CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de abril del dos mil (2000).
REF: Radicación número : 5520
ACTORA: ADELAIDA ANGEL ZEA.
TEMA: ACCION DE NULIDAD
La ciudadana ADELAIDA ANGEL ZEA en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación a objeto de que, mediante sentencia, se decrete la nulidad de los Acuerdos núms. 77 de 20 de noviembre de 1997 y 81 de 12 de diciembre del mismo año, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Como peticiones subsidiarias solicita: que se declare la nulidad de los artículos 9o., 12, 13, 14, 15, 16, 18, 30, 31, 32, 34 y 41 del Acuerdo 77 de 1997 y 1o. del Acuerdo 81 del mismo año, modificatorio del artículo 42 del primer acuerdo citado; o, la nulidad de los artículos 12, 13, 14 y 15 del Acuerdo 77 de 1997, por haber operado el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, en virtud de la derogatoria del Decreto 1919 de 1994, por el Decreto 806 de 1998.
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
PRIMER CARGO: Los actos acusados fueron expedidos irregularmente, ya que en ellos no existe expresión alguna del motivo que indujo al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a tomar las decisiones que en ellos se contienen; tampoco se puede verificar cuáles fueron sus fundamentos de hecho y la proporcionalidad de las decisiones que allí se adoptaron, ni mucho menos su adecuación a los preceptos de la Ley 100 de 1.993.
En consecuencia, se violaron los artículos 1o., 2o., 29 y 40, ordinal 6o., de la Constitución Política y 36 del C.C.A., pues una de las características del Estado Social de Derecho en Colombia es la de ser eminentemente participativo, razón por la cual las decisiones, en este caso discrecionales, adoptadas por la Administración, deben ser motivadas y publicitadas, con el fin de que los particulares puedan ejercer las acciones públicas establecidas por el ordenamiento jurídico, para obtener la eficacia del control de legalidad y constitucionalidad y la vigencia real y efectiva del Estado de Derecho.
SEGUNDO CARGO: Los actos demandados fueron expedidos por organismo incompetente, porque si bien el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene, por mandato del artículo 212, inciso 2, de la Ley 100 de 1.993, la función de determinar la "forma y las condiciones de operación" del régimen subsidiado, es evidente que las normas acusadas excedieron las competencias atribuidas, pues unas corresponden al Legislador y otras al Presidente de la República.
En efecto, si bien el artículo 172, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, asigna al CNSSS la función de "definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales (.)", también lo es que no se trata de una función normativa, sino de recomendaciones que debe formular al Gobierno Nacional, quien es, en últimas, el que tiene la potestad reglamentaria sobre el tema, como se evidencia del contenido del artículo 213 de la Ley 100 de 1993.
Agrega la actora, que el CNSSS, al definir en el artículo 30 del Acuerdo 77 de 1997 el período de duración de los contratos del régimen subsidiado, viola la competencia de que gozan las entidades territoriales para regular, de acuerdo con sus necesidades, la duración de los contratos que celebran con la EPS para la administración de los recursos del régimen subsidiado. Al respecto, observa que, ni la Ley 80, ni la Ley 100 de 1993, condicionan el plazo de los contratos que celebran las entidades territoriales en aspecto alguno y, mucho menos, en el área del servicio público de salud, a ningún nivel; que el plazo de este contrato depende de la realidad administrativa de cada ente territorial y resulta contrario a los principios de descentralización; a la responsabilidad que les asigna a estas entidades la Ley 60 de 1993; y a la autonomía territorial, que cualquier órgano de la administración central fije el plazo de los contratos de administración de subsidios.
Considera la demandante que igual sucede con el artículo 31 del Acuerdo 77 de 1997, en cuanto impone a las entidades territoriales la obligación de promover la afiliación de los usuarios de una ARS, a la que se le ha declarado la caducidad, en otra ARS y obliga a la celebración de un nuevo contrato de administración de recursos dentro de los cinco días calendario siguientes a la remisión de los listados de los usuarios que hayan hecho uso de la libre elección por parte de la ARS que ha resultado beneficiada con las nuevas afiliaciones.
También, al establecer el Acuerdo 77 de 1997, en su artículo 32, la obligación de los municipios de reportar al Ministerio de Salud los contratos con las administradoras del régimen subsidiado, dentro de los 30 días calendario siguientes a su suscripción, so pena de perder la financiación del FOSYGA, el CNSSS está excediendo sus facultades como administrador de los recursos de dicho fondo e invadiendo el ámbito de la ley al establecer una condición extintiva a un derecho de las entidades territoriales, que no está contemplada en norma legal alguna.
Por otra parte, añade la actora, que el artículo 18 del Acuerdo 77 de 1.997 establece los efectos de la no carnetización de los afiliados al régimen subsidiado respecto del pago debido a las ARS por las entidades territoriales, disposición que, únicamente, podría tener origen en la ley o en la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en el contrato, pues significa una condición para la extinción de las obligaciones pecuniarias de las entidades territoriales que no está contemplada en la ley y que prohija el enriquecimiento sin causa de la administración municipal, especialmente, en cuanto se refiere a la última parte del inciso 4 y el inciso 5, pues "se está eximiendo a la Administración de la obligación de pagar la unidad de pago por capitación en el régimen subsidiado, así se hayan prestado los servicios a un afiliado, si la obligación formal de entregar el carné no se ha cumplido".
Que, a su turno, el artículo 34 del Acuerdo 77 de 1997, define los efectos de la celebración de los contratos de aseguramiento en salud sobre la prestación de los servicios a los usuarios del régimen subsidiado, no obstante que ello corresponde a la ley general de contratación y a la que regula el servicio de salud y que, por lo mismo, tal competencia no la puede ejercer ninguna autoridad administrativa.
Que el CNSSS también coarta la autonomía de la voluntad de las entidades territoriales cuando, en el artículo 41 del Acuerdo 77 de 1997, regula la forma como las mismas pueden pagar parte del valor de las Unidades de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S) en servicios de salud de las instituciones prestadoras de salud públicas y empresas sociales del Estado.
En síntesis, estima la demandante que en las normas demandadas antes citadas el CNSSS reglamentó, sin tener competencia para ello, un negocio jurídico que la ley no ha desarrollado ni tipificado, esto es, el contrato de afiliación al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y, además, estableció obligaciones a cargo de las entidades territoriales y de las empresas promotoras de salud, determinando la forma de su extinción y limitando la autonomía de la voluntad que constituye el eje central de la contratación estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993. De ahí que, además de violar las normas citadas sobre autonomía de las entidades territoriales en materia administrativa y contractual, el CNSSS usurpó potestades normativas que conciernen exclusivamente al Congreso en materia de regulación contractual y régimen del servicio público de salud.
De otra parte, el CNSSS, al regular los mecanismos que deben aplicar las entidades territoriales para la selección de los beneficiarios del régimen subsidiado en salud, usurpó competencias que corresponden al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 100 de 1993. De ahí que el artículo 9o. del Acuerdo 77 de 1997 esté viciado de nulidad.
De igual manera, señala que el CNSSS dictó normas con la fuerza de un acto de naturaleza legal que sólo puede proferir el legislador, cuando en el artículo 42 del Acuerdo 77 de 1997, subrogado por el artículo 1o. del Acuerdo 81 del mismo año, reguló el destino que las EMPRESAS PRESTADORAS DE SALUD, denominadas por el Acuerdo ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO, deben dar a la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA, la cual tiene una naturaleza remuneratoria claramente determinada en la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, forma parte de su patrimonio. Consecuencia de esta naturaleza es que ninguna autoridad administrativa puede imponer obligaciones respecto de la manera como han de manejar las EPS los recursos que reciben como pago por su actividad, si la ley no ha previsto un régimen especial para la intervención y si la propia ley no ha determinado el régimen jurídico patrimonial al cual se deben someter las personas jurídicas públicas y privadas que pueden afiliar usuarios del régimen subsidiado para la prestación de los servicios del POS.
TERCER CARGO.- Los actos acusados violan las normas en que deberían fundarse, al regular en el artículo 42 del Acuerdo 77 de 1997, sustituido por el artículo 1o. del Acuerdo 81 del mismo año, el porcentaje mínimo de la UPC-S destinado a la prestación de servicios de salud, pues distorsionaron el carácter retributivo de las UPC-S para asignarle el de un dinero público que se administra en las condiciones que fija el CNSSS, ignorando que el concepto de unidad de pago por capitación es de naturaleza legal y que está ligado al concepto jurídico de contraprestación, que es común a los regímenes contributivo y subsidiado de seguridad social en salud.
Que la Ley 100 de 1993 distingue tres clases de funciones en el caso de las EPS: actúan como delegatarias del sistema de seguridad social en salud para el recaudo de las cotizaciones que deben pagar los trabajadores dependientes, empleadores y trabajadores independientes al régimen contributivo, tal como lo establece el artículo 156, literal d); tienen a su cargo, por mandato del artículo 156, literal d), la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras, así como la obligación de suministrar los servicios del POS a todo aquel que cumpla con los requisitos señalados por la ley para afiliarse a ellas dentro de los regímenes subsidiado y contributivo: y, finalmente, pueden actuar como administradoras de subsidios de salud, en los términos del Decreto 2357 de 1.995.
De los artículos 182, 187 y 205 de la Ley 100 de 1993, resulta claro que la UPC es una parte de la contraprestación que perciben las EPS por las actividades a su cargo dentro del POS y, como tal, ingresa a sus arcas para cubrir los costos que le genera su actividad, tanto en lo asistencial, como en lo administrativo. Si queda, el remanente puede considerarse como una utilidad o ganancia.
Aun cuando el desarrollo conceptual de la UPC está ligado, en la Ley 100 de 1993, al diseño básico del régimen contributivo de salud, su contenido no es, en modo alguno, ajeno al régimen subsidiado, especialmente, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 216, numeral 7, ibídem.
Por su parte, los artículos 13, 14 y 16 del Acuerdo 77 de 1997 son contrarios al artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que consagra el principio de la libre escogencia, así como a las previsiones relativas a la estabilidad de los afiliados al sistema de seguridad social y a la meta de cubrimiento total nacional que se espera, por mandato legal (artículo 162), para el año 2001.
Del texto del artículo 153 de la ley 100 de 1993 se desprende que el único parámetro que existe para que los usuarios del sistema general de seguridad social en salud escojan entre diversas EPS, lo constituye las CONDICIONES DE OFERTA DE SERVICIOS.
Que el artículo 12 del Acuerdo 77 de 1997 limita a un año el derecho de los afiliados a una EPS por régimen subsidiado, a tener el cubrimiento efectivo de ésta. Se trata de una protección vigente sólo durante los períodos estipulados en el artículo 30. De esta manera, una persona que se afilia a una EPS queda desafiliada al año, lo cual contraría la obligación que tienen las entidades territoriales de garantizar, antes de cualquier ampliación de cobertura, la continuidad de los afiliados al régimen subsidiado.
El artículo 14 que se demanda limita el derecho a la libre escogencia de los usuarios del régimen subsidiado a un lapso de tres meses al año, en abierta contradicción con los desarrollos legales y reglamentarios que se han señalado, de manera que discrimina a los usuarios del régimen subsidiario frente a los del régimen contributivo, pues los usuarios de este último pueden, una vez cumplido el plazo de afiliación mínima a una EPS, escoger libremente otra en cualquier momento.
De otra parte, el Acuerdo 77 de 1997 ni siquiera contempla, en favor de los afiliados al régimen subsidiado, el derecho que consagraba el Decreto 1919 de 1994 a favor de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, de trasladarse de una EPS a otra, antes de transcurridos los doce meses iniciales, cuando las deficiencias del servicio así lo aconsejen.
Finalmente, sostiene que las disposiciones acusadas confunden la naturaleza de las EPS, cuando actúan como garantes y prestadoras del POS, con la posible condición de administradoras de recursos del régimen subsidiado. Por la primera actividad reciben como contraprestación la UPC-S y por la segunda, no existe remuneración prevista a nivel legal.
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II- LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:
La Nación - Ministerio Salud, por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos:
1o. Cuando se trata de actos administrativos de carácter general, más que la expresión misma de los motivos que determinan su expedición, lo que verdaderamente interesa es que la causa del acto corresponda a circunstancias físicas reales y a fundamentos jurídicos ciertos.
En los acuerdos demandados se mencionó de manera expresa el artículo 212 de la ley 100 de 1993, norma que no sólo otorgó atribuciones al CNSSS para que decidiera acerca de la "forma y las condiciones de operación" del régimen subsidiado de salud, sino que, le impuso un deber a cuyo cumplimiento no podía sustraerse.
2o. Debe destacarse que como el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 radicó en el CNSSS la obligación anteriormente consignada, ello excluye, de plano, la posibilidad de identificar como discrecional la actuación surtida por la citada entidad.
3o. En cuanto a la supuesta incompetencia del CNSSS, se afirma que el artículo 49 de la Constitución Política
le atribuyó al Estado, genéricamente considerado, la facultad-deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuestión que armoniza plenamente con el deber que el artículo 365 le atribuyó al mismo Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Adicionalmente, el artículo 150, numeral 23, ibídem, reafirma la facultad genérica que corresponde al legislador para expedir las leyes a cuyo imperio debe estar sometida la prestación de los servicios públicos.
4o. El legislador se ocupó de dictar la Ley 100 de 1993, que contiene la definición del régimen jurídico propio de la prestación de los servicios públicos de atención de salud, de suerte que esa es la norma llamada a determinar y a precisar las competencias, los requisitos, las obligaciones, los deberes, los derechos, las facultades, etc., correspondientes a dichos servicios.
5o. La Ley 100 de 1993, a través de su artículo 171, dispuso la creación del CNSSS, el cual forma parte integral de la Administración Pública, como lo determina el artículo 39, inciso 1, de la Ley 489 de 1998.
6o. La existencia del CNSSS, en manera alguna, ha menguado el desarrollo de las facultades constitucionales de que goza que el Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria en relación con la Ley 100 de 1993, tal como lo evidencia la expedición, entre otros, de los Decretos 1485, 1894 y 1919 de 1994; y 1795 y 2357 de 1995, por medio de los cuales reglamentó, de un lado, el régimen de funcionamiento de las EPS y, de otro, estableció las bases para el funcionamiento del Régimen de Solidaridad del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
7o. Existen dos regímenes totalmente diferentes: el subsidiado y el contributivo, en los cuales existen notables diferencias entre las Unidades de Pago por Capitación que se aplican en uno y otro.
De ahí que no es posible, como lo pretende la demandante, que a la UPC-S del régimen subsidiado, se le apliquen las mismas normas y se le otorgue el mismo tratamiento que corresponde a la UPC del régimen contributivo.
8o. El régimen subsidiado se financia con recursos públicos, contrario a lo que sucede con el régimen contributivo que se financia, básicamente, con los aportes efectuados por sus afiliados, a título de cotización, es decir, que tienen origen privado.
9o. La administración de los recursos correspondientes al régimen subsidiado solamente puede estar en cabeza de ciertas entidades autorizadas para el efecto por la Ley 100 de 1993, entidades que al actuar dentro de este esquema reciben el nombre de Administradoras del Régimen Subsidiado ARS.
10o. La destinación específica de los recursos del régimen subsidiado encuentra su razón de ser en la necesidad de asegurar la prevalencia del interés general que se encuentra inmersa en la prestación de los servicios de salud a las personas menos favorecidas, con lo cual se da cumplimiento al mandato contenido en el artículo 49 de la Carta Política.
11o. Destaca que no es cierto que los aportes que efectúen los afiliados al régimen subsidiado hagan parte de las UPC-S, pues cuando las normas que regulan el tema del citado régimen hacen mención de este concepto, se refieren a los recursos que las entidades territoriales les entregan para su administración a las entidades administradoras de este régimen.
12o. El CNSSS es competente para establecer las orientaciones generales con base en las cuales los distintos entes territoriales deberán dirigir el régimen subsidiado en su territorio, orientaciones dentro de las cuales se encuentran, por ejemplo, el término de duración de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado o el proceso que se debe adelantar por parte de estas entidades en el evento de que se le declare la caducidad a una ARS.
13o. En cuanto al supuesto decaimiento de los actos administrativos acusados, debe advertirse que tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de nulidad no es la vía indicada para determinar la vigencia de una norma administrativa.
De todas maneras, debe observarse que frente a los Acuerdos 77 y 81 de 1997 no puede hablarse de decaimiento, dado que los mismos no han sido suspendidos provisionalmente, no han desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que determinaron y sustentaron su expedición y, mucho menos, puede afirmarse que la Administración no ha llevado a cabo los actos tendientes para su ejecución.
III- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación se mostró partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando, para el efecto, lo siguiente:
Que el artículo 212 de la Ley 100 de 1.993, no sólo determinó la creación del régimen subsidiado, sino que, impuso al CNSSS la obligación de establecer la forma y las condiciones de operación de dicho régimen. Luego, el citado artículo constituye el fundamento legal de los acuerdos demandados y, en consecuencia, el motivo que determinó su expedición.
Que el objetivo del acuerdo 77 de 1997 se halla claramente expresado en su artículo 1o., razón por la cual la falta de motivación alegada no tiene vocación de prosperidad.
Que tampoco prospera el cargo de falta de competencia del CNSSS para proferir los actos demandados, ya que, simplemente, se dio cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, a la cual no podía sustraerse, so pena de sanción disciplinaria para cada uno de sus miembros.
Que no se puede considerar discrecional la actuación surtida por el CNSSS en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, independientemente de que el mismo le otorgue amplias facultades para adoptar las decisiones a que haya lugar.
Que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social en Salud está conformado por un régimen contributivo y por un régimen subsidiado, los cuales son diferentes entre sí, afilian a personas con calidades y condiciones distintas, la administración de cada uno responde a conceptos y directrices independientes y los recursos que financian su funcionamiento tienen orígenes distintos.
Que la administración de los recursos correspondientes al régimen subsidiado solamente puede estar en cabeza de ciertas entidades autorizadas para el efecto por la Ley 100 de 1.993, recursos que tienen una destinación específica, que busca garantizar la prestación de los servicios de salud a las personas menos favorecidas, pues un mal manejo de los mismos pondría en grave riesgo la atención de la salud de dichas personas.
Que las administradoras de los recursos que integran el régimen subsidiado deben responder por el destino que les den a los dineros que les son entregados para su manejo y, además, deben reintegrar aquellos excedentes que no hubieren sido invertidos en los fines correspondientes al término de su gestión.
Que la entrega de los recursos para su administración no implica la transferencia del dominio de los mismos a título de remuneración, ya que la ARS solamente los administra, sin perjuicio de que tenga derecho a un reconocimiento por su gestión.
Que el artículo 1o. del Acuerdo 81 de 1997 lo único que hace es establecer el porcentaje mínimo de la UPC-S que debe destinarse a la prestación de los servicios de salud.
Que la función de las entidades territoriales de dirigir la prestación de los servicios de salud a los afiliados al régimen subsidiado la deben ejercer con sujeción a lo que al respecto establezca, entre otras autoridades, el CNSSS.
Que lo que hace el artículo 41 del Acuerdo 77 de 1997 es establecer una posibilidad de pago de la UPC-S, que pueden acoger o no las entidades territoriales.
Que la petición de la demandante en el sentido de que se declare por parte del Consejo de Estado el decaimiento de los actos administrativos acusados no es de recibo, ya que dicha Corporación no tiene competencia para ello, además de que dicha petición resulta inoficiosa, pues, en el evento de que ello hubiera ocurrido, bastaría con dejar de aplicarlos, sin que se requiera declaración en tal sentido.
IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1a. A juicio de la demandante, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, en razón de que carecen de motivación y de fundamentación fáctica y porque, además, en ellos no se puede verificar la proporcionalidad de las decisiones que allí se adoptaron, requisito indispensable cuando se trata de actos discrecionales.
Pues bien, el fundamento legal de los acuerdos demandados es el artículo 212 de la Ley 100 de 1.993, cuyo texto es como sigue:
"Artículo 212.- Creación del Régimen. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1.990".
Para despachar desfavorablemente el cargo en estudio, la Sala reitera lo sostenido en el auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas, en el sentido de que del precepto anteriormente transcrito se evidencia que la ley creó el régimen subsidiado; señaló el propósito del mismo y sus beneficiarios; y previó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinaría la forma y las condiciones para que dicho régimen opere, lo cual no implica en sí el ejercicio de una facultad discrecional, sino que constituye un deber del CNSSS tal determinación, con base en el propósito previsto en la ley en cita y respecto de los beneficiarios también en ella indicados.
En consecuencia, el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 es el motivo que determinó la expedición de los actos acusados, dado que es su fundamento legal.
Ahora bien, el artículo 1o. del Acuerdo 77 de 1997 señaló expresamente su objeto, en los términos que siguen:
"Artículo 1o. El presente Acuerdo define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, determina el procedimiento para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las Administradoras del Régimen subsidiado: y la contratación y ejecución de los recursos".
Los anteriores aspectos, sin duda alguna, guardan relación con la forma y condiciones que permiten la operatividad del régimen subsidiado, razón por la cual no puede hablarse de ausencia de motivación.
En cuanto al Acuerdo núm. 81 de 1997 caben las mismas consideraciones, dado que, también con fundamento en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, modificó el artículo 42 del mencionado Acuerdo 77, en lo referente al porcentaje mínimo de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPC-S, lo cual, de igual manera, tiene que ver con la operatividad del régimen subsidiado.
2a. De otra parte, según la demandante los actos acusados usurparon, en algunas de sus determinaciones, la facultad reglamentaria de la cual se encuentra investido el Presidente de la República y, en otras, las funciones legislativas del Congreso.
Concretamente, la actora afirma que lo dispuesto en el artículo 9o. del Acuerdo 77 de 1997 contraría el contenido del artículo 213 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, el artículo 9o. objeto de demanda se ocupa del procedimiento que deben seguir las alcaldías para seleccionar los nuevos beneficiarios del régimen subsidiado, en tanto que el artículo 213 de la Ley de Seguridad Social, dispone que el Gobierno Nacional, previa recomendación del CNSSS, definirá los criterios generales que deben ser aplicados por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado.
Por su parte, el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que contiene las funciones del CNSSS, en su numeral 6 establece que corresponde a dicho organismo definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables, materia que, precisamente, abordó el artículo demandado objeto de estudio, que señaló la forma cómo las listas deben ser elaboradas, la población con las que deben estar conformadas, esto es, con la población perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN, con las poblaciones especiales (población infantil abandonada, indigentes, artistas, autores y compositores) y con las poblaciones del área rural, indígena y urbana, al igual que determinó la prioridad de los potenciales afiliados de cada uno de los anteriores grupos, función esta última que le fue asignada al CNSSS mediante el parágrafo 4 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, según el cual, dicha institución definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio.
Al comparar la Sala el contenido del artículo 172, numeral 6, con el del artículo 213, inciso 2 de la Ley 100 de 1993, en principio, podría pensarse que la función cuya competencia aquí se controvierte, estaría como lo dice la parte actora, en cabeza del Gobierno Nacional.
No obstante lo anterior, se dice que, en principio, pues de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 4 de diciembre 1995, con ponencia del Magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 156, literal m (parcialmente), 204, inciso 2, y 172, parágrafo 3, en cuanto ordenaban la adopción por el Gobierno de las decisiones aprobadas previamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, lo dispuesto en el artículo 213, inciso 2, que la demandante considera violado, no es aplicable.
En efecto, en la citada sentencia se sostuvo:
". dado que es el Consejo y no el Gobierno quien tiene la facultad de definir los aspectos centrales del sistema de seguridad social en salud de que trata el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, la función que en cumplimiento de la norma parcialmente demandada cumple el Gobierno es exclusivamente la de plasmar en un Decreto el contenido del acuerdo que ha sido decidido por el primero. En este proceso el Gobierno no puede modificar el contenido de las decisiones del Consejo puesto que equivaldría a usurpar funciones que la Ley le otorga directamente a dicho órgano. Puede afirmarse entonces que la Ley 100 de 1993 no le reconoce al Gobierno nuevos ámbitos de acción, dado que la atribución de funciones recae exclusivamente en el Consejo. La labor que la Ley asigna al Gobierno es meramente formal. Se limita la función de ejercer una potestad constitucional propia para reproducir el contenido de un acuerdo previamente adoptado por otra autoridad administrativa de creación legal.
"…
"El deber que la norma parcialmente demandada impone al Gobierno es el de expedir un acto cuyo contenido ha sido definido por otro órgano administrativo de menor jerarquía dentro de la estructura administrativa de la rama ejecutiva del poder público. Esto significa que el Presidente de la República, que ostenta la calidad de jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, tiene que ratificar, por expresa disposición legal, una decisión adoptada por un Consejo integrado, entre otros miembros, por algunos de sus agentes.
".
"Si bien la ley puede establecer condiciones a las cuales deben someterse los actos administrativos, tales condiciones deben ser respetuosas de la estructura, organización y autonomía de las diferentes ramas y órganos del poder público.
".
"Permitir que la Ley someta la voluntad del Gobierno a decisiones de otro órgano de creación legal y de inferior jerarquía, podría incluso llevar a que el legislativo alterara la arquitectura orgánica que la Constitución diseñó para garantizar el equilibrio de poderes.
"Por las razones que quedan anotadas, obligar al Gobierno a adoptar, en ejercicio de sus funciones, decisiones que son producto de la voluntad exclusiva de una entidad administrativa de menor jerarquía, equivale a vulnerar la estructura constitucional de la rama ejecutiva del poder público, invirtiendo el orden jerárquico que la Constitución establece y lesionando la autonomía propia del Presidente en el ejercicio de sus competencias constitucionales.
"En consecuencia la Corte considera que el literal m del artículo 156 demandado, - en virtud del cual las decisiones del Consejo, "deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional" -, y el segundo inciso del artículo 204, - según el cual el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización obligatoria y su distribución entre el Plan Obligatorio de Salud y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de que tratan los artículos 206 y 207 de la citada Ley, funciones estas que, según lo dispuesto en los artículos 172, 206, 207 y 222 competen al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -, vulneran la estructura orgánica de la rama ejecutiva del poder público y desconocen las calidades del Presidente como suprema autoridad administrativa y jefe de Gobierno (C.P., artículo 189), y en consecuencia serán declaradas inexequibles en la parte resolutiva de la presente providencia .".
Como se evidencia de lo que viene transcrito, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, entre otros, del artículo 204, inciso 2, de la Ley 100 de 1993, que, en lo que interesa al presente debate, coincide con lo prescrito en el inciso 2 del artículo 213 ibídem, en cuanto señalaba que "El Gobierno Nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá…", por considerar que dicha previsión contraría la jerarquía de las autoridades.
Así las cosas, para despachar desfavorablemente el cargo de violación del inciso 2 del artículo 213 de la Ley de Seguridad Social, esta Corporación prohija las consideraciones antes transcritas.
Adicionalmente, la Sala, teniendo en cuenta lo previsto en los artículo 213, inciso 3 y 156, literal m), de la Ley 100 de 1993, que prescriben, respectivamente, que corresponde al CNSS fijar los criterios para determinar los posibles beneficiarios del régimen subsidiado y que el CNSSS es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyas decisiones son obligatorias, concluye que lo dispuesto en el artículo 9o. del Acuerdo 77 de 1.997 en manera alguna implica usurpación de competencias del Gobierno Nacional y, antes por el contrario, considera que se ejerció, por parte del CNSSS, la facultad a él otorgada legalmente en el artículo 172, numeral 6, de la Ley 100 de 1993.
3a. De igual manera, la parte actora estima que los artículos 30, 31 y 32 del Acuerdo 77 de 1997 desconocen las Leyes 60, 80 y 100 de 1993, por cuanto, a su juicio, ninguna de ellas establece el plazo de los contratos que celebran las entidades territoriales y, mucho menos, en el área pública de salud, ni obligan a las entidades territoriales a promover la afiliación de los usuarios a otra ARS, por haberse declarado la caducidad del contrato respecto de la ARS inicialmente escogida por aquéllos, como tampoco disponen la obligación de los municipios de reportar al Ministerio de Salud los contratos con las ARS, dentro de los 30 días siguientes a su suscripción, so pena de perder la financiación del FOSYGA.
Sobre el particular, esta Sección considera que los anteriores aspectos, a los cuales se refieren los artículos 30, 31 y 32, se encuentran dentro de los lineamientos a que alude el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, esto es, que corresponde al CNSSS establecer la forma y las condiciones del régimen subsidiado, máxime si se tiene en cuenta lo prescrito en el artículo 4o., literal a), del Decreto 2357 de 1995, que señala, como función de las entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios) a través de las Direcciones de Salud, dirigir el régimen subsidiado en salud a nivel territorial, de conformidad con las normas y orientaciones expedidas por el Gobierno Nacional, el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, la Sala se encuentra de acuerdo con lo expresado por el representante del Ministerio Público, en el sentido de que el Sistema General de Seguridad Social en Salud fue creado y estructurado con alcances nacionales, razón por la cual la ley determinó las autoridades competentes para asegurar la unidad de dicho Sistema, entre las cuales, como ya se dijo, se encuentra el CNSSS.
Por lo anterior, no encuentra prosperidad el cargo analizado.
4a. De otra parte, la actora afirma que el artículo 18 del Acuerdo 77 de 1997, incisos 4 y 5, al establecer los efectos de la no carnetización de los afiliados al régimen subsidiado crea una condición para la extinción de las obligaciones pecuniarias de las entidades territoriales que no está contemplada en la ley y lo cual, según su entender, sólo podría tener origen en la ley o en la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en el contrato, considerando, además, que prohija el enriquecimiento sin causa de la administración municipal y que, por lo tanto, desconoce el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto es como sigue:
"Artículo 32.- De los contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.".
La Sala observa que la disposición transcrita simplemente define qué se entiende por contratos estatales, sin que el contenido de la norma acusada contraríe en manera alguna dicha definición, en la medida de que, como puede verse, no guarda ninguna relación con la misma.
Adicionalmente, esta Corporación reitera que es precisamente la ley la que le está otorgando al CNSSS la facultad de fijar la forma y condiciones del régimen subsidiado, dentro de las cuales bien puede entenderse comprendida la relativa a los efectos de la no carnetización.
Finalmente, en cuanto al alegado enriquecimiento sin causa en favor de la autoridad municipal, en la medida de que, a juicio de la actora, se está extinguiendo una obligación pecuniaria, la Sala considera que no le asiste razón a aquélla, dado que el inciso 5 del artículo 18 en cuestión lo que dispone es que sólo hasta tanto la ARS entregue el carné al afiliado la entidad territorial le reconocerá los valores causados por concepto de la UPC-S, lo cual es muy distinto a afirmar que dichos valores no le serán reconocidos a la ARS, como si la obligación hubiese desaparecido.
5a. Igual consideración cabe hacer frente a la pretendida nulidad de los artículos 34 y 41 del Acuerdo 77 de 1997, en cuanto, el primero, definió los efectos de la celebración de los contratos de aseguramiento en salud sobre la prestación de los servicios a los usuarios del régimen subsidiado y, el segundo, reguló la forma como las entidades territoriales pueden pagar parte del valor de las UPC-S en servicios de salud de las instituciones prestadoras de salud pública y empresas sociales del Estado, pues la demandante afirma que lo dispuesto en la primera de las normas citadas es del resorte de la ley general de contratación y de la que regula el servicio de salud y que lo dispuesto en la segunda viola la autonomía de la voluntad, olvidando que, precisamente, la Ley 100 de 1993, reguladora del servicio de salud, es la que, como se ha venido repitiendo, asignó al CNSSS la función de fijar las condiciones del régimen subsidiado.
6a. Respecto de la pretendida nulidad del artículo 42 del Acuerdo 77 de 1997, modificado por el artículo 1o. del Acuerdo 81 del mismo año, la Sala considera pertinente transcribir su texto, así como el del artículo 183 de la Ley 100 de 1993, que la demandante considera violado.
"ARTICULO 1o.- Modifíquese el artículo 42 del Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual quedará así:
"ARTICULO 42. Porcentaje mínimo de la UPC-S destinado a prestación de servicios de salud. A partir de 1.998, las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán destinar como mínimo de los ingresos por concepto de UPC-S, el setenta por ciento (70%) para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada al régimen subsidiado y el diez por ciento (10%) para financiar las acciones de promoción y prevención de esta población.
Al finalizar cada ejercicio anual, se descontará del valor total de las UPC-S que deben registrarse como ingresos, lo gastado y causado en prestación de servicios de salud, y el pago de la póliza para enfermedades de alto costo. Si el valor gastado es inferior al setenta por ciento (70%) de los ingresos por UPC-S, la ARS constituirá una provisión con esta diferencia.
Los recursos de esta provisión deberán invertirse de conformidad con las normas aplicables, al margen de solvencia de Entidades Promotoras de Salud y sólo podrán utilizarse en prestación de servicios de salud.
Los recursos con los que se constituya la provisión y sus rendimientos financieros, de que trata este artículo, se mantendrán indefinidamente, en tanto no se utilicen en la prestación de servicios de salud, y deberán estar registrados en la contabilidad de las ARS y reflejarse en sus estados financieros, de conformidad con las instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud.
De conformidad con el procedimiento que defina el Ministerio de Salud, las ARS, deberán girar dentro de los tres (3) meses siguientes al cierre del ejercicio anual, a los Fondos Seccionales, Distritales o Locales de Salud, el monto correspondiente a los recursos no ejecutados del 10% de las UPC-S, que según lo definido en el presente artículo, deberán destinarse a actividades de Promoción y Prevención.
PARAGRAFO. Para 1.997, las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán destinar como mínimo de los ingresos totales efectivamente recibidos por concepto de UPC-S, el 80% para financiar la prestación de los servicios de salud de su población del régimen subsidiado afiliada.
Al finalizar cada ejercicio anual, se descontará del valor de las UPC-S efectivamente recibidas lo gastado en prestación de servicios, incluyendo actividades de promoción, prevención y las enfermedades de alto costo.
Si el valor efectivamente gastado es inferior al 80% de la UPC-S recibidas, la ARS constituirá una reserva con esta diferencia.
Los recursos de esta reserva deberán invertirse de conformidad con las normas aplicables al margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud y sólo podrán utilizarse en prestación de servicios de salud. Para tal efecto las ARS de carácter público deberán apropiar el valor de dichas reservas…".
Por su parte, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993, prevé:
"ARTICULO 183.- Prohibiciones para las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las Empresas Promotoras de Salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.
PARAGRAFO 2. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
La demandante fundamenta el cargo en cuestión, en el hecho de que el artículo 1o. del Acuerdo 81 de 1997 reguló el destino que las EPS, denominadas por el mismo, Administradoras del Régimen Subsidiado, deben dar a las Unidades de Pago por Capitación Subsidiadas UPC-S, las cuales, a juicio de aquélla, tienen una naturaleza remuneratoria claramente determinada en la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, forman parte de su patrimonio.
Antes de proceder al respectivo análisis, la Sala considera conveniente precisar algunos conceptos que se encuentran contenidos en la Ley 100 de 1993.
La Unidad por Capitación es el valor por cada afiliado que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a la respectiva Empresa Promotora de Salud, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (artículo 182).
Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar la prestación del POS a los afiliados, y girar, dentro de los términos previstos en la Ley 100 de 1993, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía (artículo 177).
Los afiliados al Plan Obligatorio de Salud se clasifican en dos tipos: los del régimen contributivo, que son quienes tienen capacidad de pago, y los del régimen subsidiado, que son quienes no tienen suficiente capacidad de pago o carecen de ella y, por lo tanto, son subvencionados con recursos fiscales o de solidaridad (artículos 202 y 211).
Por cada afiliado y beneficiario la respectiva EPS recibirá una Unidad por Capitación (UPC), la cual será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 156, literal f).
El monto y distribución de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud es del 12% del salario base de cotización. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (artículo 204).
Por su parte, los artículos 1o., 2o., 3o. y 5o. del Decreto 2357 de 1995, "Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud", disponen lo siguiente:
"ARTICULO 1o.- Objeto. El presente decreto reglamenta la organización del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial aquellos aspectos relacionados con las entidades autorizadas para la administración de subsidios de salud".
"ARTICULO 2o.- Régimen Subsidiado. De conformidad con lo establecido en la Ley 100, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una Unidad de Pago por Capitación Subsidiada con recursos fiscales o de solidaridad".
"ARTICULO 3o.- Dirección del Régimen Subsidiado a Nivel Nacional. La dirección, control y vigilancia del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde a la Nación, quien la ejercerá a través del Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".
"ARTICULO 5o.- Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Podrán administrar los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud -ESS-, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente decreto".
Teniendo en cuenta el contenido de las citadas disposiciones, la Sala no puede menos que compartir lo expresado por el representante del Ministerio Público y el apoderado de la entidad demandada, en cuanto a que a la UPC-S del régimen subsidiado no le pueden ser aplicadas las mismas normas, ni el mismo tratamiento otorgado a la UPC del régimen contributivo, pues, tal y como se deriva del artículo 211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado se financia con dineros públicos que provienen de los recursos fiscales o de solidaridad, mientras que el régimen contributivo se financia, básicamente, con los aportes efectuados por sus afiliados a título de cotización, lo cual significa que tienen origen privado.
En consecuencia, la administración de los recursos del régimen subsidiado, si bien es cierto está en cabeza de las entidades autorizadas por la propia Ley 100 de 1.993, que, para el efecto, son las ARS, no lo es menos que la destinación específica de sus recursos, a que alude la norma demandada debe ser regulada por ésta, atendiendo razones de prevalencia del interés general que, en relación con la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado, involucran a la población más vulnerable y menos favorecida, razón por la cual se halla plenamente justificado lo que tal norma dispone respecto de los porcentajes mínimos de las UPC-S que deben destinarse a la prestación de los servicios de salud y a la financiación de planes de promoción y prevención de la población afiliada al régimen subsidiario.
Finalmente, para desestimar la censura que la actora hace al artículo 1o. del Acuerdo 81 de 1.997, esta Corporación advierte que el artículo 222 de la Ley 100 de 1.993 dispone que corresponde al CNSSS definir el porcentaje del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204 ibídem, que se destinará para la financiación de las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención de la enfermedad.
7a. Frente a la pretendida nulidad de los artículos 12, 13, 14 y 15 del Acuerdo 77 de 1.997, los cuales se refieren, en su orden: al período de afiliación a una ARS; a la libre escogencia de la ARS por parte del afiliado; al traslado de ARS; y, al proceso de selección de ARS para los nuevos afiliados, la Sala considera que dichas previsiones encuadran dentro de las funciones otorgadas al CNSSS en el pluricitado artículo 212 de la Ley de Seguridad Social en Salud, sin que sea de recibo la violación del artículo 153 ibídem, pues, como ya lo definió esta Sección, en sentencia de 12 de noviembre de 1998, expediente. 4902, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, los regímenes contributivo y subsidiado son totalmente diferentes y, la reglamentación, respecto de las materias contenidas en los artículos analizados del Acuerdo 77 de 1.997, corresponde al CNSSS.
En efecto, en la citada sentencia se dijo:
"Ahora bien, del análisis conjunto y armónico de las disposiciones reseñadas, la Sala observa y considera que si bien en el artículo 153-4 de la Ley 100 de 1993, se asegura a los usuarios del Sistema la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y en el artículo 159-3 ibídem se le garantiza a los afiliados al Sistema "la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley", tales libertades y facultades de que ha hecho uso el Ejecutivo mediante la expedición de las normas reglamentarias correspondientes, necesariamente deben entenderse referidas a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Contributivo, toda vez que son ellos quienes lo hacen por conducto de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), mediante el pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, pues respecto de quienes pertenecen al Régimen Subsidiado, su afiliación se lleva a cabo por conducto de las denominadas Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, régimen éste cuya determinación de la forma y condiciones de operación le fueron asignadas por el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, de manera directa, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
En consecuencia, para la Sala es claro que los actos acusados no son susceptibles de violar las normas que invoca el actor en sustento de sus pretensiones anulatorias, pues se trata de dos competencias diferentes, ya que mientras éstas regulan lo atinente a la libertad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, mediante aquellos actos el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina 'la forma y condiciones' en las cuales los afiliados al Sistema en el Régimen Subsidiado puedan trasladarse de la Administradora a la cual pertenezcan, aspectos éstos que necesariamente caen dentro de la órbita de la competencia que le asignó el legislador…".
Las anteriores consideraciones sirven para despachar desfavorablemente el cargo en estudio.
8a. Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria de la demandante en el sentido de que se declare que ha operado el fenómeno del decaimiento de los artículos 12, 13, 14 y 15 del Acuerdo 77 de 1997, por haber sido Derogado el Decreto 1919 de 1994 por el Decreto 806 de 1998, la Sala expresa que la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. es procedente para solicitar la nulidad de los actos administrativos que infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de poder, norma de la cual se desprende claramente que la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en la misma, no está llamada a emitir tal género de pronunciamiento. Además si el fenómeno jurídico cuyo reconocimiento, pretende la demandante se llega a configurar éste produciría efectos con independencia de una declaración jurisdiccional en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Primero.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda
Segundo.- DEVUELVASE al actor las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso que no fueron utilizadas.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de abril del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
MANUEL S. URUETA AYOLA
