República de Colombia CASACIÓN 25818
HERNANDO NARANJO RESTREPO
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 25818
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N° 013.
Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Mediante sentencia del 15 de octubre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales condenó a HERNANDO NARANJO RESTREPO a las penas principales de 18 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de $3.036.000, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en la modalidad de omisión del agente retenedor.
El fallo obtuvo confirmación del Tribunal Superior de la mencionada ciudad, según decisión fechada 24 de marzo de 2006 y emitida en virtud de la apelación interpuesta por la defensa.
Ese mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, de cuya definición se ocupa la Corte a través de la presente sentencia, recaudado, como se encuentra, el concepto del Ministerio Público.
HECHOS
Los resumió el Procurador Delegado de la siguiente manera:
“Por un anónimo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Manizales tuvo noticia que Hernando Naranjo Restrepo, representante legal de la firma Hernando Naranjo y Cía Ltda. con sede en esa ciudad, llevó doble facturación con el propósito de omitir la consignación del impuesto sobre las ventas correspondiente al período julio-agosto de 1997, por cuanto el 23 de septiembre siguiente sólo declaró operaciones gravadas por $2.510.924 y pagó $127.000, cuando en verdad lo fueron por $21.483.000, por lo cual ha debido sufragar $3.273.000”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El trámite de la investigación correspondió a la Fiscalía Once Seccional de Manizales, despacho judicial que la inició el 16 de febrero de 2001, en cuyo desarrollo escuchó en declaración de indagatoria a HERNANDO NARANJO RESTREPO.
2. El 18 de noviembre de 2002 decretó el cierre de la investigación, decisión que se abstuvo de reponer en providencia del 16 de diciembre postrero, según pretensión en ese sentido de la defensa.
3. La calificación del mérito del sumario la realizó la Fiscalía Primera Seccional de Descongestión, cuyo titular profirió, el 5 de marzo de 2003, resolución de acusación contra HERNANDO NARANJO RESTREPO, por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador.
4. En firme el pliego acusatorio, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, funcionario que llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, pero mediante decisión del 24 de marzo de 2004 decretó la nulidad parcial de ese último acto procesal, a fin de recaudar algunas otras probanzas.
5. Concluida nuevamente la vista pública, sobrevinieron las sentencias de primer y segundo grado reseñadas en el exordio del presente fallo de casación, al cual se dio paso al ser admitida por la Corte la demanda presentada por la defensa. El concepto lo rindió el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, quien pidió desestimar el cargo formulado y casar parcialmente, aun cuando de manera oficiosa, la sentencia de segunda instancia.
LA DEMANDA
Un único cargo formula la defensa contra el fallo del Tribunal de Manizales. Lo apoya en la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo amparo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Al desarrollar el reproche, sostiene que el juzgador interpretó erróneamente la prueba documental aportada por la DIAN, para concluir que el procesado dejó de consignar el IVA con plena consciencia y voluntad, cuando lo determinante era establecer si el aludido recaudó en realidad el impuesto. En su sentir, esto último no ocurrió, según se desprende de lo dicho en la indagatoria por el propio acusado, quien manifestó que, debido a la difícil situación económica del país, decidió vender, por fuera de su empresa, maderas sin IVA, reconociendo la existencia de ventas paralelas, unas totalmente legales y las otras no reportadas a la DIAN.
Para el censor, por tanto, al no retener los dineros correspondientes al IVA, el procesado incurrió en una simple irregularidad de carácter tributario, lo cual lo hacía acreedor a una sanción de esa naturaleza por evasión de impuestos, sin que su comportamiento se haya adecuado en el tipo penal imputado, por cuanto al no cobrar el impuesto, ningún valor por ese concepto ingresó a las cuentas de la compañía ni a las personales, de modo que no hubo apropiación de su parte.
Consideró el demandante que en el proceso no existe prueba alguna orientada a demostrar que el acusado recibió el monto del IVA, no desvirtuándose su afirmación consistente en no haberlo cobrado, lo cual impone concluir en la inexistencia del peculado por apropiación. En ese sentido, insistió en que los falladores erraron al equiparar la evasión del impuesto con la omisión de consignación del mismo.
En su criterio, incluso, como se deriva de lo declarado por el señor Alberto Guadrón Suárez, contador del procesado, quien confirmó así la versión de éste, existe duda en el plenario sobre si “la madera en bruto que vendía subrepticiamente” estaba gravada por el impuesto al valor agregado. Al respecto, no estimó dable “que una venta de esa naturaleza, implica necesariamente el cobro del gravamen plurimencionado, ya que tal como lo informó mi cliente, por la situación económica que atravesaba, se vio obligado a efectuar ese anormal comercio, o sea, vender sin IVA”.
Con este sustento, solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, proferir absolución.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Propende por la desestimación del cargo, por cuanto su desarrollo demuestra que el libelista insiste en la tesis ensayada en las instancias, sin lograr comprometer la presunción de legalidad y acierto que acompaña al fallo en esta sede.
Al respecto, destacó cómo el demandante ni siquiera se esforzó por identificar los elementos probatorios sobre los cuales recayó el error de hecho que denuncia, limitándose a aducir la inexistencia de prueba demostrativa de los recaudos por concepto del impuesto, con lo cual, aun cuando sin precisarlo, al parecer pregona un falso juicio de existencia por suposición, pero en esa tarea incurre en el error de ignorar que los falladores pusieron en evidencia los hechos penalmente relevantes con fundamento en la prueba indiciaria, la cual el actor omitió atacar con sujeción a las reglas propias de la casación, esto es, señalando sobre cuál de sus partes dirige la censura.
Para el Procurador Delegado, la omisión del libelista le impidió derrumbar los fundamentos con cuyo sustento el Tribunal encontró demostrado que, a pesar de producirse el recaudo del impuesto sobre las ventas, el dinero no se consignó oportunamente. A tal conclusión, añadió el representante de la sociedad, arribó el sentenciador a partir de un aviso anónimo, el cual le permitió determinar que el total de ingresos brutos durante el cuarto bimestre del año 1997 por operaciones gravadas ascendieron, en realidad, a $22.883.000 y no a los $3.910.924 que declaró el procesado para cancelar tan solo un tributo de $127.000.
De esa forma, según el Delegado, el juez colegiado concluyó que la suma consignada era menor a la que correspondía depositar, diferencia con fundamento en la cual estimó, a su vez, que el enjuiciado había retenido dinero proveniente del recaudo del impuesto, aparte de encontrar acreditado, con apoyo en la investigación administrativa de la DIAN, una facturación paralela que, además, “adolecía de falta de requisitos legales, precisamente para ocultar el monto verdadero de las ventas, sin olvidar que por igual aparece el cruce de información sobre los movimientos bancarios sobre una cuenta corriente, que si bien figuraba a nombre de la esposa de aquel, se pudo establecer que era manejada por éste al tener la firma registrada para administrarla”.
En opinión del Ministerio Público, con tales elementos de juicio resulta indiscutible la demostración de ventas superiores a las declaradas y, al mismo tiempo, que ellas reportaron un impuesto a las ventas superior al consignado.
Pero, en su sentir, también deviene claro que el inculpado omitió depositar los dineros recaudados por impuesto sobre las ventas, aspecto sobre el cual justificó su conducta en la situación económica que atravesaba para esa época, unas veces diciendo que no cobraba el gravamen por tratarse de transacciones personales y otras con el argumento de no hacerlo para garantizar el sustento de su familia; explicaciones contradictorias frente a las cuales el Tribunal optó “por darle crédito a la última de ellas y negársela a la primera ante su falta de sustento probatorio, pues la doble facturación y el cruce bancario así lo permitían concluir”, para cuyo efecto, adicionalmente, tuvo en cuenta el testimonio del contador, quien reconoció la existencia de la deuda, aun cuando disculpó el retardo en la carencia de medios para cubrirla.
El Procurador Delegado consideró también que la argumentación del ad quem se ve complementada con la expresada por el juez, a la cual se refirió aquél para afianzar el compromiso penal del procesado. En ese sentido, destacó cómo el a quo, aparte de otorgar crédito al anónimo, por cuanto su contenido se constató posteriormente, señaló que el inculpado tenía “agendas con instrucciones detalladas de la forma como se deberían realizar y contabilizar estas ventas, (así como) constancias de cuentas corrientes a las cuales se llevaban los dineros correspondientes a las ventas efectuadas por fuera de la ley, y dejadas de reportar”.
El fallador de primera instancia, según el Ministerio Público, también puso de presente cómo “no es lógico desde ningún punto de vista que una persona conocedora del desenvolvimiento comercial, de las obligaciones que tiene toda empresa legalmente constituida para con el Estado, de un momento a otro y escudado en la situación (económica) del país utilice toda la infraestructura y reconocimiento comercial de su negocio para vender alternamente y simultáneamente, en forma personal, exactamente los mismos productos para los que legalmente posee autorización por parte de la Cámara de Comercio de la ciudad”.
Para el Delegado, el casacionista tampoco acertó en suministrar fundamentos orientados a demostrar la duda, pues se limitó a recordar doctrina al respecto, pero omitió precisar, como le correspondía, sobre qué aspectos recae, cómo resulta imposible eliminarla y cuál su trascendencia. Al respecto, desechó la glosa referente a que la falta de prueba es corroborada con la nulidad declarada desde la audiencia pública, porque como consecuencia de esa decisión, precisamente, se contó con copia íntegra de la investigación adelantada por la DIAN, “la cual cambió el escenario al punto que en buena parte sirvió para sustentar la condena”.
Tras citar jurisprudencia constitucional sobre el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de señalarse que el tipo penal allí contemplado comprende exclusivamente sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, concluyó el Procurador Delegado que ese supuesto no se constató en el presente caso, pues el delito se configuró a partir de la demostración de ingresos por ventas y el ocultamiento de la contabilidad verdadera para apropiarse de la diferencia resultante entre lo recibido y lo consignado.
Casación oficiosa:
Solicitó, de otra parte, casar de manera oficiosa la sentencia, por cuanto los falladores, pese a aplicar, por favorabilidad, el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, extendieron los efectos de esa disposición solamente a las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, pero no a la multa, la cual debieron reducir en las tres cuartas (¾) partes, porque la norma no hacía distinción respecto de las diversas clases de sanción que contemplaba.
En consecuencia, considera que el monto de la multa debe ascender a $759.000.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El sustento medular del único cargo formulado por el censor estriba en señalar que el procesado no retuvo los dineros correspondientes al impuesto al valor agregado, sino que vendió los productos sin aplicar el tributo a los compradores, por cuya razón su conducta no se enmarca en el tipo penal objeto de imputación, pues no pudo apropiarse de algo que no cobró, tratándose su comportamiento de una simple evasión de impuestos.
Para efectos de aproximarse al tema planteado por el casacionista, la Sala efectuará, previamente, algunas breves consideraciones en torno a la estructura típica del delito por razón del cual se condenó a HERNANDO NARANJO RESTREPO.
El punible denominado jurídicamente omisión del agente retenedor o recaudador estaba tipificado, cuando ocurrieron los hechos base de este proceso, en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, cuyo texto fue sustituido por el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, disposición legal que adoptó el actual Código Penal. La primera de dichas disposiciones establecía en lo pertinente:
“ARTICULO 22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…”.
A su turno, el artículo 402 del Código Penal de 2000 señala:
“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigente.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”.
El tipo penal comentado tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en las mismas disposiciones. En el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se sancionaba solamente la omisión que recaía sobre los dineros correspondientes a retención en la fuente y al IVA causado. El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 amplió la cobertura punitiva para comprender también lo relacionado con las tasas o contribuciones públicas.
El sujeto activo del delito es el agente retenedor o autorretenedor, el recaudador o el responsable del IVA, es decir, aquellos sobre quienes recae la obligación de efectuar la retención o la recaudación de la tasa o contribución o del impuesto sobre las ventas. Se trata de un sujeto calificado, pues no cualquier persona puede cometer el delito, sino solamente aquella a quien la ley le ha asignado alguna de tales funciones que, por su naturaleza, en cuanto comportan el recaudo de dineros destinados al presupuesto nacional, revisten el carácter de públicas.
El ilícito corresponde, además, a un tipo penal en blanco porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor” o de establecer quién es el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas o el responsable del impuesto sobre las ventas. Esos dispositivos extrapenales servirán, así mismo, para determinar los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligacione.
Cuando se trata de sociedades u otras entidades, el deber de consignar el valor retenido o recaudado corresponde a los gerentes, administradores y, en general, a los representantes legales, según lo tiene establecido el artículo 572 del Estatuto Tributari. De acuerdo con esa misma norma, dicha responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas respectivo.
Ahora bien, al declarar exequible el artículo 402 del actual Código Penal, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
“La inflexión verbal tipificada es la de no consignar. Abstención que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito sólo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos. Lo contrario podría conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanción penal, tuvieran que financiar con su propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la práctica inexistentes por la posterior anulación, rescisión o resolución de las respectivas transacciones o actos. Desde luego que para estas hipótesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidación contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a salvaguardar el sentido de justicia tributaria. Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales” (subraya la Sala.
Para la Sala, el criterio del Tribunal Constitucional es consecuente con la naturaleza de peculado por apropiación que ostenta el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, así considerado por el legislador cuando en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 lo equiparó a aquel comportamiento punible para efectos penales y cuando en el Código Penal de 2000 lo incluyó en el capítulo destinado para las conductas atentatorias contra la administración pública que tienen el carácter de peculado.
Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene como fundamento el interés del Estado por salvaguardar sus bienes patrimoniales, representados en los dineros que tributan los ciudadanos a través de las personas encargadas de su cobro. Esos dineros quedan temporalmente bajo custodia del agente retenedor o recaudador, quien tiene la obligación de ponerlos a disposición del erario público. Si no lo hace dentro de los términos establecidos para el efecto, incurre en el mencionado delito.
Pero, desde luego, para materializarse esa conducta omisiva, es necesario que el tributo haya sido, efectivamente, percibido, pues sólo a partir de esa circunstancia podrá darse la apropiación; no antes porque para entonces los dineros no están todavía bajo control (jurídico o material) del retenedor o recaudador, por cuya razón le es imposible ejercer actos de dominio sobre algo que no detenta en ese momento. De ahí que si el agente decide abstenerse de cobrar el impuesto o la contribución, no podrá atribuírsele el punible, porque en ese caso no habrá percibido dinero alguno frente al cual surja la posibilidad de apropiación.
Si así procede, habrá desatendido la obligación legal que le impone retener o recaudar el tributo, haciéndose acreedor solamente a sanciones de carácter administrativo. En ese sentido, se observa cómo los artículos 370 y 437-
del Estatuto Tributario establece al agente que no realiza la retención o percepción la carga de responder “por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación”.
Además, para el pago de las sanciones pecuniarias correspondientes por no realizarse la retención, el artículo 371 ibídem contempla responsabilidad solidaria entre la persona encargada de hacer las retenciones y la persona jurídica o el dueño de la empresa, en este último caso cuando carece de personería jurídica, o con quienes hubiesen constituido la sociedad de hecho o formen parte de una comunidad organizada.
Hechas las anteriores precisiones, pasa la Sala a responder el reproche formulado contra la sentencia del Tribunal de Manizales.
El actor, aun cuando sin decirlo expresamente, pretende demostrar que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 402 del Código Penal. Para ello, le atribuye incurrir en error de hecho en la apreciación de las pruebas, como consecuencia de lo cual concluyó que el procesado recaudó, efectivamente, el impuesto al valor agregado y pese a ello no lo consignó.
El demandante, empero, omitió precisar si el error se derivó de un falso juicio de existencia, de un falso juicio de identidad o de un falso raciocinio. Se limitó a transcribir apartes de la indagatoria y del testimonio del contador del acusado, y a afirmar que las demás pruebas incorporadas al paginario no desvirtúan la explicación de éste y sólo demuestran que se presentaron ventas paralelas, pero no un peculado.
En ese sentido, pareciera denunciar la presencia de un falso juicio de existencia, aunque no por suposición, como lo señala el Procurador Delegado, sino por omisión, en cuanto deja entrever que el fallador dejó de apreciar la injurada y la declaración del contador, cuando manifestaron que el procesado no recaudó el IVA con respecto a las ventas realizadas por fuera de la empresa.
La Sala, sin embargo, no avizora el yerro así sugerido. El Tribunal sí examinó dichas piezas procesales, sólo que les asignó un alcance probatorio diverso al pretendido por el actor, considerando que la exculpación consistente en no haberse cobrado el impuesto no resultaba digna de credibilidad. El siguiente párrafo del fallo de segundo grado afianza esta conclusión:
“En punto a este tema debe la Sala señalar, que no resultan de recibo los argumentos exculpativos esgrimidos por el procesado y reiterados por la defensa en el libelo sustentatorio del recurso de alzada, conforme a los cuales nunca retuvo el impuesto referido y, por ende, ninguna obligación tenía de cancelarlo, en la medida en que el acudir a doble facturación, para considerables ventas que nunca fueron registradas en contabilidad, constituyó precisamente el medio para evadir el cumplimiento de la obligación que a partir de allí surgía con el Estado….
Como lo pone de presente el Ministerio Público, a tal corolario arribó el a quem a partir, fundamentalmente, de prueba indiciaria. En efecto, el juzgador infirió que el procesado sí recaudó el impuesto, porque no otra circunstancia explicaba la doble facturación que se encontró en su empresa. Por su parte, desestimó la explicación a la cual acudió HERNANDO NARANJO para justificar su comportamiento, esto es, la precaria situación económica de la sociedad y las bajas ventas, señalando que de ser cierto ello no hubiese efectuado, en el breve período de tres meses, ventas por más de $22.000.000.
Más aún, puso de presente cómo de la propia declaración del contador Alberto Guadrón Suárez se infería la existencia de la deuda, en cuanto éste señaló que la misma se hallaba insoluta porque “creo que no ha tenido plata”.
Adicionalmente, hizo remisión a las consideraciones al respecto efectuadas por el a quo, las cuales, por ende, quedaron incorporadas en el fallo de segundo grado, en virtud de la figura de la unidad inescindible que conforman ambas piezas procesales.
En tal sentido, se advierte cómo el sentenciador de primera instancia, luego de recordar que durante la visita efectuada al establecimiento comercial gerenciado por el acusado se encontraron elementos tales como “recibos de cajas correspondientes (a) ventas realizadas por fuera de la ley agendas con instrucciones detalladas de la forma como se deberían realizar y contabilizar esta ventas, constancias de cuentas corrientes a las cuales se llevaban los dineros correspondientes a las ventas efectuadas por fuera de la ley,…, reflexionó de la siguiente manera:
“No es de recibo para este judicial, la excusa planteada tanto por el hoy procesado como por su defensor, pues como bien lo manifiesta el señor Fiscal, no es lógico desde ningún punto de vista que una persona conocedora del desenvolvimiento comercial, de las obligaciones que tiene toda empresa legalmente constituida para con el Estado, de un momento a otro y escudado en la situación del país utilice toda la infraestructura y reconocimiento comercial de su negocio para vender alternamente y simultáneamente, en forma personal, exactamente los mismos productos para los que legalmente posee autorización por parte de la Cámara de Comercio de la ciudad
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El casacionista no hizo el menor esfuerzo por cuestionar los razonamientos lógicos con los cuales se construyó la condena. Sobre el particular, se recuerda que cuando se ataca en sede de casación la apreciación de la prueba indiciaria, el actor debe precisar si lo hace respecto (i) de los medios demostrativos de los hechos indicadores, (ii) de la inferencia lógica o (iii) del proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes prueba.
Dependiendo la orientación del ataque, su demostración debe cumplir una carga argumentativa diversa. Así:
“… si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.
“Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
“…
“Además,… si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador…
El actor se limitó a afirmar que en el proceso no obra prueba con la cual se desvirtúen las explicaciones del acusado, pasando por alto que los falladores las desestimaron con sustento en prueba indiciaria, cuyos fundamentos, por tanto, dejó incólumes, quedando así a salvo la doble presunción de acierto y legalidad en virtud de la cual arriba la sentencia de segundo grado a la Corte.
Es de anotar, finalmente, que el demandante ensayó otro argumento, también con la pretensión de quebrar el fallo condenatorio. Al respecto, sostiene que en el proceso aflora duda sobre si las ventas no reportadas estaban o no gravadas con el impuesto, pues se trataba de “madera en bruto”. Con este planteamiento el libelista no hace sino presentar su propia visión sobre el alcance persuasivo de las pruebas, sin demostrar de qué forma el fallador erró cuando arribó a conclusión diversa, quien para el efecto tomó en consideración razonamientos tales como el señalar que si el procesado acudió al mecanismo de la doble facturación y utilizó la cuenta bancaria de su cónyuge para ocultar los movimientos de dinero, es porque tenía plena consciencia de la obligación tributari.
No prospera el cargo.
Casación oficiosa:
El Ministerio Público solicita casar la sentencia impugnada, por cuanto los juzgadores, a pesar de aplicar, en desarrollo del principio de favorabilidad, el artículo 133 del Código Penal de 1980, solamente hicieron extensiva la disminución prevista en su inciso segundo a la pena privativa de la libertad y a la interdicción de derechos y funciones públicas, no así a la multa, cuando la norma no hace distinción al respecto.
Sobre el punto se pronuncia la Sala, así:
Dado que la cuantía del ilícito no excedió de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cuando ocurrieron los hechos, de rigor se tornaba aplicar en este caso, con efecto ultra-activo, el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por resultar más favorable para el procesado desde el punto de vista punitivo, con respecto al artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
El precepto de connotación más benéfica prevé disminución de la pena contemplada en su inciso primero en un monto que va de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes. El juzgador de primera instancia, en decisión no modificada por el Tribunal, consideró la diminuente, pero sólo la hizo efectiva respecto de las penas privativa de la libertad e interdicción de derechos y funciones públicas establecidas a título principal en el artículo 133 en mención, omitiendo aplicarla a la multa, también prevista en esa norma, de suerte que la dosificó en la cantidad señalada en su inciso primero, esto es, en el equivalente al valor de lo apropiado, el cual corresponde a la suma de $3.036.000.
La pregunta que surge es, entonces, la siguiente: ¿Procedía o no aplicar también la atenuante a la sanción pecuniaria? Para responder tal interrogante, es oportuno resaltar que en un rastreo de la jurisprudencia sobre el tema se encuentran dos posiciones sobre el particular, las que, luego de ser analizadas permitirán a la Sala adoptar la decisión que en derecho corresponda en punto de resolver el tópico planteado.
1. En sentencia del 4 de febrero de 2003, Rad. 16481, la Sala consideró que en casos como el que aquí se examina, no era procedente aplicar la disminución punitiva regulada en el inciso 2º del artículo 133 a la sanción pecuniaria, con fundamento en la siguiente argumentación:
“El artículo 133 CP de 1980, con la modificación introducida por el 19 de la ley 190 de 1995, fija en el primer inciso como pena de multa la suma equivalente al valor de lo apropiado, como igual lo hace el 397 CP vigente. En el inciso 2º, cuando el objeto de la ilicitud no es superior a 50 salarios mínimos, se señala una disminución de la pena 'de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes', porciones éstas que naturalmente están referidas a la prisión y a la interdicción de derechos, porque cada una afecta un extremo punitivo. Pero no pasa lo mismo con la multa, que es fija y corresponde, por lo tanto, al valor de lo apropiado, sin que exista ninguna razón para disminuirlo en las eventualidades en las que el peculado no sobrepase la cuantía mencionada (subrayas fuera de texto).
Sobre el planteamiento trascrito considera ahora la Sala que, a diferencia de lo allí expuesto, sí existen motivos para disminuir el monto de la sanción pecuniaria, como sigue.
No hay duda que por razones de política criminal, el legislador consideró que, adicionalmente a la obligación de indemnizar el daño derivado del delito de peculado, en cuanto lesión al patrimonio estatal y que sólo cumple la función de volver las cosas a su estado anterior por vía de reparar el agravio, pero sin que en sí comporte una carga para el patrimonio del condenado, como que un tal incremento fue producto de la conducta ilegal, era necesario gravar su propio peculio y, por ello, se dispuso que el monto de la pena principal de multa fuera equivalente al valor de lo apropiado, con independencia de la correlativa indemnización en cuanto obligación civil que deriva su fuente en el delito.
No obstante, es claro que si en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, se estableció que si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, “dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes” (subrayas fuera de texto), se advierte sin dificultad que fue voluntad del legislador que la sanción principal en general, esto es, tanto la pena de prisión como la pecuniaria y la interdicción de derechos y funciones públicas, fuera reducida cuando el valor del objeto material sobre el cual recayó el delito de peculado no superara los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, circunstancia que se explica en el menor quebranto que sufre el bien jurídico tutelado, es decir, la administración pública y que, por tanto, de acuerdo al principio de proporcionalidad entre daño y pena, en cuanto relación que cobra trascendencia desde los albores de la Escuela Clásica del derecho penal, supone una respuesta menos drástica en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.
Sobre lo anterior, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 036 de 199 que a la postre se concretó en la Ley 190 de 1995 se lee:
“Las penas pecuniarias establecidas en valores nominales del año 1980, son irrisorias, lo cual ocasiona una gran desprotección, máxime si las multas se comparan con las sumas de que el Estado es despojado (…). Frente a la coyuntura penal expuesta, ofrecemos las siguientes soluciones (…): a) Un aumento razonable de las penas privativas de la libertad que permita el cumplimiento de los fines del 'ius puniendi'. Así, por ejemplo, el peculado por apropiación se penaría con pena de prisión de cuatro (4) a quince (15) años; con atenuación si lo apropiado no supera determinado valor en términos constantes (…). b) Determinación de las multas en términos constantes y proporcionales a la gravedad de cada hecho” (Subrayas fuera del texto).
Es por lo expuesto que, a diferencia de lo plasmado en la decisión jurisprudencial transcrita, considera la Sala que sí hay razones de peso que permiten concluir que la disminución de la pena establecida en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 también cobija la sanción pecuniaria.
2. A través de fallo del 5 de julio de 2007, Rad. 23405, la Sala varió la posición jurisprudencial expuesta en la sentencia del 4 de febrero de 2003, pues plasmó el criterio de que sí era posible, en virtud del inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, disminuir la pena de multa, para cuya dosificación señaló que si el inciso de la norma en cita disponía que la sanción pecuniaria era igual al monto de lo apropiado, la disminución dispuesta en el inciso 2º de dicha disposición imponía que la pena “oscilaría entre” una cuarta parte del valor de lo apropiado (ya que la rebaja es de las tres cuartas (3/4) partes) y la mitad del máximo que para la sanción pecuniaria establece el legislador, esto es, 25.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dando aplicación para ello a los límites punitivos establecidos en el artículo 39 de la Ley 599 de 2000.
En esta oportunidad considera la Sala que una tal interpretación no recoge de manera adecuada la voluntad del legislador, en cuanto el extremo máximo de punibilidad resulta inconsecuente con una política criminal que, como atrás se dijo, debe estar sujeta al principio de proporcionalidad entre daño y pena.
En efecto, fácilmente se observa que si el monto de lo apropiado en un delito de peculado es superior a cincuenta (50) salarios mínimos, la pena de multa sería igual a dicho valor (inc. 1º. Art. 133 Decreto 100 de 1980), pero si la lesión al patrimonio estatal es menor, esto es, si la apropiación es inferior a cincuenta (50) salarios mínimos, conforme a la jurisprudencia citada, la sanción pecuniaria oscilaría entre el valor de lo apropiado y veinticinco mil (25.000) salarios mínimos mensuales, posición que palmariamente revela inconsistencias lógicas, pues en cuanto menor la afrenta al patrimonio estatal, mayor resulta la pena principal de multa.
En suma, considera la Sala que este asunto ofrece una oportunidad para reexaminar el tema, dadas las debilidades que ahora se evidencian en los antecedentes jurisprudenciales y, por tanto, concluye que existe otra manera de interpretar los preceptos estudiados a fin de conseguir el respeto irrestricto por los principios, tanto de legalidad, como de proporcionalidad entre daño y pena, a lo cual se procede de inmediato.
Si como ya se precisó, es claro que la intención del legislador fue la de sancionar de manera más benévola las conductas que se encuadraran en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, en atención a que es menor el agravio al patrimonio estatal, disminución que se refiere tanto a la pena privativa de la libertad y a la interdicción de derechos y funciones públicas, como a la pecuniaria, no se llama a duda que lo importante es establecer un mecanismo que de la manera lo más objetiva posible permita al sentenciador tasar la referida disminución de la pena de multa.
En tal cometido se observa que por regla general el legislador dispone un ámbito de movilidad punitiva dentro del cual debe el juzgador tasar la sanción de conformidad con unos parámetros dispuestos de manera general en el artículo 61, tanto del Decreto 100 de 1980 como de la Ley 599 de 2000, como en los artículos 46 y 39 de las mismas legislaciones, respectivamente, en cuanto se refiere puntualmente a la pena multa.
Por tanto, parece razonable concluir que si el inciso 2º del artículo 133 de Decreto 100 de 1980 establece que “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”, tales proporciones deben ser aplicadas al monto objeto de apropiación y a partir de allí, entonces, se establecerán los extremos punitivos que darán lugar al ámbito de movilidad dentro del cual debe tasarse la pena de multa.
Con la referida interpretación consigue garantizarse, de una parte, el principio de legalidad, pues se mantienen los límites taxativamente dispuestos por el legislador y dentro de ellos resultaría en todo caso ubicado el quantum de pena imponible, y de otra, se materializa el principio de proporcionalidad, pues quien resulte condenado en virtud del mencionado inciso tendrá una sanción pecuniaria menor respecto de quien es sancionado por el inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que como atrás se dilucidó, fue una de las motivaciones del legislador en la creación del analizado inciso 2º del precepto citado.
En tales condiciones, se tiene que, en el presente evento, la cuantía del ilícito ascendió a la suma de $3.036.000, lo cual quiere decir que los límites punitivos equivalen a $759.000 el mínimo, y a $1.518.000 el máximo. La Sala, por tanto, determinará la sanción dentro de esos extremos, aunque para el efecto se sujetará al criterio seguido por el a quo cuando fijó la pena privativa de la libertad y, dado que impuso el mínimo legal, así también se procederá con respecto a la pena de multa.
En consecuencia, la Sala casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada, para fijar la pena pecuniaria en la suma de $759.000.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo impugnado, según las razones invocadas por el demandante.
2. CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 24 de marzo de 2006 contra HERNANDO NARANJO RESTREPO, en el sentido de fijar en $759.000 la pena de multa.
3. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
