Radicación n.° 71196

 

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL5031-2019

Radicación n.° 71196

Acta 36

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió ÍTALO MEDINA BOLAÑOS contra CONSTRUCCIONES LG EU, y la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA. S.A.

I. ANTECEDENTES

Ítalo Medina Bolaños, demandó en proceso ordinario a Construcciones LG EU, en procura de obtener la declaración de existencia de un contrato de trabajo, el cual terminó por causa imputable al empleador, y por ocasión del accidente de trabajo, ocurrido el 6 de julio de 2010; que como consecuencia de lo anterior, se ordene reconocer la pensión de invalidez, la indemnización por perjuicios en la suma de $200.000.000, y las costas del proceso.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, manifestó, que a partir del 2005, empezó a prestar servicios a favor de la demandada Construcciones LG EU, por cuenta de un contrato de trabajo verbal, con el propósito de desempeñar el cargo de ayudante de obra, que luego le sirvió para ejercer el de maestro, en razón al ascenso obtenido; que devengó el salario mínimo legal vigente; que la relación laboral se mantuvo vigente hasta el 6 de julio de 2010, fecha en la cual sufrió un accidente de trabajo en la obra denominada Torres La Felicidad, ubicada en la avenida 13 entre Boyacá y avenida Ciudad de Cali, de Bogotá; que el accidente ocurrió por culpa exclusiva del empleador, dado que no le suministró los elementos necesarios de protección; que por cuenta del insuceso, la Junta Regional de calificación de invalidez de la capital, le decretó una pérdida de capacidad laboral equivalente al "76%"; que para el momento del accidente de trabajo, el empleador no lo tenía afiliado al sistema de seguridad social; que para el 19 de noviembre de 2012, convocó a la empresa a una conciliación ante el Inspector del Trabajo, la cual fue declarada fallida, por lo que se habilitó para demandar ante la justicia laboral.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues en su criterio, las súplicas del actor no tenían respaldo ni jurídico ni fáctico, ya que para la fecha del accidente, contaba con todas las herramientas y medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo la labor, adicional al hecho de que para esa data se encontraba afiliado al sistema de seguridad social integral. Señaló, que no era cierto la existencia del contrato de trabajo verbal como lo adujo el actor, pues aunque la relación era laboral, su contratación era por obra o labor, esto es, dependiendo el requerimiento de la empresa en determinadas construcciones, por lo mismo, la remuneración dependía del desarrollo de la labor. Indicó, que ante la negativa de la ARL Colpatria en reconocer la prestación pensional, la empresa le ha venido pagando un salario mínimo legal mensual vigente, pero en todo caso, como a esa aseguradora se encontraba afiliado el trabajador a efectos de responder ante cualquier riesgo laboral, es ella la que debe asumir la pensión de invalidez de origen profesional, máxime que se le efectuaron todos los pagos, a partir del 5 de mayo de 2010.

Propuso como excepciones de mérito, las de existencia de contrato verbal de obra o labor, inexistencia de la obligación reclamada y buena fe.

A su vez, presentó escrito de llamamiento en garantía, con el propósito de que se convocara a Seguros de Vida Colpatria S.A., como responsable de reconocer y pagar la pensión de invalidez reclamada por el demandante, en razón a que para la fecha del accidente de trabajo, el actor se encontraba afiliado a dicha aseguradora.

Mediante auto del 3 de octubre de 2013, el Juzgado de primera instancia acepta el llamamiento.

Seguros de Vida Colpatria S.A., se pronunció frente a la demanda, indicando que no le constaban los hechos, y que para el 6 de julio de 2010, fecha del accidente de trabajo, el trabajador no estaba afiliado a esa aseguradora, teniendo en cuenta que la empresa había solicitado mediante comunicación del 28 de mayo de esa anualidad, la desafiliación con el fin de trasladarse a otra aseguradora. Con ese último fundamento se opuso al llamamiento en garantía. Como excepciones de mérito propuso las de buena fe, prescripción, y la que denominó genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, partiendo del hecho de que con la demandada Construcciones LG EU, el actor concilió la súplica de la indemnización de perjuicios ante la ocurrencia del accidente de trabajo, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 6 de octubre de 2014, a través de la cual CONDENÓ a la Compañía Seguros de Vida Colpatria S.A., a reconocer y pagar al demandante, la pensión de invalidez de origen profesional, a partir del 6 de julio de 2010, en cuantía de un (1) smmlv. (fl 186, CD min 37:32 a 44:36).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación, la llamada en garantía apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, con la sentencia del 17 de abril de 2015, CONFIRMÓ el fallo condenatorio de primer grado.

Comenzó señalando, que los motivos de apelación eran vagos e imprecisos, no obstante, de lo poco que se podía extraer del recurso, era la verificación de las pruebas que obraban en el expediente, con el objetivo de establecer si el juzgador de primer grado, se equivocó al reconocer la pensión de invalidez de origen profesional, y por lo tanto, si el pago extemporáneo del 23 de julio de 2010, por parte del empleador era razón suficiente para negar el derecho prestacional reclamado por el actor.

Se pronunció el sentenciador de la siguiente manera (f.º 192 CD min. 8:23 a 25:51)

«(...) No es motivo de discusión en esta instancia que el  6 de julio de 2010, el actor como empleado de la demandada Construcciones LG EU, sufrió un accidente de trabajo que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 67%, con fecha de estructuración el día y año indicado, tal como se acredita en el proceso con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folios 113 a 117); en lo atinente a la afiliación a la ARP Seguros Colpatria S.A., mencionó que dicha entidad aceptó que el mismo se afilió como trabajador de la empresa demandada en varias oportunidades a saber: entre 2 de diciembre de 2008 y el 1º de junio de 2009; entre el 13 de agosto de 2009 y 1º de octubre de 2009, entre el 4 de mayo de 2010 y 30 de junio de 2010, advirtió además que por escrito de 26 de mayo de 2010, recibido por Colpatria el 28 de mayo de igual año, la sociedad comunicó que a partir del 1º de julio de 2010, la empresa se desafiliaría de esa ARP para pasarse a la ARP Sura, sin embargo se probó que la empresa Construcciones LG EU pagó el aporte correspondiente a junio de 2010 (fl. 64), por lo que siguiendo la sentencia C-250 de 2004, se infiere que para que la desafiliación surta efectos jurídicos debe estar precedida de la terminación de la relación laboral y de la información inmediata del empleador a la ARP de tal circunstancia, así que la desafiliación al sistema de riesgos laborales estando vigente la relación laboral y existiendo afiliación previa a una ARP, como aconteció en el caso del señor Medina Bolaños, no surte efecto pues a pesar de ello, lo mantuvo afiliado y realizó cotizaciones por los meses de  junio y julio de 2010, como se indicó anteriormente,  más aún  cuando  de los principios de cobertura integral, eficiencia y solidaridad que inspira el sistema,  se extrae  que  la desafiliación sólo es viable  cuando no es arbitraria ni intempestiva sino que se ajusta a un debido proceso equivalente al que se exige para hacer efectiva la afiliación,  y aun  terminada la relación laboral y no interrumpe el servicio de seguridad social.

Ahora, si bien la recurrente menciona que no se tuvieron en cuenta las pruebas  que se aportaron frente a las acción de tutela  que promovió el accionante,  advierte la Sala que  lo único que obra es una comunicación de respuesta dada por Seguros de Vida Colpatria S.A., pero no se incorporó ninguna prueba que soportara lo allí manifestado; tampoco puede  colegir  la Sala, a qué se refiere la recurrente frente  a "el documento que se aportó",  pues no se hace ninguna referencia concreta a qué prueba documental es la que se remite, además que al proceso no se allegó la decisión  emitida  en la acción de tutela que se dice promovió el accionante  contra los aquí demandados,  el que según lo indicado por la entidad recurrente en los alegatos  manifestados en esta instancia,  no se  demostraron vulnerados los derechos  fundamentales que allí invocó el señor Medina  Bolaños.

De otra parte, en cuanto al traslado  de  ARL que menciona  la recurrente en  las alegaciones presentadas en esta instancia,  es  de tener en cuenta  que  el conforme al  artículo 21 de la Ley 776 de 2002, y el artículo 7 del Decreto 1772 de 1994, los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales, respetando la permanencia mínima de dos (2) años para las empresas afiliadas al ISS hoy ARP Positiva y un (1) año para empresas afiliadas a las demás Administradoras de Riesgos Profesionales, término que se debe contar desde la afiliación inicial o el último traslado, debiendo dar aviso a la entidad administradora de la cual se desafilian por lo menos con 30 días comunes de antelación a la desvinculación. El traslado surtirá efecto a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que vence el término del aviso.

A su vez,  el numeral 5 de la Circular Unificada en Salud Ocupacional expedida por la Dirección General de Riesgos Profesionales en el año 2004,  el empleador tiene derecho a retractarse de su decisión de traslado a otra entidad administradora de riesgos profesionales, en cuyo caso lo comunicará a través de un medio escrito en el término de los 30 días comunes del aviso de traslado que establece el artículo 7 del Decreto 1772 de 1994.Como en la circular el derecho al retracto quedó unido al término de los 30 días del aviso, quiere significar que el retracto solo se puede dar en el trascurso de los 30 días del aviso y fuera de dicha fecha, es improcedente.

De igual manera,  conforme  al parágrafo del artículo 2 de la Ley 828 de 2003, la empresa en mora no puede ejercer el derecho de traslado de Administradora de Riesgos Profesionales y en caso de realizarlo no surte efectos, lo que guarda concordancia  con  lo previsto en el artículo 16 del Decreto-Ley 1295 de 1994, que  determina que el empleador para afiliarse o trasladarse de Administradora de Riesgos Profesionales requiere copia de los recibos de pago del trimestre inmediatamente anterior. Por lo tanto, el empleador que se traslade de ARL sin estar al día en el pago de sus cotizaciones no surte efectos jurídicos su traslado y si se traslada estando en mora, continua afiliado con la anterior ARL, debe pagar la cotización e interés a la ARP de donde se retiró irregularmente, asumiendo además, la sanción de hasta doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes conforme al artículo 91 del Decreto–Ley 1295 de 1994.

Así, al analizar la situación planteada por  la entidad recurrente, observa la Sala, que si bien es cierto, efectivamente, el representante legal de  Construcciones  LG EU, mediante comunicación  de  26 de mayo de 2010, comunicó a  la ARP Colpatria,  su decisión de  trasladarse a la ARP SURA, a partir del 1° de julio  de  2010, no lo es menos, que  tal  circunstancia no se materializó en esa oportunidad, en razón a que no se acreditó el  cumplimiento de los requisitos anteriormente para ello, pues como lo menciona la misma demandada,  existía una mora en el pago de aportes por parte del empleado frente al aporte de junio de 2010, el cual se cubrió hasta el 10 de julio  siguiente, luego, resulta claro para la Sala, que la cobertura para los riesgos laborales  continuó en cabeza  de la aquí demandada, lo que la hace responsable directa de la obligaciones  económicas   sufridas a causa del  accidente de trabajo que sufrió el señor  Ítalo Medina Bolaños, no obstante  que en el proceso fue  convocada a través de llamamiento en garantía, lo que hace que para imponerse condena en su contra, no necesariamente debía  haberse  condenado a la entidad empleadora. (Sic)»

Por último, trajo a mención la sentencia CSJ, SL 22 jul. 2012, rad. 41349, referente al pago extemporáneo de los aportes o mora del empleador, y así despachar los argumentos de la impugnante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado de la llamada en garantía, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La censura con el recurso extraordinario persigue que se case la sentencia recurrida, para que la Corte, actuando en sede de instancia, revoque lo resuelto por la Juez de primer grado, y en su lugar, absuelva a la recurrente de las súplicas impetradas en la demanda.

Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al cual hubo réplica de del demandado o llamante en garantía.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia recurrida por vía directa, «...por interpretación errónea de los artículos 21 de la ley 776 de 2002; 7º del decreto 1772 de 1994; 16 del decreto 1295 de 1994; 1º de la ley 828 de 2003 (modificada el parágrafo 2º del artículo 50 de la ley 789 de 2002); 24 de la ley 100 de 1993; 23 del decreto 1295 de 1994; por aplicación indebida de los artículos 9, 10 Ley 776 de 2002; 2º, 17, 22 de la ley 100 de 1993; 46, 47, 48, 91 del decreto 1295 de 1994; 55 del CST; infracción directa de los artículos 1546 del CC; y 64, 65 del CGP, como violación medio, que contribuyó a la aplicación indebida atrás denunciada.»

Para demostrar la acusación, comenzó por señalar, que no se discutía que el accidente de trabajo, que afectó la salud del actor, ocurrió el 6 de julio de 2010; que el empleador comunicó el traslado a la ARL Sura, a partir del 1º de julio de 2010, esto es, antes de la fecha del insuceso; que la empresa pagó a la llamada en garantía los aportes del mes de junio de 2010, con posterioridad al acaecimiento del accidente, concretamente, el 23 de julio de esa anualidad; que el actor fue afiliado a la ARL en varias ocasiones y había superado el año de afiliación con dicha administradora, y; que el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes a su cargo por cuenta del demandante frente a la administradora de riesgos laborales.

Con base en ello, indicó que el Tribunal había incurrido en un error conceptual al interpretar las normas a las cuales acudió para resolver el asunto bajo estudio, conduciéndolo a aplicarlas equivocadamente.

En ese sentido, explicó que el artículo 21 de la Ley 776 de 2002, autoriza el traslado de administradora de riesgos laborales, por lo que la decisión que adoptó el empleador de trasladarse a la ARL Sura, tiene amparo en dicha norma.

Señaló, que el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la desafiliación automática ante la mora del empleador, y la asunción de las prestaciones económicas a que hubiere lugar, por parte del empleador, jamás, que la entidad aseguradora deba asumir dicha obligación por no efectuar acciones de cobro, dado que la norma no establece esa consecuencia, ni mucho menos eso se deriva de los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993.

Precisó, que «...el artículo 24 de la ley 100 de 1993, que ha sido muy mal leído en ocasiones por la jurisprudencia, no le impone un deber de cobro a las administradoras del sistema. Consagra una acción de cobro, pero no impone la obligación de ejercerla para liberarse del pago de la prestación. Simplemente señala una competencia cuando dice que corresponde a las administradoras adelantar las acciones de cobro, pero no las obliga a ejercerlas y muchísimo menos con la obligación de cubrir la prestación si no lo hacen. Encima de que no les pagan, tienen que pagar, lo que es un exabrupto jurídico por donde se mira porque bien se sabe que la condición resolutoria en los contratos supone que el incumplimiento en que incurra una de las partes la obliga a pagar o a resarcir perjuicios pero por ningún lado se puede concluir que a quien le incumplen continúa con la carga de cumplir. Sencillamente no se puede premiar al incumplido y castigar a quien no ha incurrido en incumplimiento.»

Agregó en este punto, que para el caso de los seguros previsionales o de los seguros sociales, se aplican las reglas de los seguros comerciales, en el sentido que el incumplimiento de cualquier obligación por el tomador, libera automáticamente a la aseguradora de responder por el siniestro, por ende, en este evento, el incumplimiento en el pago de la prima o de las cotizaciones, le da derecho a la aseguradora para exigir el pago correspondiente «...un derecho puede ejercerse o no por su titular, es lo contrario a una obligación y por ello, condenar a la administradora al pago de la prestación por no ejercer el derecho a cobrar lo impagado, es transformar tal derecho en una obligación, lo cual es invertir la esencia jurídica de una y de otra figura.».

Continuó explicando, que el Tribunal confundió la figura de la desafiliación con la del traslado de aseguradora, esto último, que fue lo que ocurrió en el caso bajo estudio, por ende la jurisprudencia en la que se apoyó para resolver el asunto, es propia del tema de la desafiliación y no del traslado. Indicó que, «...una cosa es la desafiliación generada por iniciativa o disposición del empleador, que es la origina la jurisprudencia que invocó el Ad quem, y otra es la que se produce por el no pago de las cotizaciones por parte del empleador y que es la regulada en el artículo 16 del decreto 1295 de 1994, caso en el cual, como ya se vio, la responsabilidad de la prestación queda en cabeza del empleador por mandato legal expreso.».

Luego apuntó, que la mayor equivocación del Tribunal, fue haber considerado, que un traslado de ARL no surtía efectos si hay mora en el pago de las cotizaciones y por ello, el riesgo continuaba a cargo de la anterior aseguradora, sobre todo en la segunda parte de dicha conclusión, porque no era cierto, que cuando el empleador incumplía su obligación de cotizar en el tiempo previsto para ello, quien debía asumir las prestaciones originadas por un accidente de trabajo, es la aseguradora primigenia, sino el empleador. En consecuencia, señaló que «...esa distorsionada posición ha terminado respaldada, como antes se vio, en que la ARL está obligada a cobrar los aportes, lo cual nace de una pésima lectura del artículo 24 de la ley 100 de 1993 replicado en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, en el cual claramente se FACULTA a los empleadores para ejercer las acciones de cobro de los aportes no pagados, "sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones...".

Con base en ello, precisó, que no resulta acertada la conclusión, relacionada con que el traslado de Construcciones LG EU a la ARL Sura no tenía efecto por haber mora, y por cuenta de tal situación, imponer la obligación a la ARL Colpatria, porque con ello se desconoció que el empleador ante su conducta omisiva, no quedó subrogado en el riesgo.

Concluyó con el tema de la condena por cuenta de la figura del llamamiento en garantía, que para el recurrente, también demuestra la equivocación del Tribunal, dado que, acorde con lo previsto en el artículo 64 del CGP, el llamado asume la responsabilidad de la imposición efectuada al llamante, en virtud de la relación contractual de aseguramiento que existe entre los dos; de suerte que si el aquél no es condenado, no existe justificación para endilgar responsabilidad al llamado en garantía, como en este caso ocurrió.

La censura lo expresó así:

«...El demandante demandó solamente a Construcciones LG. EU. y este llamó en garantía a COLPATRIA ARL con lo cual ambas partes aceptaron que el obligado directo de lo pretendido no era COLPATRIA ARL. Lo que hizo la demandada no fue una denuncia del pleito (figura hoy fusionada impropiamente) que supone señalar que quien la formula no es el obligado y que es otro, sino un llamamiento en garantía que significa que se puede ser el responsable y en caso de que así se declare, un tercero debe asumir o participar el pago, como corresponde con la figura de la garantía. Para que haya obligación a cargo del llamado en garantía es imprescindible que haya condena para el respaldado con la garantía o, visto de otra forma, si el garantizado no resulta condenado es IMPOSIBLE procesalmente que se condene al llamado en garantía...».

VII. LA RÉPLICA

La hizo el empleador demandado Construcciones LG EU, señalando que no había interpretación errónea en la sentencia del Tribunal, con respecto a los artículos 21 de la Ley 776 de 2002 y 7º del Decreto 1772 de 1994 y demás normas enunciadas en el cargo, particularmente, el artículo 2º de la Ley 828 de 2003.

Indicó, que tal como lo entendió el sentenciador colegiado, el empleador tiene derecho a efectuar el traslado de entidad aseguradora de riesgos laborales, pero si se encuentra en mora con la primigenia, el aludido traslado no surte efecto, como en efecto ocurrió en el asunto, dado que esa intención que tenía la empresa de cambiar de ARL, a partir del 1º de julio de 2010, no se materializó por cuenta de la mora en la cotización del mes de junio, el cual vino a efectuarse hasta el 23 de julio de esa anualidad.

Anotó, que en todo caso, ese estado de mora, además de que no implica la desafiliación automática, tal como en su momento lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2004, tampoco conlleva a que sea el empleador el que tenga que asumir las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, pues tal como lo concluyó el Tribunal, al analizar los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 23 del Decreto 1295 de 1994, corresponde a las aseguradoras adelantar las acciones de cobro frente a los empleadores morosos, que si incumplen dicha obligación, deben asumir las consecuencias de tal omisión, en este evento, la pensión de invalidez de origen profesional del trabajador demandante «...en el entendido que no puede trasladarse al trabajador la consecuencia de una decisión tan rigurosa como lo es su desafiliación al sistema, sin estar está (sic) precedida de unas labores mínimas de notificación de esta terminación por parte de la ARL, toda vez, que la finalidad del sistema es brindar una protección a los trabajadores, sin que con esto se premie (como equivocadamente sustenta el casacionista) una conducta omisiva en el pago por parte de los empleadores, en razón a que frente a esto el sistema prevé para estos últimos una sanción moratoria establecida en el artículo 92 del Decreto 1295 de 1994, adicional a la posible sanción establecida en el inciso segundo del numeral 1º del literal a) del artículo 91 del mismo Decreto...».

Finalmente, se refirió al cuestionamiento de la condena mediante la figura del llamamiento en garantía, que en el cargo fue presentado como violación de medio, señalando que el ataque fue enseñado de manera incompleta, por cuanto no explicó cómo los preceptos sustanciales allí mencionados, contribuyeron para que el juzgador aplicara indebidamente esos cánones, desconociendo con ello, las reglas del recurso extraordinario, adicional al hecho de que las normas sustantivas denunciadas, específicamente los artículos 46 y 48 del Decreto 1295 de 1994, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-452 de 2002, lo cual impide que se acuda al precepto de la aplicación indebida alegado por el recurrente.

Con fundamento en lo anterior, solicitó a la Corte, no casar la sentencia impugnada.

VIII. CONSIDERACIONES

Como el cargo se dirigió por la vía directa, quedan inmodificables los siguientes supuestos fácticos, que tuvo acreditados el Tribunal: i) que el actor como trabajador de la demandada Construcciones LG EU, sufrió un accidente de trabajo, el 6 de julio de 2010, y por cuenta de ello, fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, con una pérdida de la capacidad laboral del 67%, estructurada el día del insuceso, con origen profesional; ii) que por escrito del 26 de mayo de 2010, recibido por Colpatria, el 28 de mayo de igual año, el empleador comunicó a la aseguradora, que a partir del 1º de julio de 2010, se trasladaría a la ARL Sura; iv) que en todo caso, Construcciones LG EU, pagó el aporte correspondiente a junio de 2010, de manera extemporánea, dado que lo hizo el 23 de julio de ese mismo año, como lo admitió la llamada en garantía al pronunciarse (no señaló en cuál instrumento).

Acorde con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Corte, consisten en establecer, si le corresponde a la ARL Colpatria, asumir la responsabilidad en el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen profesional, pese a la mora y pago extemporáneo en que incurrió el empleador Construcciones LG EU, que fue la tesis del sentenciador colegiado, o en su defecto, este último es quien debe asumir la prestación económica debido a su incumplimiento, tal como lo propuso la censura en el recurso extraordinario.

Para resolver el interrogante, como lo ha explicado de antaño la Sala, el sistema de riesgos profesionales creado por la Ley 100 de 1993, opera bajo un esquema de aseguramiento, esto es, cubrir a los trabajadores de las contingencias que se crean, propias de la labor que desarrollan a favor de un empleador, mediante la creación de un sistema de reservas, administrado por entidades especializadas en el tema, a partir del pago de una prima o cotización, con el objetivo de pagar siniestros, que entre mayor sea el número de empleadores que lo asuman, y menor el número de acaecimiento de los riesgos en los trabajadores, gracias a la materialización de proyectos de prevención y promoción, puedan disponer del capital suficiente para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas de este modelo.

De manera que, como quien crea el riesgo, objetivamente es el empleador, éste es quien en principio se encuentra obligado a brindar protección y seguridad a sus trabajadores, pero en razón a que el legislador creó un sistema de aseguramiento para amparar los riesgos laborales, es posible liberarse de asumir directamente las consecuencias de esas contingencias, si cumple con la obligación de afiliarlos a las administradoras respectivas, y contribuir en la sostenibilidad financiera del sistema, haciendo las cotizaciones, que son de su cargo exclusivo.

La Sala, en providencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 33180, replicada en la CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265, sobre la naturaleza de este modelo, precisó:

«...Esta Sala en pronunciamientos anteriores ha sostenido que en el sistema laboral colombiano la responsabilidad por los riesgos profesionales, en principio, está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse de ella la debe asegurar en las Administradoras de Riesgos Profesionales, mediante la afiliación de sus trabajadores a éstas, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se presenten.

"El Sistema de Riesgos Profesionales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el tomador del seguro es el empleador, y por ello la decisión de escoger la entidad que debe cubrir los riesgos le corresponde exclusivamente a él; la aseguradora es la ARP; los asegurados son los trabajadores; los beneficiarios del seguro son los mismos trabajadores o su núcleo familiar; la prima de aseguramiento, es la cotización que debe asumir exclusivamente el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y,  por último, los beneficios en caso de presentarse el siniestro, lo son las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los trabajadores que sufren los percances, o en caso de muerte sus causahabientes beneficiarios señalados en la ley.»

Ahora bien, como este sistema fue concebido igualmente bajo un principio de libre competencia, en el cual operadores públicos o privados pueden participar, el principio de movilidad y libre escogencia, es aplicable, lo que significa, que el empleador puede trasladarse de entidad aseguradora, tal como lo prevé el artículo 33 del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 21 de la Ley 776 de 2002, en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1772 de 1994.

Sin embargo, para que opere el traslado, es necesario que el empleador se encuentre al día en su obligación principal, relacionada con el pago de la cotización dentro de las fechas límites establecidas para el efecto. El parágrafo del artículo 2º de la Ley 828 de 2003, establece que «Los empleadores sólo podrán ejercer su derecho a traslado de administradora de riesgos profesionales y Caja de Compensación Familiar siempre que se encuentren al día con sus aportes en salud, pensiones y riesgos profesionales y con las Cajas de Compensación Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando a ello haya lugar o en su defecto hayan firmado acuerdos de pago.».

Por consiguiente, si el empleador se encuentra en mora en el pago de la cotización respectiva, no operará el traslado de aseguradora, dando lugar a que la afiliación pretendida quede sin efectos, y se mantenga la relación entre la primigenia entidad y el obligado, para evitar que el empleador incumplido defraude al sistema, dejando deudas entre administradoras.

En ese sentido, una primera conclusión, consiste en que las deficiencias o irregularidades que se presenten en el trámite del traslado de aseguradora, por ejemplo, por cuenta del estado de mora del empleador, para nada afectan la afiliación al sistema del trabajador, el cual es uno sólo, independientemente de que participen en él diversos operadores públicos o privados, entre quienes, se repite, puede darse la movilidad de afiliados.

Lo importante, a efectos de que el trabajador se encuentre cubierto ante las contingencias del trabajo, es la afiliación al sistema de riesgos profesionales, la cual, valga precisar, acorde con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, norma vigente para la fecha de los hechos, señala que aquél acto lo genera el empleador mediante el diligenciamiento respectivo del formulario, para que, a partir del día siguiente en que culmine ese proceso, se generen todas las consecuencias de la afiliación (literal k del art. 4º del D. 1295 de 1994); sin olvidar, que la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que el ingreso no puede estar revestido de formalidades que impidan la cobertura, avalando en muchas ocasiones, que sea el comportamiento del empleador con el pago exclusivo de cotizaciones y la actitud de la entidad al recibirlas sin ninguna objeción, el propósito de la afiliación, pese a no haberse diligenciado el formulario pertinente (CSJ SL, de 4 de jun. de 2012, rad. 46106).

Si el empleador incumple este paso importante, que permite a la aseguradora desde el momento mismo que tiene conocimiento de esa situación, empezar la ejecución de actos tendientes a orientar recursos técnicos y económicos, para proteger eficazmente una eventual materialización de los riesgos laborales, tal como lo ha explicado la Sala, no quedará subrogado en el riesgo, lo que lo obliga a asumir el reconocimiento de las prestaciones que el sistema estaba en capacidad de asumir y financiar íntegramente.

En providencia CSJ SL, 8 jul. 2009, rad. 36174, la Corte señaló:

«(...) Visto lo anterior, para la Sala no son acertados los cuestionamientos jurídicos que la parte recurrente le hace a la sentencia impugnada, por cuanto en el sistema laboral colombiano la responsabilidad por los riesgos  profesionales en principio, está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse de ella la debe asegurar en las Administradoras de Riesgos Profesionales, mediante la afiliación de sus trabajadores a éstas, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y  reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se presenten.

Mientras no ocurra la afiliación, o por expresa regulación legal la cobertura del sistema para tales administradoras no se inicie a partir del mismo momento de la afiliación, como es el caso de  lo dispuesto el literal k) del artículo 4° de Decreto 1295 de 1994, según el cual éstas solo cubren el riesgo  hasta el día calendario siguiente al de la afiliación; es el empleador quien debe asumir la responsabilidad en materia de riesgos profesionales.

(...)

Por lo tanto, se ha de entender  que a diferencia del Sistema General de Pensiones, el de Riesgos Profesionales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador y que surge  desde el mismo momento en que se inicia la relación de trabajo, debido a que es él quien debe responder por el riesgo creado con su actividad empresarial y  por ser quien obtiene el provecho de la labor que desarrolla el trabajador, con el que procura el éxito de la empresa.

Dicho sistema, valga decirlo, se apoya en la responsabilidad objetiva, que tiene como fundamento el riesgo creado por el empleador, por lo que las prestaciones que deban pagarse al trabajador o eventualmente a su familia por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no dependen en grado alguno de la culpa del empleador, sino que por el contrario surgen de una obligación objetiva de reparación, derivada del beneficio que a éste le reporta la labor desarrollada por el trabajador.

En conclusión, una cosa es la responsabilidad de las ARP y el momento en que para ellas se inicia la cobertura del sistema de Riesgos Profesionales, que como atrás se dijo, según lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994 empieza el día calendario siguiente al de la afiliación, y otra muy distinta la responsabilidad del empleador, quien debe asumir el riesgo y el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se reitera, desde el preciso instante en que se inicia la relación laboral. (...)»

De manera que, si el traslado no tuvo eficacia, pero la afiliación permanece vigente, el trabajador se encuentra protegido por las garantías que ofrece el sistema de riesgos profesionales, aun en la mora en el pago de las cotizaciones,  dando lugar a que el afiliado pueda reclamar las prestaciones a las entidades administradoras de dicho sistema.

Precisamente, frente a este aspecto, la Corte ha precisado, que a diferencia de la falta de afiliación al sistema de riesgos profesionales, que acarrea para el empleador, que tenga que asumir directamente las prestaciones originadas en la ocurrencia del infortunio laboral, la omisión en las cotizaciones, genera para aquél no sólo tener que satisfacer dicho capital, sino igualmente los intereses por la mora, inclusive sanciones adicionales por el incumplimiento, lo cual debe ingresar al sistema, por cuenta de las acciones de cobro específicas a que están obligadas a ejercitar las administradoras, tal como lo prevé el artículo 23 del Decreto ley 1295 de 1994, en armonía con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 1772, de esa anualidad, que se asimilan a las acciones de cobro previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

No sobra recalcar, que frente a la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social y su incidencia al momento del reconocimiento de las prestaciones, ha sido ampliamente discutida por la jurisprudencia de la Sala, sobre todo en materia de pensiones, en donde se ha indicado, que para que la población pueda acceder a las prestaciones de la seguridad social en sus diferentes facetas (ya sea como servicio de salud, o el reconocimiento de un derecho pensional), se requiere de una adecuada administración, con mayor razón si los recursos son limitados; de ahí la importancia del pago oportuno y cumplido de los aportes patronales y el descuento y posterior traslado de las cotizaciones por parte del empleador a las respectivas entidades aseguradoras, que en tratándose de las que cubren los riesgos laborales, su fuente principal de financiación, además de los rendimientos financieros producto de la administración e inversión de sus recursos (D.L 094 de 2000, antiguo régimen de inversiones, ahora D. 2103 de 2016), y en algunos eventos, con el traslado de recursos del sistema general de participaciones, lo constituye las cotizaciones que realizan los empleadores (art. 19 D. 1294 de 1994).

Por esa razón, la evasión de responsabilidades de quienes están obligados a colaborar con la financiación del sistema de seguridad social, pone en riesgo su funcionamiento, ya que se dejarían de atender las prestaciones que le son propias, a cargo de los organismos especializados en asumirlas, por lo que el legislador, como regla general ha impuesto que, si el patrono se desentiende de sus obligaciones de afiliación y contribución a dicho sistema, deba entonces asumir todas las cargas económicas que genere su conducta reprochable, que en los riesgos laborales, es determinante, pues como se explicó en líneas anteriores, omitir la inclusión en el modelo de aseguramiento, implica la asunción total por el empleador de las garantías asistenciales y económicas que el sistema ofrece.

Sin embargo, la Sala, consciente de que los beneficiarios de las prestaciones del sistema de la seguridad social son los trabajadores y sus familias, el lado débil de la relación laboral, ha dejado muy en claro que, dichos sujetos no tienen por qué asumir o ser adjudicatarias de las cargas y responsabilidades de sus empleadores en lo que respecta al deber de transferir de manera puntual y completa los aportes pensionales a los respectivos fondos a los cuales se encuentren afiliados los trabajadores.

Así, los roles que cumplen los sujetos que intervienen en el proceso de reconocimiento y aseguramiento en seguridad social (trabajador, empleador y administradores o fondos), es el aspecto que permite definir hasta qué punto le es exigible a uno y a otro, las obligaciones del sistema:

En los riesgos laborales, el empleador tiene a su cargo exclusivo el pago de la cotización, valor que debe transferir mensualmente a la entidad administradora (art. 21, lit. a y b, D. 1295 de 1994), de suerte que, la responsabilidad del trabajador para acceder a los servicios y coberturas del sistema se limita a procurar el cuidado de su salud, seguir las recomendaciones de los galenos (art. 17 L. 776 de 2002), participar en los planes de prevención y promoción implementados por la empresa y el ente asegurador (art. 22 ibídem) y presentar la documentación necesaria para acceder a las compensaciones económicas ante una eventual afectación de su salud, y en el peor de los escenarios, el fallecimiento, sus beneficiarios acreditar esa calidad para el reconocimiento de la prestación correspondiente; de ahí, que no sea posible exigirle al trabajador la verificación en el cumplimiento de las obligaciones de su empleador, ni mucho menos, responsabilizarlo por la falta de traslado de la cotización por parte de aquél a la aseguradora respectiva.

Cuestión diferente es la obligación que asume el empleador frente a las entidades administradoras, por cuanto es su deber remitir de manera puntual y completa las referidas cotizaciones a esos organismos especializados, para que aquellos cumplan fielmente su tarea de cubrir los riesgos de los trabajadores, facilitando previamente los mecanismos de afiliación y acceso a los canales de pago, lo mismo que las actividades de prevención, asesoría y evaluación de los riesgos (art. 80 ibídem), trámites en los que el trabajador para nada interviene. Pero la labor del organismo asegurador no termina allí, pues es de su resorte, exigir de los empleadores la remisión oportuna de dichas cotizaciones. Por ello, y previendo las posibles demoras en este trámite, el legislador, en igual sentido que lo hizo para los fondos de pensiones, puso a disposición de las aseguradoras de riesgos laborales, herramientas jurídicas, para que dicha cobro se haga efectivo.

Ya se había hecho alusión al artículo 23 del Decreto Ley 1295 de 1994, que contempla las acciones de cobro que pueden iniciar las administradoras de riesgos laborales en los casos de mora en las cotizaciones por parte del empleador, al señalar:

"Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor adeudado, prestara mérito ejecutivo".

Y el artículo 17 del Decreto 1772 de 1994, establece que:

"Corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales entablar las acciones de cobro contra los empleadores, por las cotizaciones que se encuentren en mora, así como por los intereses de mora que se generen, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente.

Los honorarios correspondientes a recaudos extrajudiciales solo podrán ser cobrados a los deudores morosos cuando este cobro se adelante por terceros.

De conformidad con el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, las cuentas de cobro que elaboren las entidades administradoras de riesgos profesionales por las sumas que se encuentran en mora prestarán mérito ejecutivo."

Así las cosas, disponiendo las administradoras de riesgos laborales de mecanismos legales para obtener el pago de las cotizaciones en mora, mal podrían negarse a cumplir las obligaciones que en su condición de tal adquieren con los trabajadores afiliados a la misma, máxime cuando se trata de personas ajenas a la situación de incumplimiento del empleador.

La Sala, en providencia CSJ SL6035-2015, a propósito de un cuestionamiento realizado a la sentencia de un Tribunal, que había considerado que el trabajador puede reclamar el reconocimiento de sus derechos a la aseguradora de riesgos laborales, sin estar sujeto al cumplimiento de su empleador en el pago de las cotizaciones, indicó:

«(...) Para el recurrente no basta la afiliación al ente de seguridad social para que el empleador se libere del pago de las prestaciones económicas y asistenciales que corresponderían al trabajador por causa de las contingencias a que puede verse sometido en el curso de su actividad, pues al lado de dicho acto debe sufragar las cotizaciones que se generen en la ejecución de la relación laboral.

Pues bien, siendo así las cosas, cabe decir a la Corte que asiste la razón al segundo, habida consideración de que como se ha decantado por la jurisprudencia, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones que a cuenta de la relación de trabajo se generan, no tiene por consecuencia que el trabajador se vea privado de las prestaciones a las que podría tener derecho ante las contingencias del trabajo, dado que éstas son de cargo del Sistema de Seguridad Social Integral a través de sus administradores, valga decir, de las administradoras de los distintos riesgos en él previstos.

Y ello por ser lo cierto que al lado de la obligación del empleador de deducir del ingreso de sus trabajadores el monto legal de los aportes a la seguridad social y trasladarlo a las administradoras de riesgos mediante el pago de las cotizaciones pertinentes, aquéllas cuentan con mecanismo de cobro del valor de las dichas cotizaciones a su deudores, esto es, a los empleadores. De modo que al trabajador no le es imputable la mora del empleador en el cubrimiento de sus aportes a la seguridad social.

(...)

En síntesis, la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador. De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones.

No obstante lo abundantemente anotado, cabría a la Corte agregar en esta oportunidad que frente al Sistema de Seguridad Social Integral, quien funge como responsable del pago de los aportes correspondientes al trabajador subordinado no es el trabajador mismo, sino su empleador, pues así lo precisa sin equívoco alguno el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; y quien debe asumir las consecuencias pecuniarias, disciplinarias e inclusive penales en cuanto a la omisión en el dicho pago en modo alguno lo es el trabajador, pues lo es su empleador, como no hay duda alguna lo precisa el artículo 23 ibídem, de suerte que quien puede ser sujeto de las acciones previstas en la ley para la satisfacción del crédito surgido en virtud de la afiliación del trabajador subordinado y la consiguiente de cotización no es éste, sino su empleador, como igualmente lo señala el artículo 24 ejúsdem, todo lo cual indica, que en tanto la relación jurídica de afiliación se extiende entre la administradora de riesgos y el trabajador --artículo 15 ibídem--, la relación jurídica de cotización ata como sujeto pasivo de obligaciones con el sistema al empleador artículo 22 ejúsdem.

Siendo ello así, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones al citado sistema de seguridad social de ninguna manera puede ser atribuida al trabajador subordinado y en tal sentido servir de excusa válida para que aquél se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones --artículo 1609 del Código Civil--, pues se repite, no es el asalariado quien deduce de su propia remuneración el valor de su aporte (artículo 22 ibídem), ni es quien consigna o traslada al sistema la totalidad del mismo (artículo 22 ejúsdem), por lo que por efectos del principio universal de la buena fe negocial, el sistema está llamado a cumplir sus obligaciones con el afiliado, y si es del caso, a promover contra su real deudor las acciones que se requieran para la satisfacción del crédito generado por la relación jurídica de cotización. (...)»

En suma, mientras la afiliación del trabajador al sistema de riesgos profesionales sea exitosa, o del comportamiento del empleador y el ente asegurador, se establezca el ánimo de ingresar allí por cuenta de diversas manifestaciones, los cambios posteriores en materia de traslados entre administradoras, ni las omisiones en el pago de las cotizaciones por el obligado directo, como tampoco las actuaciones que pretendan sanear esas deficiencias, incidirán negativamente en el trabajador o sus familiares, a efectos de beneficiarse de las prestaciones que el sistema ofrece.

En el sub judice, como quedó reseñado al inició, no se discute que el trabajador Ítalo Medina Bolaños, estuvo afiliado al sistema de riesgos profesionales por cuenta de su relación laboral con el empleador Construcciones LG EU, afiliación que se concretó con la compañía Seguros de Vida Colpatria S.A., en varios períodos, especialmente, entre el 4 de mayo y el 30 de junio de 2010, pues, a partir del 1º de julio de ese año, el empleador decidió trasladarse a la ARL Sura; pero como aquél estaba en mora con el ciclo de junio de 2010, no surtió efectos dicho traslado, quedando intacta la afiliación con Seguros de Vida Colpatria S.A.

Este último aspecto fáctico (la mora y pago extemporáneo) lo concluyó el Tribunal, partiendo de la manifestación de la llamada en garantía, que si bien, en la providencia no enunció en cuál acto procesal lo aceptó la aseguradora -además de que en este aspecto se refirió a Seguros de Vida Colpatria ARL como una verdadera demandada- es claro que tal pronunciamiento se encuentra en la contestación al llamamiento, en el acápite denominado "PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LOS HECHOS DEL LLAMAMIENTO" (fls 166 y 167 cuaderno principal).

Se resalta lo anterior, porque la discusión en la segunda instancia giró en torno a ese punto, pese a que la juzgadora de primer grado lo orientó por el lado de, si el trabajador estaba o no afiliado al sistema de riesgos laborales, para la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo; además, en el recurso extraordinario, la entidad aseguradora insistió en la tesis fáctica del Tribunal relacionada con el estado de mora y pago extemporáneo del empleador al sistema, al haber indicado que «la empleadora demandada pagó a la llamada en garantía los aportes del mes de junio de 2010 con posterioridad al acaecimiento del accidente (el 23 de julio de 2010)...La empleadora se encontraba en mora en el pago de los aportes a su cargo por cuenta del demandante frente a la administradora de riesgos laborales...»; y en todo caso, es evidente que el empleador sí lo estaba, acorde con las normas que regulan las fechas para el pago de aportes al sistema de la protección social, particularmente el Decreto 1670 de 2007, vigente para la fecha de los hechos, dado que aquél, para el período de junio de 2010, como aportante de menos de 200 trabajadores -la planilla integrada de liquidación de aportes del folio 64 del expediente, indica que la empresa tenía 39 afiliados- la autoliquidación de aportes la debía presentar mes vencido según sus dos últimos dígitos de identificación (88), hasta el día 12.

Ahora bien, el empleador incumplido intentó sanear su situación con el pago extemporáneo de la cotización, el 23 de julio de 2010, de lo cual no hubo objeción alguna por parte de ninguna de las aseguradoras comprometidas, especialmente de la primera, esto es, de Seguros de Vida Colpatria S.A., a quien acorde con la liquidación de aportes de folio 64 del cuaderno principal, dicho dinero fue trasladado a esa entidad, pues el recaudo del período de julio, pagado mes vencido en agosto, ingresó a la ARL Sura, con la cual el empleador tenía la creencia de haberse trasladado legalmente (fl 65).

De esa manera, como la administradora recibió la cotización en esas condiciones, asintió en que el empleador saneara su incumplimiento, y por tanto, mantuvo intacta la afiliación al sistema, con mayor razón, que no inició acción de cobro alguno o efectuó requerimiento, una vez detectó la mora por el ciclo de junio de 2010, el cual hacía parte del período de cobertura con el empleador.

En ese sentido, como se explicó, la afiliación continuó vigente en virtud de la cancelación de la cotización en mora, de forma que la entidad que debe cubrir los riesgos asegurados, en este caso, la invalidez del afiliado por riesgo profesional, sin lugar a dudas es Seguros de Vida Colpatria S.A., de conformidad con lo preceptuado por el literal c) del artículo 7° del D. 1295 de 1994, que dice: "Prestaciones económicas. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas: (...) d).- Pensión de Invalidez"

Entonces, no se equivocó el Tribunal al haber impuesto la condena a la entidad aseguradora con base en las normas denunciadas, pues efectivamente, acorde con lo analizado, además de no darle validez al traslado de ARL que efectuó el empleador, por cuanto aquél estaba en mora, le impuso a la primigenia administradora de riesgos laborales, la obligación de asumir la prestación económica de invalidez, dado que no inició las acciones de cobro respectivo, ni efectuó objeción alguna al pago extemporáneo de la cotización de junio de 2010, saneando con ello la situación irregular.

Cabe insistir, que la Corte no está de acuerdo con la interpretación sugerida por el recurrente, al indicar que la jurisprudencia le ha dado un alcance que no tienen las normas del sistema de seguridad social en materia de las acciones de cobro por parte de las entidades aseguradoras en contra de los empleadores incumplidos en trasladar las cotizaciones respectivas, pues como lo ha explicado reiterada y pacíficamente en las decisiones que traen a mención este tema, existe una relación entre empleador y aseguradoras, en la que no es parte el trabajador, y por ello, son ellas, las que deben exigir los créditos, pues además, se encuentran en mejor capacidad de lograr la recuperación de dicha cartera, en pro de la financiación de las prestaciones del sistema.

Se insiste, en que tratándose de la obligación en el ejercicio de las acciones de cobro para las cuales se hallan facultadas las Administradoras del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Laborales, en la consecución de los créditos adeudados por concepto de cotizaciones constituidas en mora por parte del empleador, a fin de garantizar no solo los derechos del trabajador, sino la sostenibilidad financiera del sistema, esta Sala en providencia CSJ SL6035-2015, mencionada en párrafos anteriores, indicó:

   (...)Como se ha decantado por la jurisprudencia, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones que a cuenta de la relación de trabajo se generan, no tiene por consecuencia que el trabajador se vea privado de las prestaciones a las que podría tener derecho ante las contingencias del trabajo, dado que éstas son de cargo del Sistema de Seguridad Social Integral a través de sus administradores, valga decir, de las administradoras de los distintos riesgos en él previstos.

    Y ello por ser lo cierto que al lado de la obligación del empleador de deducir del ingreso de sus trabajadores el monto legal de los aportes a la seguridad social y trasladarlo a las administradoras de riesgos mediante el pago de las cotizaciones pertinentes, aquéllas cuentan con mecanismo de cobro del valor de las dichas cotizaciones a su deudores, esto es, a los empleadores. De modo que al trabajador no le es imputable la mora del empleador en el cubrimiento de sus aportes a la seguridad social.

     En sentencia SL763-2014 del 20 de enero de 2014, rad. 44501, a ese respecto recordó la Corte que,

"(...) al ser concurrentes las obligaciones de empleadores y administradoras de pensiones, en la consignación de los aportes y gestiones de cobro ante el empleador moroso, respectivamente, su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, como en este caso, se vea abocado a no percibir el derecho pensional o a no sustituirlo en su sobrevivientes, por razones no atribuibles a él.

"Ciertamente, en la referida sentencia proferida el 30 de abril de 2013, radicado 46079, dijo la Corte:

"El descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.

"Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno.

"Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

"En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación".

"Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él".

Por último, el sentenciador colegiado se refirió tangencialmente a la figura jurídica con la cual se le impuso condena a la entidad aseguradora, esto es, el llamamiento en garantía, señalando que la ARL es responsable directa de las obligaciones económicas sufridas por el empleado a causa del accidente de trabajo, no obstante haber sido convocada en esa calidad, sin que para imputar condena en su contra, sea necesario haberla impuesto contra el empleador.

Esa tesis la cuestionó el recurrente, aduciendo la trasgresión de las normas procesales que regulan el llamamiento en garantía, lo cual según el censor, sirvió de vehículo para alcanzar el quebranto de las normas sustanciales relacionadas con la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema de riesgos laborales.

Para el efecto explicó, que para que proceda el llamamiento en garantía, se requiere que exista alguien  a quien se le haya impuesto una condena, por lo que mientras eso no ocurra, no es viable la imposición de gravamen a quien es llamado; de suerte que si al obligado principal no le corresponde asumir condena alguna, no hay causa de la obligación de quien es convocado en garantía.

Frente a ese cuestionamiento, ciertamente, en varias oportunidades, la Corte ha señalado, que la condena contra quien es llamado en garantía, debe partir, por lo general, de la que es impuesta al demandado principal, pues eso se deriva de la relación que existe entre quien hace el llamamiento y quien es convocado, acorde con lo previsto en el entonces artículo 57 del CPC, hoy artículo 64 del CGP, aplicable a los asuntos laborales por virtud del principio de integración normativa consagrado en el 145 del CPT y de la SS.

Entre otros fallos, en CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 28246, se dijo:    

«La entidad llamada en garantía es parte circunstancial al proceso al que se le convoque; las relaciones jurídicas que cuentan para cuando se pretende declaración de existencia del derecho a una remuneración por un contrato de mandato, y la responsabilidad principal de su pago son las habidas entre el mandante y el mandatario.

La responsabilidad de la convocada al proceso como llamada en garantía no es autónoma frente a quien no tiene ningún vínculo contractual; es una relación derivada de la que se ha constituido por las relaciones contractuales (...), bajo el supuesto ineludible de la existencia de una obligación entre quien es la garantizada, la entidad demanda, y el actor.

Así, por tanto, la absolución de la llamante en garantía arrastra la de la llamada en garantía.»

 De manera que, en principio, no sería compatible la condena contra quien es llamado al proceso en garantía del pago de una obligación, si quien la debe de manera primigenia y principal es absuelto; sin embargo, esa posición no es cierta, pues esta Sala ha avalado otras situaciones en el marco de la realización de los derechos sociales (CSJ SL 14 sep. 2010, rad. 35227) dado que la naturaleza de la figura procesal permite un amplio abanico de posibilidades de afianzamiento de las obligaciones legales o contractuales, entre las que se encuentran las que deben asumir las aseguradoras de riesgos laborales, en defensa de los empleadores, por cuenta del vínculo que éstas tienen con aquellos, para sustituirlos en la asunción de las prestaciones asistenciales y económicas producto del acaecimiento de las contingencias del trabajo; y en todo caso, por las particularidades y matices que se presentan en el campo de estos derechos, el funcionamiento de esas instituciones procesales, deben servir de instrumento al cumplimiento de los fines de la seguridad social.

La homóloga Civil, por ejemplo, al explicar con profusión la figura del llamamiento en garantía, señaló que para la doctrina, tal mecanismo es «...una especie de intervención coactiva a instancia de parte que "se funda en el vínculo de garantía que une al tercero garantizador llamado en causa, con el garantizado, llamador en causa. Este vínculo implica la obligación de aquel de venir a prestar a este su defensa en juicio, y eventualmente a resarcir el daño. Aquí la intervención coactiva a instancia de parte se aplica únicamente en cuanto a la garantía". De allí que, con miras a precisar que en este fenómeno podían caber todas aquellas situaciones en que existe una relación de garantía, proveniente de ley o de convención, que habilite al llamante a convocar a un tercero que le proteja y pague por él o le reembolse lo que erogó por razón de la condena, se incluyeron en el Código de Procedimiento Civil dos normas –artículos 54 y 57-  para abarcar un mismo fenómeno, que hoy en el Código General del Proceso, atendiendo a lo dicho, quedó en un solo precepto, en el que, además, figura la posibilidad de que un demandado llame en garantía a otro demandado, figura denominada demanda de coparte (art. 64).» (Negrilla fuera del original, CSJ  SC1304-2018).

Así, el aludido llamamiento se caracteriza porque una de las partes tiene el derecho contractual o legal de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio o la restitución del pago que llegue a soportar en el juicio, por existir entre él y ese tercero una relación de garantía, es decir, aquella en virtud de la cual ese tercero (garante) está obligado a garantizar un derecho del demandante y, en consecuencia, a reponer a la parte principal (garantizada) lo que haya dado o perdido en virtud de la acción de otra persona. Pero esa no es la única posibilidad, porque suele suceder, que el derecho a citar al tercero proviene de una relación diferente entre los dos, como cuando se discute en materia laboral, si el empleador se subrogó en la ARL en las prestaciones de ese sistema.

Aquí, lo importante es que exista un afianzamiento que asegure y proteja al llamante contra algún riesgo, pues eso es la esencial del término "garantía", esto es, protección o defensa contra el ataque de otro sujeto, que por Ley o por convención, el llamado debe salir a cubrir en nombre del llamante.

Ya se dijo, que el sistema de riesgos laborales opera mediante un esquema de aseguramiento, con el propósito de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que sufran como consecuencia de la relación laboral, imponiendo la obligación a los empleadores de trasladar los riesgos a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a su cargo, es decir, la posibilidad de que el empleador sea sustituido en las consecuencias del acaecimiento del riesgo laboral.

De manera que, para lograr ese objetivo, procesalmente, en caso de que el empleador sea convocado a responder por las prestaciones económicas derivadas de un accidente o enfermedad profesional ocurrido a un trabajador, la herramienta a la que normalmente suele acudir, y no encuentra la Sala que se distorsione su contenido, es el llamamiento en garantía, pues con esa figura, por cuenta de esa relación legal y contractual con un tercero, de exigirle que cumpla con su obligación, puede materializar la sustitución del riesgo en caso de discusión.

Entonces, no importa que bajo el llamamiento en garantía, el empleador no haya sido condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional como causante objetivo del riesgo, pues lo que interesa, es que por esa relación de aseguramiento entre aquél y la entidad aseguradora, fue convocada para ejercer su derecho de defensa, como garante de las obligaciones contraídas, liberando del todo al patrono de la asunción de las prestaciones económicas derivadas del riesgo amparado, que es precisamente una de las finalidades de esa figura, pero a su vez, sirvió al principio de economía procesal, pues por una parte, el trabajador no tendrá que asumir la carga de un nuevo proceso para solicitar el reconocimiento de la prestación pensional, y por la otra, el aparato de justicia se beneficia, dado que en un mismo proceso se define totalmente, quién es el responsable en la satisfacción del derecho reclamado.

Lo anterior es suficiente para desestimar el ataque.

Sin costas en el recurso extraordinario, ya que si bien la acusación no salió avante, y hubo réplica, ésta no fue realizada por el demandante, quien en el fondo es quien se beneficia con la condena impuesta en las instancias.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ÌTALO MEDINA BOLAÑOS contra CONSTRUCCIONES LG EU, trámite en el que fue llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A.

Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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