Ministro de Salud. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
1 Para profundizar los temas de la seguridad social en el Estado de Derecho y la salud como derecho fundamental, ver la Sentencia SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional
