CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
FECHA: Bogotá, D.C., septiembre siete (7) del dos mil (2000)
REF: Radicación número: 11717
ACTOR: MANUEL HERNANDEZ FLOREZ
DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL
Resuelve la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 1995, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERO.- Declárase a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL administrativamente responsable por los perjuicios morales causados al señor MANUEL ANTONIO HERNANDEZ FLOREZ como consecuencia de la falta de atención y de suministro de la droga requerida a este en forma oportuna.
SEGUNDO.- Condénase a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a reconocer y a pagar a favor de la sucesión del señor MANUEL ANTONIO HERNANDEZ FLOREZ, a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos, el valor en pesos colombianos, según certificación del Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de 200 gramos oro puro.
TERCERO.- Niéganse las pretensiones de la demanda contenida en el llamamiento en garantía formulado por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL contra los doctores OTTO ALBERTO SUSMAN, HERNAN ALZATE, JUAN MANUEL LLERAS y TERESA HUERTAS DE PEÑA."
El 17 de marzo de 1993 el señor MANUEL HERNANDEZ FLOREZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, con el fin que fuera declarada patrimonialmente responsable por los daños causados con la omisión en la no prestación oportuna de los servicios médico - asistenciales al actor.
La parte actora para la prosperidad de su pretensión indicó :
Que el señor MANUEL HERNANDEZ FLOREZ prestó sus servicios al Ministerio de Agricultura desde el 19 de febrero de 1982, lapso durante el cual estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social.
Que aproximadamente cinco años ante de la fecha de presentación de la demanda, le fue diagnosticado infección por el virus de inmunodeficiencia adquirida "VIH", SIDA.
El médico tratante, doctor Otto Sussmann, no le ordenó oportunamente y por cuenta de la Entidad, el tratamiento especializado apropiado, lo que condujo a elevar la misma solicitud al Director de la Caja, quien hizo caso omiso. Sin embargo, el mismo Dr. Sussmann, Jefe de Infectología después de ordenarle la práctica de múltiples exámenes necesarios para su diagnóstico, estimó que debía consumir "AZT".
Sorprendentemente se encontró que en la historia clínica del paciente nunca se había ordenado el perfil inmunológico, siendo este examen necesario para cuantificar el número de linfocitos existentes por centímetro cúbico y determinar el grado de deterioro del sistema inmunológico.
La toma de exámenes de perfil inmunológico eran necesarios para determinar si el paciente debía consumir el "AZT", medicamento producido en Colombia por Laboratorios Biogen, los cuales tampoco fueron practicados por la Caja.
El 24 de agosto de 1992 el actor, solicitó a la Caja Nacional de Previsión que lo remitiera a la Fundación Santafé de Bogotá para identificar su perfil inmunológico.
Ante una falta de respuesta efectiva, el actor por su cuenta y riesgo se practicó los exámenes. El perfil inmunológico el 31 de agosto de 1992 y el CD4 el 29 de septiembre del mismo año.
Con los resultados de esos análisis en carta de octubre 7 de 1992, solicitaron nuevamente al subdirector de la entidad su suministro, pero el doctor Otto Sussmann les sugirió dirigirse al Comité Administrativo.
El 6 de noviembre de ese año el demandante instauró acción de tutela en contra de la entidad, la cual se falló el 19 de noviembre, ordenado a la Caja Nacional de Previsión Social suministrarle en forma inmediata la terapia antiretroviral y los medicamentos sin costo para el paciente, decisión confirmada por el Consejo de Estado en diciembre 15 de 1992.
Durante todo ese tiempo la salud del paciente se había deteriorado progresivamente, al punto que el paciente presentó NEUMOSISTES CARINI (Neumonía grave) y DIARREA que fue persistente durante dos meses. Enfermedades que aceleraron el debilitamiento del sistema inmunológico.
Con fecha 12 de marzo de 1993, el médico tratante de la Caja, le prescribió 200 cápsulas del medicamento "AZT" para continuar el tratamiento, sin que a la fecha de presentación de la demanda (17 de marzo del 93) se las hubiesen suministrado.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en el régimen de falla del servicio, declaró a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante como consecuencia de la falta de atención y suministro de droga en forma oportuna y la condenó a pagar a la sucesión de Hernández Flórez a título de indemnización de perjuicios morales subjetivos el equivalente a 200 gramos oro puro y en especial arguyó:
" Fue negligente en grado sum la conducta asumida por la Caja Nacional de Previsión Social cuando ante el requerimiento del Médico Asesor del Comité de Infecciones de esta Entidad, Dr. Otto Alberto Sussman, no procedió a adquirir los elementos necesarios para la detección del avance del VIH a través de los exámenes de laboratorio procedentes y para el suministro de la droga hasta entonces registrada y autorizada en nuestro país como era el AZT con miras a retardar al avance del SIDA y a permitir una mejor calidad de vida a los pacientes infectados con tal virus, negligencia que determinó la ausencia de oportunidad en la práctica de los exámenes inmunológicos pertinente y en el suministro de la droga adecuada al actor, señor Hernández Flórez.
En cuanto al segundo de los elementos de la responsabilidad de la Administración, el daño, lo encuentra la Sala probado en lo que respecta al daño moral, no así en los concerniente al daño material cuya indemnización se reclama.
La ausencia del suministro de la droga requerida por el actor, en forma oportuna, produjo en éste afectación psíquica, aumento en su estado de angustia y ansiedad, como lo afirma el médico tratante y de manera general los galenos que rindieron declaración dentro del proceso, quienes afirman que el no suministro de la droga AZT, sabiendo de la existencia de la misma por parte del paciente, produce angustia y puede generar estado emocionales que inciden negativamente en el estado general de la persona afectada por el virus, razón por la cual se accederá a condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago del equivalente en pesos colombianos de la cantidad de 200 gramos oro puro, según certificación del Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
No se accederá a la condena al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de perjuicios materiales pues a este efecto no se allegó prueba alguna que acredite la incurrencia en gastos por parte del actor en razón de los servicios médicos, exámenes especializados y drogas que se afirma en la demanda hubo de sufragar.
El tercer elemento de la responsabilidad de la Administración, el nexo causal, se encuentra igualmente acreditado pues de no haber sido por la conducta omisiva y negligente de la entidad demandada el actor habría recibido en forma oportuna la atención y tratamiento médico que su estado patológico requería y no habría padecido la afectación psíquica que tal omisión determinó."
De otro lado, el Tribunal negó las pretensiones frente a los Doctores Otto Alberto Sussmann, Hernán Alzate, Juan Manuel Lleras y Teresa Huertas de Peña, llamados en garantía a petición de la Procuraduría Once Judicial, por no relacionarse en la demanda los hechos o conductas omisivas imputables a cada uno de ellos. Además, en la petición presentada por el Procurador Delegado ante el Tribunal tampoco se especificaron los hechos que den lugar a imputar responsabilidad a los llamados.
La entidad demandada inconforme con la decisión del Tribunal, solicitó revocar la sentencia, por considerar que el retardo en la prestación del servicio obedeció a los trámites estatales obligatorios para la consecución del medicamento.
Argumentó, que el daño no lo causó la entidad, pues éste se había producido con mucha anterioridad, al punto que diagnosticada la enfermedad del actor, se le brindó toda la atención posible y se procedió a adquirir los medicamentos adecuados.
Ahora bien, en el trámite de segunda instancia la entidad demandada se reafirmó en lo dicho al sustentar el recurso, para que sea revocada la sentencia del Tribunal y agregó que para 1992 el medicamento "AZT" no se encontraba incluído en el vademecum de Cajanal, por lo tanto lo propio era surtir el trámite tendiente a la consecución de dicho medicamento.
Por su parte, la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la decisión del Tribunal, por estimar que la entidad demandada actuó con indolencia en este caso, pues la enfermedad que aquejaba al demandante demandaba cuidados y atención que estuvo lejos de recibir, el suministro de droga indispensable fue tardío, la desatención de las peticiones del paciente y sus familiares fueron ostensibles.
La Sala confirmará la decisión del Tribunal por las razones que pasan a exponerse:
El señor MANUEL HERNANDEZ FLOREZ, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarara patrimonialmente responsable a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por la omisión en la no prestación oportuna de los servicios médico - asistenciales al actor, en especial por la falta del tratamiento especializado para contrarrestar el virus de inmunodeficiencia adquirida "VIH", SIDA.
Para la prosperidad de su pretensión, el Ministerio de Agricultura certificó el 8 de marzo de 1993, que el actor prestaba sus servicios en esa entidad desde el 19 de febrero de 1982, como Profesional Especializado, Código 3010, grado 9, quien estaba debidamente afiliado a la Caja Nacional de Previsión desde la misma fecha.
El 13 de agosto de 1992 las señoras Ligia, Cecilia y Helena Hernández Florez, en su condición del hermanas del actor, solicitaron al Director de la Caja Nacional de Previsión, suministrar las drogas AZT y DDI.
El 20 de agosto el actor y las mencionadas señoras elevaron la misma petición al Jefe de Infectología Dr. Otto Sussman, puesto que la Caja de Previsión le había practicado al paciente toda clase de exámenes y había prevenido el suministro de dicho medicamento (fl. 38 c. 1).
El 24 de agosto del mismo año, los mencionados señores le manifestaron su preocupación al Dr. Otto Alberto Sussman, por no contar la historia Clínica con el perfil inmunológico básico para decidir sobre el tratamiento con la droga AZT y DDI, y solicitaron remitir al paciente a la Fundación Santafé de Bogotá para la practica de dicho examen y de las otras pruebas requeridas.
A folio 40 obra el resultado del perfil inmunológico practicado el 31 de agosto de 1992, en el Hospital San José 600 - 1.200 mm 3 y el practicado el 29 de septiembre del mismo año en relación con el CD4 = 14%=306/mm3. Con este resultado, el actor y sus familiares se dirigieron al Director Administrativo de CAJANAL e insistieron en el suministro del medicamento AZT el cual es producido por laboratorios Biogen de Colombia.
El 20 de octubre de 1992, el Dr. Gabriel Martinez Arciniegas del Hospital Regional Simón Bolívar del Servicio de Salud de Bogotá y Coordinador del Programa VIH/SIDA, señaló que analizada la evolución de la enfermedad, diagnosticada cinco años atrás por la Caja Nacional de Previsión, el señor Manuel Antonio Hernández es un buen candidato para iniciar terapia antiviral con ZIDOVUDINA (AZT). (fl. 47).
El Doctor Carlos Roberto Varón el 22 de octubre del mismo año, indicó que el paciente en el mes de agosto sufrió neumonía y a la fecha presentaba diarrea crónica por causa desconocida, que el perfil inmunológico y el CD4 indican la posibilidad de nuevas enfermedades, por lo tanto urgía el tratamiento con AZT en dosis de 500 mgs día.
El 20 de octubre de 1992 el Doctor Otto Sussman informó al Subdirector de CAJANAL, que el medicamento necesario para contrarrestar la enfermedad del virus VIH, SIDA, se encuentra en proceso de registro, el cual no tiene efectos curativos, sino que disminuye la progresión de la enfermedad.
Ante la falta del tratamiento indicado, el actor se vio obligado de presentar una acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión, la cual fue decidida en sentencia de 19 de noviembre de 1.992, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en forma favorable a las peticiones del actor y ordenó a la entidad suministrar al paciente atención médica hospitalaria y ambulatoria, terapia antirretroviral y Zidovudina AZT en forma regular y continua. El 15 de diciembre de 1.992, la Sala Plena del Consejo de Estado confirmó la decisión impugnada. (fls. 54 a 83)
El señor Manuel Antonio Hernández sólo hasta el mes de diciembre de 1992, recibió por parte de CAJANAL la droga requerida. En la primera oportunidad 200 cápsulas para 33 días, en la segunda 100 cápsulas para 16 días, en la tercera y cuarta oportunidad 200 cápsulas por el mismo término
El 30 de marzo de 1993 fallece el señor Manuel Hernández Flórez por insuficiencia respiratoria aguda, tal y como consta en el Registro Civil de Defunción
El Doctor JAIME SARAVIA GOMEZ, médico especialista en infectología señaló :
" El SIDA tiene varias etapas o estadios de las cuales depende el tratamiento a suministrarse al paciente, durante los estadios 1, 2 y 3 la persona es portadores del SIDA y en el estadio 4 aparecen las complicaciones infecciosas y tumurales propias de la enfermedad, es el estado final de la enfermedad; en los estadios 1 y 2 la enfermedad es asintomática y puede pasar largo tiempo sin que ésta se manifieste, en el estadio 3 hay aparición de ganglios con serología positiva, en el estadio 4 aparece el SIDA propiamente dicho; actualmente y como parámetro para la clasificación se utiliza el CD4 y el CD8 a través de los cuales se miden los linfocitos; con base en el CD4 puede ser procedente la utilización de un medicamento antirretroviral que es el AZT cuyo efecto es transitorio; no curativo, retarda la llegada a la fase final de la enfermedad, las personas que la toman tiene menos infecciones, oportunidades y mejoran ligeramente su peso, se recomienda su utilización cuando el paciente está por debajo de 500 CD4, aunque el resultado sea que use o no la droga es el mismo, la muerte, pero la calidad de vida del paciente es mejor; el AZT tiene efectos colaterales como la producción de anemia, manifestaciones neurológicas, inflamación de nervios y músculos; en un paciente con alteraciones psiquiátricas puede no ser recomendable el uso de esa droga. (fls 102 a 104).
Por su parte los doctores Gabriel Martínez Arciniegas y Otto Alberto Sussman declararon en término similares, pero este último agrega que el medicamento tantas veces mencionado no se encontraba en el vademecum existente en la Caja de Previsión.
Bajo las circunstancias relacionadas no cabe duda que el tratamiento antirretroviral debió ser aplicado en su oportunidad, es decir cuando la Caja Nacional de Previsión tuvo certeza sobre el diagnóstico y evolución de la enfermedad del virus VIH, SIDA, del cual era portador el señor Manuel Hernández Florez. Pero, contrario sensu, omitió en ordenar la práctica del "perfil Inmunológico" y "CDA", pruebas necesarias para determinar las condiciones reales y la droga a suministrarse.
En efecto, la falta de tratamiento antirretroviral dió lugar a que la etapa terminal se acelerara. Es cierto que cualquiera que fuera el tratamiento no tenía efectos curativos, solo lograría alargar la vida del paciente y mejorar las condiciones de salud. Pero, sin duda la atención médica y hospitalaria era un derecho fundamental del actor y la entidad no debió desconocerlo.
Es más, la Caja Nacional de Previsión tenía claro que la aplicación de los medicamentos que no se encontraban en el vademecum de la entidad, eran indispensables para lograr la mejoría del paciente, y que de no ser suministrados el resultado sería el deterioro progresivo del estado general, la presencia de mayores enfermedades y por último la muerte. La consecución de los medicamentos y el suministro de la droga, constituía una carga de la entidad y el hecho que no la tuviera a su alcance, no le resta responsabilidad, ni la obligación de adelantar las diligencias necesarias para que quien presenta un diagnostico tan grave y de alto riesgo reciba el tratamiento adecuado de manera inmediata.
Pero, lo más grave es que en el caso concreto el paciente recibió por primera vez el medicamento que lograría un poco de bienestar, cuatro meses después, cuando, en cuadros clínicos como este, la evolución de la enfermedad no da espera. Además, la entidad asumió dicha obligación, como consecuencia de la decisión adoptada por el Juez de Tutela.
Los elementos probatorios llevan a la convicción que la entidad demandada incumplió con las obligaciones a su cargo, el retardo en el tratamiento y la ausencia en el suministro de los medicamentos que contrarrestaran la enfermedad, permiten confirmar la decisión del Tribunal. Es claro que hubo una falla en la prestación del servicio médico, circunstancia por la cual deberá responder la entidad, pues su conducta no solo agudizó el estado clínico del actor, sino que el fallecimiento se presentó al poco tiempo.
Ahora bien, en materia de responsabilidad médica, le corresponde a la entidad demostrar que actuó con diligencia y cuidado para enervar la pretensión de responsabilidad, pero también le corresponde al juzgador valorar las condiciones propias de cada caso, el alcance de la enfermedad y el riesgo a que esta sometido, para que la decisión tenga correspondencia con la realidad presentada.
Teniendo en cuenta que el fallecimiento del demandante se produjo estando en curso el proceso, se acoge lo resuelto por el Tribunal, en el sentido de reconocer lo perjuicios causados en favor de la Sucesión del señor MANUEL HERNANDEZ FLOREZ.
Por último, la Sala advierte que mantendrá la condena impuesta por el Tribunal, puesto que la entidad demandada fue la única apelante y no puede hacerse más gravosa su situación
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMASE la sentencia calendada el día 16 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Ejecutoriada la presente providencia, devuelvase el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE y DEVUELVASE
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Presidente de Sala
JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Ausente con excusa
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RICARDO HOYOS DUQUE
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Ausente con excusa
