Radicado No. 46306

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente

SL7806-2016

Radicación nº. 46306

Acta No. 20

  Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por MARÍA NUBIELA MARULANDA DE PINO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI  E.I.C.E. E.S.P., siendo vinculado como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES

La accionante demandó en proceso laboral a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como compañera permanente de José Gabriel Pérez (q.e.p.d.), a partir del 6 de enero de 1999, fecha del fallecimiento del jubilado, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los perjuicios por la mora en el pago de la prestación y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió en unión marital de hecho con José Gabriel Pérez, desde el año 1994 hasta su fallecimiento el 6 de enero de 1999; que su compañero permanente gozaba de pensión de jubilación de carácter convencional, reconocida por EMCALI E.I.C.E. E.S.P., mediante resolución No. 2432 del 29 diciembre de 1995, en cuantía de $962.950, cuyo artículo segundo consagró la compartibilidad con el ISS, siendo responsabilidad de EMCALI el mayor valor si lo hubiere.

Adujo que el 25 de enero de 1999, solicitó al Departamento de Pensiones de EMCALI, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante; que dadas las declaraciones de Alba Milena y Rosa María Pérez Paredes hijas del causante, respecto de que la convivencia de ella con su progenitor  había sido únicamente por siete meses y no habían procreado hijos, la entidad solicitó investigar su  conducta; que la Fiscalía Veintiocho Seccional Adscrito a la Unidad de Administración de Justicia y Otras Garantías  de Cali, a través de Resolución Interlocutoria No.018 del 22 de mayo de 2002, «se pronunció a favor de la demandante», quien reiteró su solicitud de reconocimiento pensional ante EMCALI  E.I.C.E.  E.S.P., acompañando copia de la citada resolución; que la petición fue negada bajo el argumento de que la obligación reclamada no estaba a cargo de esa entidad, por cuanto «su reconocimiento y pago (...) se rige en todo por las  disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o la reglamenten, por haberse cumplido el requisito de la muerte para ser derechosa con posterioridad a la vigencia de la ley, por lo tanto éste (sic) reconocimiento se encuentra a cargo del ISS»; que interpuso recurso de reposición, pero la decisión se mantuvo; y que tiene derecho a la pensión a cargo de la demandada EMCALI, quien le ha causó perjuicios por la mora en la cancelación de la prestación.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada EMCALI E.I.C.E. E.S.P. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de jubilado del causante José Gabriel Pérez, la reclamación que hiciera la demandante para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, la oposición que elevaron ante la empresa las hijas del fallecido para que no se accediera a la solicitud de la actora, las indagaciones internas que llevó a cabo la compañía, la denuncia penal instaurada que terminó con la decisión de la Fiscalía de inhibirse de abrir investigación a la hoy accionante, quien elevó nueva petición y le fue negada bajo el argumento que era al ISS quien debía otorgar la pensión, así mismo dijo ser cierto que contra dicha determinación se interpuso recurso de reposición el cual también se negó. En relación con la convivencia, expresó que aquella debía probarse para que se accediera o no a lo pedido (hecho segundo). De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran tales sino pretensiones o interpretaciones jurídicas de la parte actora. Propuso la excepción previa de «falta de litisconsorcio necesario», y las de fondo que denominó inexistencia del derecho, carencia de acción por carencia de derechos reclamados, buena fe y la innominada. Adujo en su defensa que las peticiones de la demanda carecían de fundamento legal, argumentó que para el momento de la muerte del trabajador contaba con 67 años de edad, por haber nacido el 2 de febrero 1932, por lo que al haber arribado a la edad para obtener la pensión de vejez del ISS, era a esa entidad de seguridad social a quien le correspondía asumir la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, máxime cuando el empleador continuó cotizando.

En la primera audiencia de trámite el Juez de conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario y dispuso la vinculación del Instituto de Seguros Sociales (fls.54 a 56 del cuaderno del juzgado).

El codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda, no se opuso a las pretensiones de la demanda porque todas se pedían contra EMCALI, pero se opuso a la pretensión de la entidad demandada de integrarlos a la Litis para que asumieran el pago y reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas por la demandante. En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría relacionados con la condición de jubilado del causante, quien era afiliado al ISS, la solicitud de la actora reclamando la pensión de sobrevivientes, y la negativa de la empresa a concederle la prestación; dijo en cuanto a la convivencia que «No me consta, que se pruebe, pues es un hecho que del cual depende la declaratoria del derecho y por tanto se debe probar en el transcurso del proceso» (hecho segundo); y frente a los demás supuestos fácticos señaló que no eran tales sino peticiones. Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación y la innominada.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juzgado Quinto de Descongestión  Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 28 de noviembre de 2008, en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali EMCALI  E.I.C.E. E.S.P. a pagar a favor de (...) María Nubiela Marulanda de Pino (...) la suma de (...)  $284.015.203 por concepto de diferencia pensional por el período comprendido entre el 6 de Enero de 1999 y el 30 de noviembre de 2008.

TERCERO: DECLARAR que la mesada pensional de María Nubiela Marulanda de Pino a partir del 1º de diciembre de 2008, debe ser pagada por parte de EMCALI  E.I.C.E. E.S.P. en la suma de $2'629.485, y en adelante a dicho monto deberá aplicarle el reajuste legal que fije el Gobierno Nacional.

CUARTO: CONDENAR al Seguro Social (...) a reconocer y pagar a la señora María Nubiela Marulanda de Pino la suma de $902.616 por concepto de mesada pensional desde el 06 de enero  1999 al 6 de marzo de 1999.

QUINTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Tásense oportunamente.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones.

El juez de  primer grado luego de analizar la documental allegada al plenario, advirtió que era incuestionable que la pensión de jubilación otorgada por EMCALI al causante era de origen convencional, «la que se entraría a compartirse con el ISS cuando en el futuro este le reconozca  la de vejez»; citó textualmente los artículos 4 y 5 del Decreto 1160 de 1989 y dijo que teniendo en cuenta su literalidad, no era de recibo el argumento de EMCALI «en cuanto a que esta está a cargo exclusivo del ISS», porque aunque se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía carácter vitalicio y ante el fallecimiento el pensionado ésta debe transmitirse a quien acredite tener derecho a su sustitución.

El a quo hizo notar que no se encontraba en discusión la calidad de beneficiaria de la demandante, la que se infería tanto del acto administrativo expedido por el ISS, «por medio del cual le reconoce a la actora la calidad de compañera permanente   del causante y en virtud de ello le otorga el derecho pensional a la hoy demandante», como de la declaración de la hija del causante que da fe de la convivencia desde 1994 «con una interrupción en 1997 o 1998» y también de haberse procreado un hijo entre ellos de nombre «Fredy, el que no alcanzó a ser reconocido por su señor padre».

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia acusada revocó los numerales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia recurrida y, en su lugar, declaró probada la excepción denominada inexistencia de la obligación propuesta por la sociedad EMCALI y la absolvió de todas las pretensiones elevadas en su contra, confirmó en lo demás y condenó en costas de primera y segunda instancia a la demandante a favor de la citada demandada.

El Tribunal comenzó por indicar, que el problema jurídico a resolver en la alzada, consistía en determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de la pensión de jubilación otorgada al señor José Gabriel Pérez, quien falleció el 6 de enero de 1999 como se desprende del certificado de defunción visible a fl. 8. Estableció que la norma que gobernaba el presente asunto eran los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, de los que hizo cita textual.

Luego analizó el haz probatorio que se allegó al expediente y sostuvo que el hijo que dice la demandante tener fue reconocido por Fernely Pino, y al no haberse iniciado ningún proceso de impugnación de la paternidad y que el causante no lo reconoció, no es dable tenerlo como hijo de éste último. Que no obstante lo anterior, era a la actora a quien le correspondía demostrar que convivió con el pensionado fallecido como mínimo dos años continuos antes de la muerte.

Arguyó que no estaba demostrada la convivencia de seis (6) años que la demandante dice tenía con el causante hasta la fecha de fallecimiento, pues de la actuación administrativa que adelantó EMCALI (fl. 116), la versión de la actora dentro de la actuación administrativa (fl. 117), el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (fls.148 a 250), las declaraciones extraproceso rendidas ante Notario (fls. 125 y 126), las declaraciones de terceros en las diligencias administrativas que se sintetizaron (fls. 118 a 119, 120 a 121 y 237 a 141), y los dichos de los testigos del proceso, no permiten establecer el tiempo real de convivencia y «aunque en efecto existió una convivencia entre el señor Gabriel Pérez y la señora María Nubiela Marulanda, ésta fue interrumpida y antes del fallecimiento del mencionado señor, no fue permanente durante los últimos dos años requisito indispensable que exige el artículo 47 en cita».

En lo que atañe a lo expresado por la actora en el interrogatorio de parte absuelto, destacó que ésta «incurre en múltiples imprecisiones, aduce que vivió con el causante en el barrio primavera desde 1994 hasta 1999 cuando falleció, también aduce que en julio o a finales de 1998 tuvo un percance con las hijas de éste, por lo cual ella fue a vivir a su casa en siloé, en la declaración administrativa dice que allí continuó viviendo con el causante común y corriente, pero en el interrogatorio de parte, afirma que solamente que éste respondía por ella y que consiguió a los 15 días una casa en San Fernando, donde volverían a convivir. Aceptando en ambas declaraciones que antes de fallecer el señor Pérez convivió con él un término de siete meses».

El juez colegiado, en consecuencia encontró que la peticionaria no cumplió con la carga probatoria impuesta por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que se aplica por analogía al proceso laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues «el haz probatorio resultó huérfano, no se arrimó prueba alguna al infolio que ratificara las afirmaciones hechas en su libelo de demanda», lo que resultaba un imperativo insalvable  para la prosperidad de las pretensiones.

De otra parte, el fallador de primer grado dijo que la condena impuesta por el a quo al Instituto de Seguros Sociales (numeral 4), no fue solicitada expresamente por la demandante, pero como esa entidad vinculada a la litis no presentó ninguna objeción sobre la misma, se mantendrá, ya que la Sala no está facultada para pronunciarse de fondo sobre ella, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 66A del CPT y SS, argumento que apoyó citando la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2006, rad. 27311; y en tales condiciones sólo se revocarán los puntos que sean objeto de apelación de la codemandada EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la  parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Solicitó se case parcialmente  la sentencia del Tribunal, "en cuanto hace referencia a los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto que revocaron el numeral primero, numerales segundo y tercero (...), quinto (...), sexto de la sentencia recurrida y condenó en costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandante (...)  y NO LA CASE en cuanto al punto sexto que confirmó la sentencia impugnada en todo lo demás.   Y  una  vez  se  constituya  en  sede  de instancia,  REVOQUE los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto y confirme la sentencia de primera instancia (...). Condene en costas a la demandada».

Con tal propósito formuló un cargo, replicado oportunamente, el cual se procede a examinar.

1. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de «aplicación indebida» de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 1° de la Ley 12 de 1975, parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 113 de 1985, arts. 3 y 11 de la Ley 71 de 1988, D.R. 1160 de 1989 artículos 4, 5 literal a, 6 num. 1, 8 num. 2 y 12.

Como error de hecho singularizó el siguiente: «No dar por demostrado estándolo, que la convivencia de la señora MARÍA NUBIELA MARULANDA con el señor JOSÉ GABRIEL PÉREZ fue continua e ininterrumpida durante más de cinco años, hasta el momento del fallecimiento de éste».

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas el interrogatorio de parte que absolvió María Nubiela Marulanda  (fls.115 a 116 cuaderno del Juzgado); «documento auténtico que contiene declaraciones extrajuicio» rendidas por Jesús Antonio Pérez Jaramillo y Luis Guillermo Ayala Cardona (fls. 125 y 126); documento auténtico que contiene declaración rendida en diligencia administrativa ante EMCALI por Fanny Gabriela Pérez Paredes (fls. 118 y 119), declaración administrativa rendida ante EMCALI por Rosa María Pérez Paredes  (fls. 120 y 121); y declaración rendida ante el juzgado de conocimiento por Alba Milena Pérez Paredes (fls. 237 a 241).

Y como pruebas no valoradas, enlistó la resolución No. 003629 del 19 de «marzo» (sic) de 2004, proferida por el ISS, reconociendo la pensión de sobrevivientes a la actora María Nubiela Marulanda, en calidad de compañera permanente del afiliado fallecido José Gabriel Pérez; resolución interlocutoria No.018 del 22 de mayo de 2002, mediante la cual la Fiscalía Veintiocho Seccional Adscrito a la Unidad de Administración de Justicia y Otras Garantías de Cali, dictó decisión inhibitoria en favor de la demandante y ordenó abrir instrucción contra María y Fanny Gabriela Pérez Paredes hijas del causante, quienes habían declarado ante EMCALI (fls. 62 a 70); contestación de la demanda presentada por EMCALI (fls. 39 a 46); y respuesta a la demanda presentada por el litisconsorte necesario ISS, junto con los documentos presentados con esa pieza procesal (fls. 59 a 76).

En la demostración del cargo, el recurrente manifestó que la convivencia superior a los dos años anteriores al deceso, se encuentra probada, pues a diferencia de lo que erróneamente consideró el fallador de segundo grado, «con la prueba calificada de interrogatorio de parte y la declaración administrativa rendida ante EMCALI por (...) María Nubiela Marulanda, no existen imprecisiones en el dicho de la absolvente, al contrario, es clara, y precisa en relación a las circunstancias de la convivencia en los últimos meses originada por la actitud hostil de las hijas del jubilado (...), en la misma casa, hasta que la situación se tornó muy difícil habiendo acordado la pareja que María Nubiela Marulanda se mudara temporalmente a su casa en Siloé sin acabarse la vida de pareja  ó (sic) convivencia (...)».

Dijo que las citadas afirmaciones coinciden con las declaraciones rendidas por Antonio José Pérez Jaramillo y Luis Guillermo Ayala, versiones que no fueron desconocidas «ni tachadas» por la demandada EMCALI ni por el ISS como litisconsorte necesario en el proceso.

Adujo que si el Tribunal hubiera apreciado la providencia de la Fiscalía Veintiocho de Cali que se inhibió de abrir investigación contra María Nubiela Marulanda en la denuncia formulada por EMCALI «por falsedad en testimonio ó (sic) fraude procesal», y ordenó abrir instrucción en contra de las hijas del causante por el punible de fraude procesal, hubiera desestimado sus testimonios dados los sentimientos de animadversión hacia la demandante, y hubiera concluido «que la convivencia de la pareja Pérez Marulanda  fue permanente durante más de dos años anteriores al fallecimiento».

Explicó que de la declaración de Alba Milena Pérez Paredes sí se desprende el tiempo real de convivencia de la pareja Pérez Marulanda, y «la ida de la casa de la señora María Nubiela Marulanda  donde convivían bajo un mismo techo ella, José Gabriel Pérez  y su hija no fue una decisión de ruptura de la relación sino por la situación difícil presentada con las hermanas, puesto que su padre y María Nubiela continuaron como pareja».

Señaló que el juez colegiado tampoco apreció la resolución No. 003629 del 19 de marzo de 2004, mediante la cual el ISS  le reconoció la pensión de sobrevivientes a la accionante en calidad de compañera permanente del pensionado José Gabriel Pérez, en cuantía inicial de $443.909,oo para 1999, pues de allí hubiera concluido que «la prueba testimonial desechada y el interrogatorio de parte rendido por la demandante eran coincidentes con la decisión de la entidad aseguradora ISS al reconocer la convivencia de la pareja Pérez Marulanda superior a los dos años anteriores al fallecimiento del señor José Gabriel Pérez».

Expresó que así mismo, si el ad quem hubiera apreciado las contestaciones de la demanda presentadas por  EMCALI  EICE  E.S.P. y por el ISS como litisconsorte necesario «hubiera encontrado que aceptaron el hecho que se refiere a la solicitud presentada por la señora Marulanda en su calidad de compañera permanente del señor José Gabriel Pérez, además no desconocieron ni tacharon los documentos presentados con la demanda». Agregó que el juzgador partió de supuestos equivocados al considerar que no existían pruebas del tiempo real de convivencia, cuando lo cierto es que hay suficientes elementos de convicción que demuestran este requisito.

1. LA RÉPLICA

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales al replicar el cargo afirmó que ninguna de las pruebas que se predican erróneamente apreciadas, corresponden a una de las tres que legalmente permiten aducir un motivo de casación, ya que el interrogatorio de parte que absolvió la demandante no es una confesión judicial, y «en sí misma considerada dicha diligencia no se confunde con esta prueba»; tampoco las declaraciones rendidas extrajudicialmente o «en diligencia administrativa» o ante un juzgado son nada diferente a un testimonio, y tampoco las declaraciones de testigos es calificada, en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Argumentó que las contestaciones de la demanda y los documentos presentados con ésta, son piezas procesales que necesariamente debía apreciar el Tribunal para proferir sentencia y que indudablemente apreció, conforme se colige del resumen que hizo de ambas en la sentencia; que la Resolución No. 3629 del 19 marzo de 2004, solo probaría «lo absurdo de ilegal de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto del Circuito de Cali».

Añadió que en este asunto no se da un verdadero litisconsorte necesario, y de serlo habría que concluir que «la sentencia del Tribunal de Cali se muestra groseramente ilegal», puesto que debió aplicar el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y por tratarse de una «cuestión litigiosa» que debía «resolverse de manera uniforme para todos litisconsortes», el recurso de apelación presentado por EMCALI ha debido favorecer al ISS y, en consecuencia, el Tribunal estaba obligado a revocar la condena impuesta al litisconsorte que no apeló.

A su turno Las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C., en la oposición señaló que las testimoniales, ni las declaraciones extrajuicio, o las declaraciones rendidas en la investigación administrativa adelantada, ostentan la calidad de prueba calificada; que tampoco tiene tal calidad el interrogatorio de parte rendido por la accionante María Nubiela Marulanda, «pues lo que en verdad ostenta tal calidad es la confesión que se haga en dicho interrogatorio»; que en este asunto la citada prueba perjudica a la reclamante, porque fue en dicho interrogatorio que confesó que estuvo separada del señor Gabriel Pérez, como lo concluyó el Tribunal y no lo desvirtúa el ataque.

Agregó que acepta que la Resolución No.003629 del 19 de marzo de 2004, no fue apreciada por el juez de alzada, pero que aquella no tiene la capacidad de desvirtuar su conclusión, es decir, que en el proceso no se probó la convivencia entre José Gabriel Pérez y María Nubiela Marulanda de Pino y, por el contrario, muestran que dicha pareja no hizo vida marital en los dos últimos años de vida del causante.

1. CONSIDERACIONES

Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en elucidar si la demandante en calidad de compañera permanente, acreditó la convivencia superior a dos (2) años anteriores al fallecimiento del jubilado José Gabriel Pérez que se produjo el 6 de enero de 1999, de conformidad con las exigencias de la norma aplicable, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que la demandante no había cumplido con la carga probatoria de demostrar la convivencia de seis (6) años que asevera tuvo con el pensionado hasta la fecha de su fallecimiento, pues las pruebas obrantes en el expediente no permiten establecer el tiempo real de dicha convivencia, y por el contrario, tales probanzas entre ellas las declaraciones de terceros, dan cuenta que antes de la muerte del pensionado se había interrumpido la aludida convivencia, y por tanto, la misma no fue permanente durante los últimos dos (2) años.

La censura por el contrario sostiene, que la convivencia con el causante fue continua e ininterrumpida durante más de cinco (5) años, hasta la fecha del deceso, tal como lo demuestra la prueba calificada del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y la declaración administrativa rendida por ésta ante EMCALI, y lo confirma las declaraciones de los testigos que no fueron desconocidas ni tachadas, además que la providencia de la fiscalía que se inhibió de abrir investigación contra la actora desvirtúa lo manifestado por las hijas del occiso, al igual la resolución del ISS que le reconoció a la accionante una pensión de sobrevivientes corrobora la convivencia, a lo que se suma que las demandadas en las contestación que dieron al libelo demandatorio no desconocieron la calidad de compañera permanente de la promotora del proceso.

La Sala al analizar objetivamente las piezas procesales y las pruebas denunciadas, no encuentra que las mismas logren demostrar un error de hecho con el carácter de ostensible, como a continuación pasa a explicarse.

1.- Contestaciones a la demanda inicial por parte de las accionadas (fls. 39 a 46 y 73 a 76 del cuaderno del juzgado).

La censura acusó estas piezas procesales como no apreciadas, cuando lo cierto es que el Tribunal al igual que lo hizo con el escrito de demanda con que se dio apertura a la presente controversia, no solo las refirió en el resumen de antecedentes, sino que las tuvo en cuenta en las consideraciones, ya que para resolver el problema jurídico que estimó era el tema central en la alzada, aludió tanto a los fundamentos de las pretensiones de la demandante como a los argumentos de defensa de las accionadas, lo que significa que frente a estos actos procesales no se presenta la omisión que se endilga.

Adicionalmente, cabe anotar, que si bien las demandadas en sus contestaciones en forma expresa no negaron la convivencia alegada por la actora para con el causante, tampoco la admitieron, es así que ambas accionadas al contestar el hecho segundo de la demanda inicial que reza: «El señor JOSÉ GABRIEL PÉREZ (q.e.p.d.) y la señora MARÍA NUBIELA MARULANDA DE PINO, vivieron en Unión Marital de Hecho bajo un mismo techo desde el año 1.994 hasta su fallecimiento enero 6 de 1.999» (fl. 2), manifestaron respectivamente, EMCALI que ese hecho debía probarse, pues de acuerdo a la valoración que resulte de las «respectivas pruebas» el Despacho decidirá el «reconocimiento o no de lo pedido» (fl.39), y el ISS adujo que «No me consta, que se pruebe, pues es un hecho que del cual depende la declaratoria del derecho y por tanto se debe probar en el transcurso del proceso» (fl. 73). Lo que significa, que ambas convocadas al proceso dejaron a la demandante la carga de la prueba de demostrar en el plenario sus afirmaciones para que puedan ser acogidas sus pretensiones.

2.- Confesión de la demandante al absolver el interrogatorio de parte (FL. 248 a 250) y versión rendida por ésta dentro de la actuación administrativa que adelantó EMCALI (fls. 115 a 117).

Lo expresado por la actora al absolver el interrogatorio de parte frente a la convivencia, no constituye confesión en los términos sugeridos por la recurrente, quien en el ataque sostiene que «no existen imprecisiones en el dicho de la absolvente, al contrario, es clara, y precisa en relación a las circunstancias de la convivencia en los últimos meses originada por la actitud hostil de las hijas del jubilado (...), en la misma casa, hasta que la situación se tornó muy difícil habiendo acordado la pareja que María Nubiela Marulanda se mudara temporalmente a su casa en Siloé sin acabarse la vida de pareja  ó (sic) convivencia (...)», pues todas aquellas afirmaciones que la favorecen son simplemente manifestación de parte que para ser tenidas en cuenta requieren ser corroboradas por otro medio probatorio, ya que para que se considere que hay confesión es indispensable que verse es sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria conforme a lo preceptuado en el art. 195 del CPC hoy 191 del CGP.

Por el contrario, la demandante en dicha diligencia admitió que estuvo separada por épocas del señor José Gabriel Pérez, y que en los últimos años como lo puso de presente el Tribunal la convivencia no fue permanente, lo cual en cambio de desvirtuar lo inferido en la sentencia impugnada confirman las inferencias de la alzada, permaneciendo incluso incólume las contradicciones que el juzgador puso de presente incurrió la interrogada con lo que ella había expuesto en la versión dada dentro de la actuación administrativa que adelantó EMCALI; máxime que como antes se advirtió, no es dable tener con los solos dichos de la absolvente por acreditados los motivos justificables de tal interrupción, así como que esa circunstancia se debió a situaciones que no le hacían perder el derecho, porque pese a la ausencia física de uno de los dos, la pareja hubiese conservado los lazos de afecto o la intención de convivir socorriéndose y ayudándose mutuamente, lo cual en el plenario no quedó debidamente probado.

En lo que atañe a la versión rendida por la accionante en la actuación administrativa ante EMCALI, en esencia la reclamante de la pensión de jubilación trata de justificar la interrupción de la convivencia que se presentó, aseverando que por los problemas con las hijas del fallecido y evitar un enfrentamiento con ellas, llegó con aquél a un "convenio" para que se ausentara temporalmente; lo cual como antes se explicó es la versión de una de las partes del proceso, que requiere necesariamente de ser corroborada con otros medios de convicción, que fue lo que no aconteció en esta contienda judicial.

3.- Resolución del ISS No. 003629 del 19 de mayo de 2004 (fls. 342 a 346).

Aún cuando el Instituto de Seguros Sociales, mediante la citada resolución le concedió a la actora una pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado José Gabriel Pérez, lo cierto es que dicho acto administrativo no demuestra la convivencia frente a la pensión que a través de esta acción judicial se está solicitando su reconocimiento a cargo de la empresa EMCALI, pues como atrás se advirtió el ISS al contestar la demanda manifestó no constarle tal convivencia. En tales condiciones, la omisión probatoria del Tribunal de no apreciar dicha prueba, no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar el fallo recurrido.

4.- Prueba documental que contiene la decisión de la Fiscalía No. 28 que dictó auto inhibitorio a favor de la demandante (fls. 479 a 486).

Dicha resolución que no fue apreciada por el Tribunal, a través de la cual la Fiscalía 28 Seccional Adscrito a la Unidad de Administración de Justicia y Otras Garantías de Cali se inhibió de abrir investigación contra María Nubiela Marulanda de Pino, por el delito de fraude procesal o falso testimonio y ordenó abrir instrucción contra Rosa María y Fanny Gabriela Pérez Paredes, hijas del fallecido José Gabriel Pérez, como participes y autoras del presunto delito de fraude procesal; a lo sumo sería un "indicio" de la posible condición de compañera permanente de la actora, que, según los claros términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, no es prueba calificada en la casación laboral, como posible fuente de error manifiesto de hecho conducente a la infracción de la ley. En consecuencia, tal omisión probatoria denunciada tampoco logra infirmar la sentencia recurrida.

Así las cosas, como no se acreditó con prueba apta en casación laboral, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, los yerros fácticos enrostrados por la censura, no es posible que la Sala se adentre en el estudio y critica que el ataque le hizo a la prueba no calificada dentro del recurso de casación, esto es, la testimonial y los documentos declarativos emanados de terceros que para efectos de la esfera casacional reciben el tratamiento de testimonios (Sentencia de la CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en casación del 17 ag. 2011, rad. 43094), y con los cuales el fallador de alzada dio por no acreditada la convivencia de la demandante con el causante durante los dos (2) últimos años anteriores a su fallecimiento, ello de conformidad con la norma legal antes mencionada artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En resumen, el Tribunal no se equivocó al concluir que de acuerdo al material probatorio la demandante no había cumplido con la carga de la prueba en relación con el requisito de la convivencia, además que «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 de abril de 2004, rad. 21779).

Por todo lo dicho, el ad quem no cometió los yerros fácticos atribuidos por la censura, y por ende el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de marzo  de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por MARÍA NUBIELA MARULANDA DE PINO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., siendo vinculado como Litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

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