CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D.C. diez (10 ) de agosto de dos mil (2000)
CONSEJERO PONENTE: DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
REF: EXPEDIENTE No. 11845
ACTOR: ANTONIO VELEZ VELEZ Y OTROS
DEMANDADA: MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo pronunciado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de diciembre de 1995, que resolvió lo siguiente:
"1o. DECLARASE administrativamente responsable a LA NACION - Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares-Ejército Nacional) del daño auditivo causado al joven MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, como consecuencia de la práctica de polígono sin la protección debida y la omisión del tratamiento médico adecuado y oportuno, durante el tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
"2o. CONDENASE a LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares, Ejército Nacional) a pagar al señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante la suma de TRECE MILLONES CERO TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($13.013.362).
"3o. CONDENASE A LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares - Ejército Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales lo siguiente: Setecientos (700) gramos oro para MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, y de a DOSCIENTOS (200) gramos oro para los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, en su calidad de padres, para cada uno de ellos, según certificación que expida el Banco de la República sobre el valor del gramo de oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"4o. CONDENASE A LA NACION -Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares -Ejército Nacional) a reconocer y pagar al señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ, por concepto de perjuicio fisiológico la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.00).
"5o. NO SE ACCEDE A LAS DEMAS PRETENSIONES.
"6o. LA NACION -Ministerio de Defensa - (Fuerzas Militares-Ejército Nacional), darán cumplimiento a este fallo en los términos previstos en los arts. 176 y 177 del C.C.A". (fls. 204 y 205).
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de junio de 1992, por medio de apoderado, los señores ANTONIO VELEZ, ROBERTINA VELEZ, MAURICIO ESTEBAN, AUGUSTO ANTONIO Y DIANA CRISTINA VELEZ VELEZ, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, formularon demanda contra de la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-FUERZAS MILITARES-EJERCITO NACIONAL, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"3.1. Que el NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los señores ANTONIO VELEZ, ROBERTINA VELEZ, MAURICIO ESTEBAN, AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA Y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, con motivo de la sordera o pérdida de capacidad auditiva normal, padecida por MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, con ocasión de la prestación de su servicio militar y por el no tratamiento médico que la Institución debía brindar a su soldado ante las múltiples dolencias de este (sic), durante el tiempo de su conscripción.
"3.2. Que, en consecuencia, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de Defensa Nacional), deberá cancelar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda Legal Colombiana, hasta UN MIL GRAMOS DE ORO 1000 grs.), a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República.
"3.3 Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar a los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, la suma de Seiscientos Mil Pesos M/L, por concepto de la compra de dos audífonos que de por vida va a necesitar MAURICIO ESTEBAN, más los gastos médicos, consultas y exámenes, que ha requerido el mismo, en razón de su sordera; este concepto correspondería al daño emergente.
"3.4. Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar por concepto de lucro cesante a MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, una suma representativa en relación a la merma de su capacidad laboral, sobre la base del salario mínimo y teniendo en cuenta la vida probable de la población colombiana. Suma que desde ya, se estima no inferior a Veinte Millones de pesos m/l.
"3.5 Que, además, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), deberá cancelar por concepto de perjuicios fisiológicos, una suma equivalente hasta cuatro mil gramos de oro, o su equivalente, dada la merma en la capacidad de disfrute de la vida, pues resulta indudable la limitación frente actividades (sic) gratas, tales como escuchar música, desempeñar determinado tipo de actividades o profesionales que exigen la normalidad auditiva. El solo hecho de tener que llevar dos audífonos de por vida, ya es una limitante vital.
"3.6 Que la NACION COLOMBIANA (Ministerio de la Defensa Nacional), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte, en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
"3.7 Que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984". (fls. 20 a 23).
Los fundamentos fácticos de la petición fueron sintetizados por el Tribunal, así:
"1o. Que Mauricio Esteban Vélez Vélez después de terminar su bachillerato en el Liceo Salazar y Herrera, ingresó el 10 de enero de 1991 a prestar el servicio militar obligatorio en la guarnición Militar Guasimal, batallón Bomboná en Puerto Berrío Antioquia. En las actividades propias de la instrucción militar, le correspondió la práctica de polígono para cuyo ejercicio no se le dio ninguna protección para los oídos, a causa de lo cual se le produjo un daño auditivo tocándole soportar dolores de cabeza y de oído. Ante las dolencias que presentó el actor, no se le suministró atención adecuada sino que se le atribuyó la misma a los altos calores de la región, lo que le dio lugar a que, una vez finalizado el servicio, se le diagnosticara por el médico particular una "hipoacusia neurosensorial bilateral", que lo obliga a utilizar audífonos de por vida". (fl. 185)
3- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La Nación -Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares- Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:
"Se pretende demostrar que la actitud de la administración fue acorde a las normas legales, al actor se le dio la atención médica requerida y se llevó a la práctica de polígono con las precauciones necesarias, siendo facultativo de cada uno usar o no el tapa oídos de dotación suministrados. Siendo por tanto su conducta negligente la que a pesar de padecer las dolencias aludidas, no se excusó de la práctica del polígono y no manifestó realmente cual era su limitación.
"De acuerdo a lo estipulado en el D-94 de 1989, hay normas de seguridad social que protegen estas eventualidades pero siendo claros que ante la negligencia del paciente se exonera de toda responsabilidad.
"Por tanto el hecho donde (sic) pretenden derivar responsabilidad a la Nación, no tiene relación causal con el daño aludido, ya que fue su conducta negligente por la que se demostrará la prudencia y diligencia de la Nación en el tratamiento médico". (fl. 51 y 52).
4- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Tribunal para tomar la decisión que se registro al comienzo estimó:
"De las pruebas analizadas se puede concluir sin ningún temor que hubo falla en el servicio por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de un lado por el no suministro de los elementos idóneos para el desarrollo de las actividades de los conscriptos, la no entrega de tapa oídos para la práctica de polígonos y de otro lado, la falta de oportuna y adecuada atención médica, cuando el soldado Vélez la requirió. (..).
"Muestran los hechos que efectivamente el conscripto práctico el polígono, instrucción que como soldado debía recibir para su entrenamiento, práctica que se efectuó, de acuerdo a lo probado, sin medidas precautelativas tendientes a evitar el deterioro auditivo por la falta de adecuación de medios para ello y que se manifiesta en la exigencia de tapa oídos y no entrega de los mismos, obligación que supuestamente se cumple como se firma en la certificación obrante a folios 93: ".. Desde luego en la realización de estos ejercicios se toman precauciones de seguridad en todo sentido y es obligatorio el empleo de los tapa oídos..". fue dejada sin piso por los declarantes compañeros de Mauricio y que en sus versiones manifestaron uniformemente que no se les suministró. (..)
"Existe igualmente falla en el servicio por la falta de una adecuada atención médica al soldado por parte de la institución armada, pues aperece (sic) probado que el soldado Vélez acudió en varias ocasiones a buscar atención como consecuencia de los dolores de oído y de cabeza y recibía medicamentos inadecuados y tratamientos improcedentes, ante conceptos y diagnósticos superficiales, antitécnicos y erróneos que daba el médico de servicio en el batallón, para salir del paso en la consulta del soldado.
"El hecho del soldado haberse quejado varias veces de las dolencias auditivas debió haber sido suficiente para recibir una atención médica adecuada y haberse tratado su enfermedad con más interés y esmero y propiciarle los medios farmacéuticos, quirúrgicos y hospitalarios para atacar el mal con diagnósticos adecuados, científicos y técnicos.
"De otro lado, correspondía a la demandada demostrar que el accionante había ingresado con el deterioro auditivo a la prestación del servicio militar o que la adquirió luego de egresar del mismo. No sucedió así. Aparece prueba dentro del expediente relacionada con el hecho de que al joven Mauricio Vélez se le practicó un examen riguroso para su ingreso y que el proceso de deterioro auditivo lo adquirió en la prestación del servicio militar, sin que se le prestara la atención médica adecuada." (fls. 191 a 194).
Inconforme las partes demandante y demandada, interpusieron oportunamente el recurso de alzada.
La parte actora expresó su inconformidad así:
"Dadas las características del trauma acústico tal como lo determinó medicina laboral, el paciente quedó con una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL Y UNA MERMA LABORAL DE UN CUARENTA Y CINCO PUNTO UNO POR CIENTO, dado este aspecto y el determinado por los peritos "d).. el paciente queda con secuelas graves y permanentes de la HIPOACUSIA que lo priva de actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional.", resultaría adecuado en virtud de la uniformidad jurisprudencial, incrementar los perjuicios morales a mil gramos de oro para el lesionado MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ y quinientos gramos de oro para cada uno de sus padres ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, como también el reconocimiento para los hermanos AUGUSTO ANTONIO, MARIA CATALINA y DIANA CRISTINA VELEZ VELEZ. Así se mantiene la uniformidad de la jurisprudencia sin desconocer el ejercicio del arbitrio judicis. En hechos descritos en la sentencia del 22 de noviembre de 1992, expediente No. 7741, actor: Alexander Londoño García, con ponencia del DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, donde el lesionado quedó con deformidad física y perturbación funcional del miembro superior derecho permanentes, se reconoció mil gramos de oro por perjuicios morales a la víctima y quinientos gramos de oro a su madre.
"Ahora bien en lo atinente al desconocimiento que se hizo del reconocimiento de perjuicios materiales a título de daño emergente, a folios 2, 3, 4, y 5 se encuentran las constancias de exámenes como audiometría, constancias de asistencia médica en la Clínica Soma etc., no se puede desconocer pues que el joven MAURICIO VELEZ VELEZ requirió de unos audífonos, los cuales debe usar además de por vida.
"En lo atinente al lucro cesante solicito el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, conforme al principio de la reparación integral del daño". (fls. 209 a 210).
Por su parte la entidad demandada solicitó la revocatoria del fallo con fundamento en lo siguiente:
".. la causa eficiente del daño esbozado no se le puede atribuir toda a la Nación, toda vez que se afirma por los especialistas, "No era la atención médica especializada la que hubiera evitado el progreso de la enfermedad, sino en el caso de que se hubiese retirado del ruido".
"Por tanto solicito muy respetuosamente se tenga en cuenta la conducta del joven Vélez V., por los siguientes comportamientos a saber:
"En ningún momento consultó por pérdidad (sic) de la capacidad auditiva.
"Tenía conocimiento que se podía excusar del servicio con excusa médica, si la práctica del polígono por el ruido lo estaba afectando, hay prueba de compañeros que lo hicieron.
"Se retiro del servicio manifestando no tener ningún problema.
"El daño aducido es progresivo y lo ocasionaron muchos ruidos, no necesariamente por la practica del polígono de la cual nunca se quejó, los mismos conciertos de música, muy normales en este tipo de jóvenes que a toda hora están escuchando este tipo de conciertos en estéreos.
" No observándose la presunta falla en el tratamiento médico que nunca solicitó, de donde los dolores de cabeza no necesariamente son síntomas de la pérdida de audición.
"El que estaba perdiendo la audición era el soldado Vélez, el único que podía manifestar dicha disminución para que le hicieran los examenes, y solicitara excusa al servicio si realmente era ese el ruido que lo estaba perjudicando, el mismo dio lugar a que se intensificara dicho daño, al no hacer nada para contrarrestarlo.
"Por lo antes expuesto, solicito tener en cuenta los argumentos esbozados por la entidad demandada, al demostrarse que la causa del daño no fue por la practica del polígono, ni la omisión en el tratamiento médico durante el tiempo de servicio militar, al probarse que en ningún momento solicitó los servicios médicos, ni la suspensión de la práctica del mismo, si esa era realmente la causa, dando lugar con su conducta a que se intensificara el daño aducido. Al Estado tampoco se le puede solicitar indemnización por todo daño, donde no existe ni relación causal con el daño ni imputabilidad a miembro alguno del Ejército Nacional, por la conducta imprudente y negligente del soldado, la ausencia del tapa oídos no fue la causa eficiente de este daño, ya que si él no lo resistía, tenía otros medios para evitarlo además no todos los días se realiza el polígono, únicamente en la instrucción y luego muy esporádicamente. Considerando así, excesiva la condena contra el Ministerio de Defensa, en el evento de observar algún asomo de responsabilidad le ruego, tener en cuenta lo expuesto por la H. Consejo de Estado, sección tercera, sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes, Ref. expediente No. 9192. Actor Flamingo Naranjo y otros. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Donde textualmente expuso: "Pero la falla del servicio fue parcialmente capaz de producir el daño como antes se dijo, puesto que el hecho de la víctima consistente en no contestar el "santo y seña" pedido por el centinela influyó también en la producción de su muerte, presentándose una concausa, que la sala aprecia en un 40% de culpa del occiso. Y en esa proporción se disminuirá el resarcimiento de los perjuicios". (fls. 219 a 220).
1- LEGITIMACION EN LA CAUSA Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION.
En primer lugar, la Sala procede a dilucidar si las demandantes han demostrado interés para actuar.
a) El señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, está legitimado por su condición de directo damnificado.
b) Los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ son los padres legítimos del afectado MAURICIO ESTEBAN, según lo acredita el registro civil de matrimonio de los primeros y de nacimiento del segundo (fls. 14 y 15).
c) Por su parte los demandantes AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, han demostrado ser hermanos legítimos del lesionado MAURICIO ESTEBAN, como se desprende de sus registros civiles de nacimiento (fls. 11 a 13).
En consecuencia, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa.
En segundo lugar, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y la acción de reparación directa no ha caducado, toda vez que la demanda se presentó el 9 de junio de 1992 y los hechos sobre los cuales los actores fundan sus reclamaciones sucedieron a partir de febrero de 1991.
Los demandantes solicitan el reconocimiento de perjuicios "con motivo de la sordera o pérdida de la capacidad auditiva normal, padecida por MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, con ocasión de la prestación de su servicio militar y por el no tratamiento médico que la institución debía brindar a su soldado ante las múltiples dolencias de este, durante el tiempo de su conscripción.". En consecuencia, solicitan se les indemnice los siguientes daños: morales, a todos los actores; daño emergente a los padres del lesionado por concepto de pago de audífonos, exámenes y gastos médicos; al afectado MAURICIO ESTEBAN VELEZ, el reconocimiento de lucro cesante por merma en su capacidad laboral y una indemnización por concepto de perjuicios fisiológicos por su "limitación frente a actividades gratas, tales como escuchar música, desempeñar determinado tipo de actividades o profesiones que exigen la normalidad auditiva. El solo hecho de tener que llevar dos audífonos de por vida, ya es una limitante vital."
Los daños reclamados se enmarcan dentro de la noción de daño antijurídico prescrita por el art. 90 de la Carta Política y, por lo tanto, podrían ser objeto de indemnización siempre y cuando se demuestre su existencia y la imputación a las entidades públicas demandadas.
2- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO.
La Sala modificará la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:
Aparecen acreditados los siguientes hechos:
a) Según certificación emanada de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, el señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ ingresó como Soldado Bachiller al Batallón de ASPC No. 14 "Cacique Pipaton de Guarnición Puerto Berrío" del Ejército Nacional, el 19 de enero de 1991 y fue dado de baja el 5 de diciembre del mismo año (fl. 85).
b) En el Acta No. 1232 de febrero 27 de 1991 expedida por el Ejército Nacional consta lo siguiente:
"ASUNTO: Que trata del tercer examen médico efectuado por el señor Te. Sergio Bocanegra Navia al primer contingente de 1991 de Soldados Bachilleres pertenecientes a la Compañía Córdoba.
"PERSONAL DEL PRIMER CONTINGENTE DE 1991
"No. GRADO APELLIDOS Y NOMBRES OBSERVACIONES
(..)
"126 SL VELEZ VELEZ MAURICIO ESTEBAN APTO
(..)
"De acuerdo con el examen médico del señor Teniente BOCANEGRA NAVIA SERGIO todos los soldados fueron declarados aptos para el servicio." (fls. 97 a 100).
c) Merece especial atención el testimonio del ex soldado OSCAR ARLEY VERGARA PATIÑO, quien fue compañero de MAURICIO VELEZ en la misma compañía, conformada por 18 soldados, y quien trabajó en la sección de sanidad del Batallón. Declaró que durante los dos primeros meses de instrucción hicieron "unos diez polígonos, todos con fusil G-3" y continuaron dichas prácticas cada veinte días o cada mes. Dijo que para la realización de esos ejercicios no les fueron suministrados protectores para los oídos, puesto que "había que comprarlos". En razón de su oficio en sanidad le consta que MAURICIO VELEZ acudió en varias ocasiones en solicitud de asistencia médica; al respecto dijo:
".. como éramos apenas 18 soldados, nos manteníamos juntos y una vez él me dijo que no se podía formar porque iba a ir a la Sanidad ya que tenía problemas de dolor de cabeza y le estaba molestando un oído. Él fue allá y cuando llegó me dijo que el médico le había dicho que era por el calor. Que le habían mandado acetaminofén para el dolor. (..) La droga como que sí lo calmó pero no del todo porque él tuvo que volver a la enfermería. Él así como tratamiento especial no tuvo. Después hubo un problema que él seguía mal de oído, había que hablarle duro. (..).
"El siempre tuvo ese problema y tanto lo tuvo que él siguió así y él no le paró muchas bolas a eso porque lo que le daban no le servía. Cuando íbamos a salir nos dieron una hoja donde decía que el soldado salía en perfectas condiciones de salud, pero a nosotros no nos hicieron exámenes sobre la salud, sino que simplemente nos hicieron una pregunta a toda la compañía de que quienes (sic) tenían problemas para que fueran donde el médico para hacerle un tratamiento más largo. Mauricio dijo que él se sentía bien porque yo creo que él prefería más bien ir a donde un médico particular ya que íbamos a salir.
(..)
"A él en la instrucción no le dieron excusa porque él la solicitó como dolor de oído y dolor de cabeza pero allá le decían que eso era por el calor y que no se preocupara y le mandaban droga y la que le daban le servía pero por determinado tiempo." (fls. 55 a 59).
El testigo afirmó además, que a MAURICIO VELEZ le hicieron lavados de oído en varias oportunidades. Al ser preguntado sobre la razón por la cual dicho soldado no quedó vinculado por sanidad al terminar el servicio, explicó que éste "no sabía que estaba enfermo así de gravedad y el médico tampoco sabía. A él lo tenían como una enfermedad leve." (fl. 59).
d) Por su parte el ex soldado LUIS HORACIO GUTIERREZ, compañero en el Ejército de MAURICIO VELEZ, dijo que lo conoció cuando era estudiante, antes de ingresar al ejército y que se encontraba bien de salud, pero a los seis meses de prestar servicio comenzó a quejarse "no directamente de dolores auditivos sino de dolores de cabeza"; dijo que para las prácticas de polígonos no se les suministró protectores para los oídos. Al ser interrogado si se percató que MAURICIO VELEZ hubiese perdido capacidad auditiva, contestó: "No lo manifestaba directamente como decir, me estoy quedando sordo. Simplemente nos dábamos cuenta de que había que hablarle más duro." (fl. 63).
Además, declaró el testigo que el examen médico de egreso fue muy superficial, en donde el médico les preguntó a los soldados si se sentían bien y si la respuesta era afirmativa otorgaba el paz y salvo de sanidad. Al respecto dijo:
"Eso depende de las ganas de salir. Si yo sé que tengo un problema que es tan grave que me tengo que quedar, depende de mí si digo que sí o que no. El examen lo hacen dos, tres o cuatro días antes de salir. Depende de mí si me voy o no. Pero es no debería depender de mi sino del doctor que es el que me examina porque yo ahí no tengo la capacidad suficiente para saber si realmente estoy bien." (fl. 64).
e) El doctor MARIO DE JESUS NOREÑA MUÑOZ, cirujano especialista en oído, nariz y garganta, dijo que en el mes de abril de 1992 examinó a MAURICIO VELEZ quien consultó "por disminución de audición y por ruidos o silbidos al oído", por lo cual le ordenó un estudio de audiometría el cual dio como resultado: "una disminución de la audición por daño a nivel del nervio auditivo."; dijo que "Se debe a un daño o ruido intenso superior a noventa o más decibles. Parece que el paciente estuvo en el ejército sometido a ruido intenso: polígonos." Agregó que si un paciente presenta disminución auditiva y tiene que trabajar en un ambiente de ruido, debe usar protectores y tener chequeos médicos, "mínimo, cada mes", por cuanto "si el ruido es intenso, produce un daño irreversible a nivel del oído interno." (fls. 122 a 125).
Obra en el proceso el examen de audiometría practicado al actor MAURICIO VELEZ por la Unidad de Diagnóstico Audiológico de Medellín de febrero 17 de 1992 y una certificación del médico antes referido, de abril 30 de 1992, quien le diagnosticó al actor: "Hipoacusia Neurosensorial bilateral posiblemente por trauma acústico y parotiditis." (fls. 2 a 5).
f) DICTAMEN PERICIAL: Los peritos médicos conceptuaron:
- SECUELAS: el estudio audiométrico practicado a MAURICIO ESTEBAN "muestra y evidencia una HIPOACUSIA BILATERAL de tipo NEUROSENSORIAL por TRAUMA ACUSTICO CONTINUADO mayor de 90 dl (decibles) sin el uso de protector auditivo." Las consecuencias de la lesión son las siguientes:
"El paciente queda con secuelas graves y permanentes de la HIPOACUSIA que lo priva de actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional. (..) El grado de afectación deteriora la auto imagen de la persona y lo limita en extremo para la comunicación aún la afectiva emocional." (fl. 131).
Conceptuaron que el trauma acústico se considera una lesión definitiva, pese a existir "recursos protésicos y eventualmente cirugía de alta especialidad (NEURO-OTO-CIRUGIA) que pueda aportar tratamiento "parcialmente satisfactorio según la patología predominante."
- CAUSA: Precisaron que "El ejercicio frecuente (reiterado) del polígono sin protector auditivo genera trauma acústico y se constituye en la causa de ésta lesión..".
En relación con el ruido que producen las prácticas de polígono con "fusil G-3" y "fusil Galil", conceptuaron:
"Los artefactos bélicos (Fusiles GALIL y G - 3) por la detonación y la exposición reiterada SIN PROTECCION AUDITIVA produce efectos de TRAUMA ACUSTICO en todas las personas y no solamente en aquellas mas o menos susceptibles, aunque puede existir alguna susceptibilidad individual, pero que sólo puede ser conocido mediante pruebas audiométricas de seguimiento ante la exposición al ruido (1) (3). Existe un limite de ruido permisible según la intensidad del ruido y las horas de trabajo al día. Para la OSH A9 (OCUPACIONAL SAFETY AND HEALTH ACT), para 8 horas de trabajo al día la intensidad de ruido fijo permitido, no debe exceder de los 90 db (DECIBELES) en la escala del sonómetro. Otras agencias distintas a las OSHA establecen limites aún más bajos, de 85 db y aún de 75 db, para prevenir la sordera ocupacional
"Un equipo procesador de datos en oficinas modernas tiene una escala de 80 a 85 db, una calle altamente ruidoso de 90a. 110 db, una motocicleta de 100 a110 db, una cortadora de césped de 105 a 115. El ruido de un trueno: 120 db, una pistola Magnum 45 de 140 a 145. El umbral doloroso para el oído está fijado por convenido internacional en 150 db (tomado de INDUSTIAL NOISE ABD HEARING CONERVATION). En términos generales puede considerarse que todo ruido cuya intensidad sobrepase los 85 db, en cualquier frecuencia, es potencialmente dañino." (fls. 130 y 131).
- TRATAMIENTO: En relación con el suministro de analgésicos y los frecuentes lavados de oído realizados al soldado VELEZ, conceptuaron:
"Tales medidas por no apuntar a la patología subyacente no tenían ningún sentido y probablemente debieron contribuir a aumentar el trauma más que a menguarlo o minimizarlo y, de haberse logrado alguna "leve" mejoría, debió haber sido por en efecto sugestivo de tipo pacebo. (..)
"De habérsele prestado atención médica especializada se hubiese evitado el PROGRESO DE LA HIPOACUSIA solo en el caso en que se le hubiese retirado del ejercicio del polígono." (fl. 132).
g) El concepto médico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de octubre 20 de 1995, referido al actor MAURICIO VELEZ, concluyó:
"La patología auditiva que presenta este paciente, con características de trauma acústico, le produce una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral de cuarenta y cinco punto uno por ciento 45.1% ( Decreto 692 de abril 28 de 1995)." (fl. 170).
2. Con fundamento en las anteriores pruebas, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso la administración incurrió en responsabilidad por falla en el servicio, consistente en no haber suministrado los elementos de protección auditiva idóneos para el entrenamiento militar de los conscriptos en las prácticas continuas de polígono y, de otro lado, la reprochable conducta de la entidad por no haber prestado en forma acertada y oportuna el servicio de salud que requería el soldado VELEZ, lo que le ocasionó daños graves y permanentes en su audición.
En efecto, está demostrado que la entidad omitió suministrar al contingente de soldados, dentro de los cuales se encontraba el actor MAURICIO VELEZ, instrumentos de protección auditiva, como son los "tapaoídos", cuando proporcionaba entrenamiento en el disparo de armas de dotación oficial, conocido como actividades de polígono. Pese a que la entidad demandada allegó un informe del Ejército Nacional según el cual en los ejercicios de polígono "es obligatorio el empleo de los tapaoídos" (fl. 93), esta afirmación se encuentra desvirtuada por las declaraciones testimoniales de los ex soldados OSCAR ARLEY VERGARA y LUIS HORACIO GUTIERREZ, compañeros del actor VELEZ, quienes son incidentes en afirmar que en las prácticas de entrenamiento de polígono, las cuales fueron muy frecuentes (dada la naturaleza de la función militar), no se tomaron medidas de protección auditiva. Esta afirmación es creíble, por cuanto según el concepto médico pericial y por el testimonio del doctor MARIO DE JESUS NOREÑA, MAURICIO VELEZ estuvo expuesto a un ruido intenso superior a 90 o más decibeles (como ocurre con la detonación de fusiles "Galil" y "G-3"), sin el uso de protector auditivo, lo cual le produjo un trauma acústico.
Además, se encuentra demostrada la presanidad de MAURICIO VELEZ, según se desprende del acta emanada del Ejército Nacional según la cual, luego del "tercer examen médico" efectuado al contingente de soldados dentro de los cuales se encontraba el referido actor, "fueron declarados aptos para el servicio" (fl. 100). Corrobora lo anterior, el testimonio del ex soldado LUIS HORACIO GUTIERREZ.
Por otra parte, si bien el Ejército Nacional informó que según el registro de citas médicas el soldado VELEZ "no visitó el dispensario de la unidad para que se le fuera tratado (sic) por dolores de oído y de cabeza durante todo el servicio militar" (fl. 93), obra en el proceso el testimonio de su compañero de servicio OSCAR ARLEY VERGARA, quien declaró que en varias ocasiones MAURICIO VELEZ acudió a la dependencia de Sanidad del Ejército en demanda de atención médica y así mismo le consta sobre el tratamiento formulado; este conocimiento lo obtuvo porque prestó servicio en dicha dependencia durante esa época, lo cual constituye para la Sala una razón suficiente para conferirle a este testimonio serios motivos de credibilidad y puesto que no fue tachado de falso por la entidad demandada.
Las pruebas testimoniales dan cuenta que los medicamentos que recibió el soldado eran calmantes para el dolor y que, además, le realizaron frecuentes lavados de oído, los cuales, según el dictamen médico pericial, "probablemente debieron contribuir a aumentar el trauma más que a menguarlo", siendo que requería una oportuna atención médica especializada.
En relación con el certificado, preformato, suscrito por el Oficial de Sanidad de la Décima Cuarta Brigada y firmado por MAURICIO VELEZ, de diciembre 2 de 1991, según el cual dicho soldado "no presenta ninguna enfermedad" y que además el mismo "manifestó encontrarse en excelente estado de salud" (fl. 94), igualmente está desvirtuado, por cuanto se ha probado que el referido actor ingresó al servicio militar obligatorio en buen estado de salud, que en desarrollo del entrenamiento militar estuvo expuesto, sin protección, a un ruido de grandes intensidades que le produjo daño auditivo y que no fue atendido por la entidad en forma diligente y acertada.
Por lo anterior, es creíble el testimonio del ex soldado LUIS HORACIO GUTIERREZ según el cual el examen médico de egreso fue muy superficial y, además, estaba supeditado su resultado a la calificación que realizó MAURICIO VELEZ sobre su estado de salud, frente a lo cual es comprensible que no haya expresado ningún reparo ante el deseo de desvincularse del servicio obligatorio, porque de lo contrario no habría sido dado de alta. Pero además, no aparece claro que el propio actor tuviera plena conciencia de la gravedad de su estado de salud, puesto que el médico del Ejército había expresado que sus dolencias eran consecuencia del clima y, por otra parte, fueron sus compañeros de servicio quienes se percataron que dicho soldado estaba perdiendo la audición, puesto que "había que hablarle más duro".
En conclusión, estima la Sala que se encuentra debidamente probado que el daño antijurídico de que trata este proceso se produjo por un debido funcionamiento del servicio, por lo cual le es imputable a la entidad demandada y resulta comprometida su responsabilidad patrimonial.
Estima la Sala que le asiste parcialmente razón a la parte demandante respecto a su inconformidad con el fallo protestado, en lo que se refiere a la indemnización por los perjuicios producidos.
En efecto, el Tribunal consideró que la aflicción padecida por los padres de MAURICIO VELEZ fue mínima en razón de que los síntomas eran imperceptibles y solo fueron detectados a través de prolongados exámenes médicos, por lo cual solo les reconoció una indemnización de 200 gramos oro; y como los hermanos no han probado su afectación moral no deben ser indemnizados.
De la declaración del señor OMAR DARIO CASTAÑO TABORDA deduce la Sala que el daño acústico padecido por MAURICIO VELEZ, produjo sufrimiento y dolor moral tanto a sus padres como a sus hermanos, puesto que el referido afectado ha vivido siempre con su familia, manteniendo muy buenas relaciones con todos sus integrantes (fl. 125).
De tal manera, que es comprensible que la pérdida de la capacidad auditiva del precitado, hijo menor y hermano menor, respectivamente de los demandantes, los ha perjudicado moralmente, puesto que dicha
lesión produce la afectación de las relaciones de comunicación normales y cotidianas necesarias para la convivencia, como se desprende del dictamen médico pericial, por lo cual se considera justo y equitativo incrementar la indemnización para los padres a 300 gramos oro para cada uno y reconocer a los hermanos 100 gramos oro para cada uno. La indemnización reconocida al actor MAURICIO VELEZ se considera ajustada a derecho.
Igualmente, el referido demandante se encuentra inconforme con el monto indemnizatorio por los perjuicios fisiológicos producidos, el cual fue tasado por el a quo en $4'000.000,oo.
Antes de entrar a decidir sobre este punto concreto, la Sala considera conveniente advertir que en fallo reciente1 se ha puntualizado sobre la calificación de éste tipo de perjuicio, así como su naturaleza y alcance; de allí que se hace necesario transcribir lo pertinente:
"Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "daño a la vida de relación", corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4o. del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice dïagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión - daño material -, "sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral.. la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal".2
Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.
Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situación podría presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación de José Manuel Gutiérrez Sepúlveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá en seguida, su existencia e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente.
Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario."
En el caso concreto, el actor ha sufrido un daño a la vida de relación, puesto que según se desprende del dictamen médico pericial, ha quedado impedido para la realización "de actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional"
Estando acreditada la existencia de este perjuicio, corresponde cuantificar su compensación.
Para la fecha de la sentencia de primer grado (diciembre 7 de 1995), el gramo de oro fino costaba $12.276,66, según certificación emanada del Banco de la República, lo cual significa que se le reconoció al precitado actor como indemnización por perjuicios fisiológicos 325,8 gramos de oro.
Estima la Sala que, en atención a las implicaciones que para la vida futura del actor implica el perjuicio señalado, se justifica una indemnización de 500 gramos de oro fino, suma ésta superior al monto de dinero reconocido por el Tribunal, actualizado a la presente fecha.
En relación con los perjuicios materiales a título de daño emergente, no serán reconocidos pues no han sido probados.
De igual manera, no se reconocerá en el monto indemnizatorio por lucro cesante el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, por cuanto en la demanda no fue expresamente solicitado.
En conclusión, se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia protestada, en el sentido de incrementar la indemnización por perjuicios morales para los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ y reconocer una indemnización por perjuicios morales a los señores AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ; de igual manera, se modificará el numeral cuarto de dicha decisión para reconocer 500 gramos de oro finoen favor del actor MAURICIO ESTEBAN VELEZ por concepto de daño a la vida de relación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
MODIFICANSE los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, el 7 de diciembre de 1995, los cuales quedarán así:
"3o. CONDENASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales lo siguiente: para los señores ANTONIO VELEZ y ROBERTINA VELEZ, la suma equivalente, en pesos colombianos, a trescientos (300) gramos de oro fino a cada uno; y para los señores AUGUSTO ANTONIO, DIANA CRISTINA y MARIA CATALINA VELEZ VELEZ, igualmente, la suma equivalente, en pesos colombianos, a cien (100) gramos de oro fino para cada uno. Las sumas anteriores se liquidarán de conformidad con la certificación expedida por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia."
"4o. CONDENASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios ocasionados por el daño a la vida de relación del a señor MAURICIO ESTEBAN VELEZ VELEZ, la suma equivalente, en pesos colombianos, a quinientos (500) gramos de oro fino, suma que se liquidarán de conformidad con la certificación expedida por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia."
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Presidenta Sección
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Expediente.11.842
2 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.
