CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-5830-01(5830)
FECHA : Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ACTOR : ELIZABETH GELVES VARGAS
TEMA : ACCIÓN DE NULIDAD
La ciudadana ELIZABETH GELVES VARGAS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la certificación suscrita el 18 de marzo de 1999 por el Subdirector de Licencias y Registros del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos- INVIMA-, en la cual se hace constar que "LA TARIFA PARA EL REGISTRO SANITARIO DE PRODUCTOS DE PERFUMERIA ES DE $1.098.498.oo (UN MILLON NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS) Y CORRESPONDE AL CODIGO 1014 DENTRO DEL MANUAL TARIFARIO VIGENTE A PARTIR DEL 21 DE AGOSTO DE 1998".
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
1º: Que el acto acusado viola el artículo 27 del Código Civil porque el sentido de la Ley 399 de 1997 es claro, y su tenor literal no permite ninguna interpretación en cuanto a que los únicos productos cosméticos que deben pagar tasas por concepto de la expedición de un registro sanitario son los que allí se enuncian, dentro de los cuales no se encuentran los perfumes.
2º: Que se violó el artículo 28, ibídem, pues cada una de las palabras que conforman los diferentes items o códigos que se refieren a los únicos productos cosméticos objeto del crédito fiscal, tienen un significado o sentido natural y obvio que no puede entenderse sino de acuerdo con su uso corriente o general por lo que si el código rentístico 1014 de la Ley 399 se refiere a cremas para cara, manos y cuerpo, no es posible entender que allí estén los perfumes.
3º: Que se violó el artículo 29, ibídem, porque las palabras CREMA PARA CARA, MANOS y CUERPO son expresiones que en el lenguaje corriente tienen un significado exacto y técnico, definido por la ciencia farmacéutica y la cosmetología, y no pueden entenderse iguales a los perfumes.
4º: Que el acto acusado viola la Ley 399 de 1997, porque el texto de ésta es claro en cuanto a los productos cosméticos que deben pagar tasas por concepto de la expedición de un registro sanitario, dentro de los cuales se encuentran, en el código 1014, las cremas para la cara, manos y cuerpo, no así los perfumes.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:
Que la Ley 399 de 1997, al establecer como uno de los hechos generadores de la tasa, la expedición, modificación y renovación de los registros de los productos citados en el literal a) de su artículo 4º, lo hizo en sentido genérico sin establecer tipologías o categorías dentro de los mismos; y tampoco pudo fijar una tarifa "estandar", como pretende la actora, ya que todos los productos genéricos no pueden ser sumados con igual valor en sus insumos y en el recurso humano utilizado, conforme a la exigencia del inciso final del artículo 7º, ibídem.
Que el artículo 2º de la Ley 219 de 1998 definió lo que debe entenderse por cosmético; y al establecer el item 1014 "CREMAS PARA CARA MANOS Y CUERPO", se sustentó en el artículo 48 del Decreto 677 de 1995, que en los literales a), b), c) y h), clasificó como productos cosméticos a las cremas y en el literal i), a los productos de perfumería, dentro de los cuales también incluyó a las cremas.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se acceda a las súplicas de la demanda porque, a su juicio, mediante la Ley 399 de 1997 el legislador creó una tasa por la expedición del registro sanitario de productos cosméticos, señalando, tanto la base para su liquidación, como el método y el sistema para la determinación de las respectivas tarifas.
Que el artículo 48 del Decreto 677 de 1995 reconoce que existen diversas clases de cosméticos, dentro de los cuales están los productos de perfumería; y dentro de tal clasificación, en los cosméticos para la piel, se encuentran las cremas de manos y cuerpo.
Que un análisis lógico de esa clasificación indica que las cremas para cara, manos y cuerpo y los perfumes son cosméticos, pero pertenecen a dos especies distintas de productos de esa naturaleza (cosméticos para la piel y cosméticos de perfumería).
Que es posible que los productos para la piel y los de perfumería puedan, eventualmente, presentarse en forma de cremas, pero el hecho de que tengan idéntica forma cosmética no significa que se convierten en la misma cosa, pues son ontológicamente diferentes y tal diferencia se traslada al campo material, como se deduce de la experticia llevada a cabo por la Universidad Nacional.
Que el artículo 9º de la Ley 399 de 1997 y la Resolución 016168 de 20 de agosto de 1998 omitieron fijar la tarifa de la tasa que ocasiona la expedición del registro sanitario de los productos de perfumería y de sus subespecies, por lo que mediante el acto acusado no se podía fijar dicha tarifa con fundamento en el código 1014, previsto en el artículo 1º de la citada Resolución, porque éste se refiere exclusivamente al valor de la tasa con relación a las cremas para cara, manos y cuerpo.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
A folio 120 del expediente obra copia de un escrito dirigido por la actora al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, en el cual se lee:
"…ELIZABETH GELVES VARGAS, mayor de edad, vecina de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., República de Colombia, identificada como aparece al pie de mi firma, solicito al Despacho certificar cuál es el valor que debe pagar por tasas las solicitudes de registro sanitario para los perfumes…".
Como respuesta a dicha petición, el Invima expidió la certificación acusada, que es del siguiente tenor:
"CERTIFICACION
Interesado : ELIZABETH GELVES VARGAS
Radicado No : 7108
Fecha : 12 de marzo de 1999
EL SUSCRITO SUBDIRECTOR DE LICENCIAS Y REGISTROS CERTIFICA QUE:
LA TARIFA PARA EL REGISTRO SANITARIO DE PRODUCTOS DE PERFUMERIA ES $1.098.498 (UN MILLON NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS) Y CORRESPONDE AL CODIGO 1014 DENTRO DEL MANUAL TARIFARIO VIGENTE A PARTIR DEL 21 DE AGOSTO DE 1998".
En virtud del auto para mejor proveer de 9 de noviembre de 2000, se recaudó la Resolución núm. 016168 de 20 de agosto de 1998, expedida por el Invima, en cuyo texto se relacionan: unos productos, sus códigos y la tarifa que se debe pagar para la tramitación de los procedimientos relacionados con registros sanitarios, los actos de certificación sobre los mismos, su fabricación y/o producción y exámenes de laboratorio; y según respuesta de la Subdirectora de Licencias y Registros de la mencionada entidad, obrante a folio 118, tal Resolución es el soporte de la certificación acusada.
Revisado el texto de la citada Resolución, en la parte pertinente, se encuentra el código 1014 que señala a las "Cremas para manos y cuerpo" con una tarifa de "$1.098.498.".
La inconformidad de la actora radica en el hecho de que, a su juicio, el acto acusado no podía establecer la tarifa del registro sanitario de artículos de perfumería con fundamento en el mencionado código 1014, ya que este item se refiere, exclusivamente, a las cremas para cara, manos y cuerpo, que difieren de los productos de perfumería; no obstante reconocer que ambos pertenecen a la categoría genérica de los cosméticos.
Sobre el particular, se advierte lo siguiente:
A través de la Ley 399 de 1997 se creó una tasa y se fijaron las tarifas para los servicios a los cuales se contrae dicha ley; y en el artículo 9º relacionó dentro de los generadores del pago de la tasa, entre otros, a una parte de los productos cosméticos.
Al examinar la Corte Constitucional en sentencia C-427 de 2000 (Expediente núm. D-2510, Actor: Néstor Javier González Guatame, la exequibilidad del citado artículo 9º, expresó:
"….encuentra esta Corporación, que las razones que tuvo el legislador para seleccionar algunos productos específicos dentro de las categorías generales obedecen a criterios técnicos objetivos. Ello implica que éste decidió, en ejercicio de sus facultades, limitar la competencia de registro del Invima y especificar aún más los hechos generadores de la tasa. Por tal razón esta Corte reconoce que la distinción establecida por el legislador justifica la exclusión de algunos productos…. Esta Corte reconoce que, al asumir el legislador su función de esta manera, y teniendo en cuenta también el principio de legalidad de los tributos, lógicamente se restringe la posibilidad de que el Invima cobre la tasa a productos diferentes de los contenidos en el artículo 9º, sin perjuicio de que, en cualquier momento el propio legislador transforme el listado, extendiendo el servicio de registro sanitario y la correspondiente tasa a otros productos". (La negrilla y subraya fuera de texto).
Frente al caso examinado estima la Sala que no es aplicable el criterio de la Corte Constitucional transcrito, ya que el mismo se produjo como respuesta a un cargo puntual y específico referente a la posible inexequibilidad de dicha disposición, por violación del principio a la igualdad, en razón de haber excluido a otros productos como susceptibles del cobro de la tasa; por lo que, en tal análisis, no se tuvieron en cuenta otras disposiciones de la misma ley, así como de la Ley 100 de 1993, de cuyo alcance se puede deducir una conclusión diferente.
En efecto, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, a través del cual se creó el INVIMA, señaló como objeto de éste "la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva" (Las negrillas fuera de texto).
Consecuente con lo anterior, el artículo 3º de la Ley 399 de 1997 señaló como sujeto pasivo de la tasa a la persona natural o jurídica que requiera la expedición, modificación y renovación del registro sanitario para producir, importar, distribuir o comercializar medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos, y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico y los demás que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones legales.
El artículo 4º, ibídem, por su parte, consagra los hechos generadores de la tasa, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, la expedición, modificación y renovación de los registros de productos cosméticos "y los demás que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva" (Las negrillas fuera de texto).
Cabe resaltar que según el texto del artículo 48 del Decreto Reglamentario 677 de 1995, los productos cosméticos se clasifican de la siguiente manera:
"a) Cosméticos para el bebé:
-Talco
-Champús y rinses
-Aceites
-Jabones
-Cremas
-Lociones
b) Cosméticos para el área de los ojos:
-Pestañinas
-Delineadores
-Cremas
-Geles-
-Sombras
-Lápices
c) Cosméticos para la piel:
-Cremas:
-Limpiadoras
-Nutritivas
-Humectantes
-Protectoras de uso diario
-Manos y cuerpo
-De noche
-Polvos:
Faciales: sueltos y compactos
-Talcos para el cuerpo…."
d) Cosméticos para los labios:
-Labiales…"
e) Productos para el aseo e higiene corporal…"
f) Desodorantes y antitranspirantes…"
g) Cosméticos Capilares…."
h) Cosméticos para las uñas…"
i) Productos de Perfumería:
-Aguas de colonia
-Colonia
-Loción
-Agua de Toilette
-Agua de perfume
-Perfume
-Extractos
-Crema
-Aceite…" (las negrillas fuera de texto).
De los textos transcritos deduce la Sala que la voluntad del legislador es inequívoca en cuanto a no excluir del cobro de la tasa a ninguno de los productos mencionados así como a los que, de algún modo, puedan afectar la salud individual o colectiva, pues, precisamente, ella contribuye a la existencia del organismo creado por la ley para ejercer vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos genéricos que se enuncian, sin excepción alguna, y de otros que, aún cuando no se mencionaron, puedan tener impacto en la salud y, por lo mismo, deban ser sujeto de la tasa.
Es cierto que el legislador en el artículo 9º de la Ley 399 de 1997 sólo se refirió a algunas de las especies de los productos genéricos que señaló en sus artículos 3º y 4º, ibídem, y 245 de la Ley 100 de 1993; y ello no es causal de inexequibilidad, pues, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1996, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo) "La acción pública de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma jurídica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada".
Pero también resulta cierto que siendo tan clara la voluntad del legislador de no excluir de la vigilancia del INVIMA ningún producto de los mencionados ni de los que puedan afectar la salud individual o colectiva, no puede entenderse que la relación que se hizo en el citado artículo 9o sea taxativa o que se justifique la exclusión de algún producto específico por razones técnicas, pues si las cremas para manos y cuerpo, al igual que los productos de perfumería, pertenecen al genérico de los "cosméticos" y se aplican directamente sobre la piel, no existe criterio técnico que valga para establecer un control de calidad frente a unas y exonerar de dicho control a otros, dado que es evidente que si éstos o aquéllas no contienen las sustancias adecuadas pueden llegar a producir impacto en la salud; y de ahí la necesidad de que se ejerza la debida vigilancia por parte del organismo creado para tal fin.
Ahora, ¿qué razones de índole técnico podrían justificar que la vigilancia del INVIMA se ejerza, por ejemplo, sobre esmaltes para uñas y no sobre cosméticos para el área de los ojos o para el bebé?.
De tal manera que por la forma como el legislador previó los sujetos pasivos y los hechos generadores de las tasas, la Sala estima que la designación que hizo de los productos fue genérica y, se repite, no fue su voluntad la de excluir ningún producto específico, porque no lo exteriorizó así; y en la medida en que se demuestre que un producto pertenece a la categoría o género de los indicados en los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 o 3º y 4º de la Ley 399 de 1997, o sea de aquellos que pueda producir impacto sobre la salud individual o colectiva, es susceptible del cobro de la misma, cobro éste que bien puede establecer directamente el legislador o el INVIMA, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 6º de la Ley 399 de 1997, el cual prevé:
"….El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, utilizará las siguientes pautas técnicas para fijar las tarifas de cada uno de los servicios prestados…."
Cabe señalar que la misma Ley 399 de 1997 en sus artículos 5º, 6º, 7º y 8º, señaló la base para la liquidación de la tasa, el método para la determinación de las tarifas, el sistema para definirlas y la destinación de los recursos, todo lo cual armoniza con el inciso 2º del artículo 338 de la Carta Política, que al efecto establece:
"La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de la tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten….pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos".
Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de marzo de 2001.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
