CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
REF: Radicación número: AC-12.669
FECHA: Bogotá, D.C., Nueve (9) de febrero de dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE: JUAN ANGEL PALACIOS HINCAPIE
Actor: ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO
Referencia: ACCION DE TUTELA - INCIDENTE DE DESACATO
Se decide la consulta de la providencia del 3 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que decidió el incidente de desacato propuesto contra el Alcalde del Municipio del Medio Baudo (Chocó), señor ALFREDO POTES GAMBOA, por la señora ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO.
El Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia de marzo 24 de 2000, concedió la tutela de los derechos al trabajo y protección a la maternidad en favor de la accionante, y en consecuencia, ordenó al Alcalde del Municipio del MEDIO BAUDO, señor ALFREDO POTES GAMBOA, o quien haga sus veces, que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación del fallo procediera a "renovarle el contrato docente a la señora ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, sin incurrir en ningún caso en desmejoramiento de sus condiciones laborales, y a afiliarla a una E.P.S., Además, por ser derecho constitucional fundamental, debe reconocer y pagar la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante una vez acontezca el parto".
La anterior providencia fue impugnada por el accionado y confirmada por la Sección Cuarta de la Corporación mediante sentencia de mayo 26 de 2000.
La accionante interpuso el incidente de desacato, argumentando que el comportamiento del Alcalde del Medio Baudo ha sido indiferente tanto para con ella como en relación con lo ordenado en el fallo que decidió en su favor la acción de tutela.
Del incidente de desacato se corrió traslado al Alcalde Municipal del Medio Baudo, quien contestó por intermedio de apoderada, que el contrato por el cual se vincula a la accionante como docente del Municipio de Medio Baudo, fue elaborado y se le solicitó a la profesora Rosa Ilia que lo firmara, pero que ella al presentarse en dos oportunidades a la oficina del Alcade manifestó que lo firmaría cuando fuera al Tribunal y se asesorara al respecto, comprometiéndose igualmente a presentar los documentos que acreditaron la maternidad para el día 6 de julio, para que estos fueran remitidos a Boca de Pepé, para la tramitación del pago de la licencia de maternidad ordenada en la tutela.
Manifestó que hasta la fecha la señora Rosa Ilia no se ha presentado para la firma del contrato.
El lo que respecta a la afiliación a una E.P.S., manifestó que a pesar de los esfuerzos no se ha logrado la afiliación toda vez que no hay en el Departamento entidad de esa naturaleza que esté afiliando nuevos usuarios, lo que dijo acreditar con las certificaciones expedidas por el Seguro Social, Coomeva, indicando que ocurre lo mismo en Cajanal.
El Tribunal Administrativo del Choco, basado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 declaró que el señor Alfredo Potes Gamboa incurrió en desacato, por cuanto incumplió sin razón justificativa la sentencia de marzo 24 de 2000, correspondiente a la acción de tutela propuesta por la señora Rosa Ilia Palacios, procediendo a imponer sanción de quince días de arresto y multa equivalente a cinco salarios mínimos mensuales, ordenando al Gobernador del Departamento del Chocó, que una vez ejecutoriado el proveído designe en calidad de encargada a la persona que deba reemplazar al Alcalde arrestado, quien debe proceder a cumplir de inmediato con lo ordenado en el fallo de tutela.
Consideró probado el incumpliendo al fallo de tutela por parte del señor Alfredo Potes Gamboa, de acuerdo con la siguiente valoración a las razones de su defensa:
La sentencia incumplida fue notificada a las partes el 27 de marzo de 2000, por lo que su cumplimiento debió efectuarse entre los días 28 y 29 de marzo del mismo año, de donde resulta extemporáneo el proyecto de contrato firmado por el Alcalde, con el que se pretende demostrar el cumplimiento del fallo.
Observó que el contenido del proyecto de contrato de prestación de servicios personales docentes, dista mucho de lo ordenado por el Tribunal para amparar los derechos de la señora Palacios Garrido, que fue claro al disponer que se trataba de una renovación del contrato docente, sin incurrir en ningún caso en desmejoramiento de sus condiciones laborales lo que no aparece garantizado en el proyecto de contrato que con razón se abstuvo de firmar la profesora.
Que el aludido proyecto de prestación de servicios docente, no pasa de ser otro de los artificios acostumbrados por el Alcalde POTES GAMBOA, como cuando pretendió justificar su negativa de renovarle el contrato a la accionante, aduciendo que ella no tenía interés en vincularse, cuando en realidad la profesora venía vinculada con la docencia desde el 2 de mayo de 1998, o que desconocía su estado de embarazo cuando la profesora oportunamente había oficiado en tal sentido a la administración.
No encontró justificación a la afirmación de que la docente no ha allegado la documentación necesaria para el reconocimiento de la prestación laboral de la licencia de maternidad, pues la sola sentencia donde se ordena su reconocimiento es suficiente.
Con respecto a la afiliación a la E.P.S., consideró que ante el silencio de la trabajadora, el patrono queda en libertad de afiliarla a la Empresa de Salud que más convenga.
Agregó que no se trata solo del desempleo involuntario de la señora Palacios Garrido, sino de un problema mayor, cual es el alimentario de la madre y su hija, sin solucionar por la conducta del Alcalde.
Finalmente, señaló que el Alcalde accionado por conducto de su Tesorera anexa copia del cheque 6739269 por la suma de $402.000 (sic), sin expresar el concepto por el cual se giro el mismo y sin constancia alguna de haber sido recibido por la beneficiaria, suma que a todas luces es irrisoria frente a lo ordenado por el Tribunal.
Antes de proceder a lo que corresponda, se deja constancia que esta Sección resolvió sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de marzo 24 de 2000, mediante providencia de mayo 26 de 2000, confirmando lo dispuesto por el Tribunal (Exp.AC-10321).
A juicio de la Sala la providencia que desató el incidente de desacato será confirmada por lo siguiente:
Dispone el artículo 27 del Decreto 2591:
" Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora".
" Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requirirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia".
"Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso".
"En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza".
De acuerdo con la anterior disposición el fallo de tutela proferido por el Tribunal debía cumplirse en forma inmediata y dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación, sin que pueda suspenderse su aplicación por la interposición de la impugnación contra el mismo ante el superior.
Conforme lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en la acción de tutela instaurada por la señora ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, se ordenó al Alcalde Municipoal de MEDIO BAUDO, dentro del término de veinticuatro horas siguientes a la notificación del fallo, proceder a renovarle el contrato docente a la accionante, sin incurrir en ningún caso en desmejoramiento de las condiciones labores, afiliarla a una E.P.S., y reconocer y pagar la licencia de maternidad a que tiene derecho una vez acontezca el parto.
Consta en el fallo incumplido que éste fue notificado a la autoridad municipal el 27 de marzo de 2000, por lo que su cumplimiento debió efectuarse los días 28 y 29 de marzo del mismo año.
De otra parte el incidente de desacato fue interpuesto por la accionante el 31 de marzo de 2000, o sea con posterioridad a la fecha de vencimiento del término que tenía el accionado para cumplir con el fallo de tutela.
Al proceso fue allegada fotocopia del cheque No. 6739273 de agosto 1o. de dos mil, por valor de $1.212.939, girado a favor de ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO (fl. 44), con el fin de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela, en cuanto al reconocimiento de la licencia de maternidad, prueba que fue desestimada por el Tribunal, por no estar acreditado el concepto del pago ni existir constancia alguna de haber sido recibido por la beneficiaria.
El 13 de octubre de 2000, esto es, con posterioridad a la providencia del Tribunal que declaró el desacato (agosto 3 de 2000), se allegó por parte de la apoderada del Municipio, fotocopia de la orden de pago (fl.67) del auxilio de maternidad a la señora Palacios Garrido, por valor de $1.212.939, donde consta que en efecto fue recibido por su beneficiaria, subsanándose así la deficiencia probatoria advertida por el Tribunal.
En la misma fecha, se allegó al proceso proyecto del contrato de prestación de servicios personales docentes No. 086 (fls.70 a 73), sin firmas, cuya cláusula segunda reza: VALOR.,- para todos los efectos legales se fija el valor del presente contrato en la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($3.866.500). PARAGRAFO PRIMERO: De este valor se deduce lo que haya recibido la docente por concepto de auxilio de maternidad". Subraya la Sala.
La cláusula décimo segunda, del mismo proyecto de contrato dispone: "el CONTRATISTA, deberá estar afiliado a una E.P.S., en salud, quien presentará certificación de la misma y seguro pensional y/o se le dará plazo de 15 días hábiles para hacer la respectiva afiliación tanto a la E.P.S. como al seguro de pensiones, sino lo hiciere no tendrá derecho a ser vinculado laboralmente y en el efecto que se firme el contrato deberá cumplirse con este requisito en el termino de 15 días concedidos, se revocará unilateralmente por parte de la administración el contrato pactado." (subraya la Sala)
Para la Sala es evidente que las exigencias propuestas en el citado proyecto de contrato, por lo menos en cuanto a las citadas cláusulas se refiere, no solo resultan abiertamente ilegales, sino que evidencian un demejoramiento laboral de la accionante, que es precisamente lo que ella ha aducido para negarse a firmar el proyecto de contrato.
En efecto, el pago del auxilio de maternidad corresponde al reconocimiento de una prestación social que según el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo se reconoce a toda trabajadora en estado de embarazo, mediante una licencia remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del mismo, y por tanto no puede ser deducible del salario mismo.
De otra parte, es una obligación legal del empleador, y no del trabajador, que una vez vinculado laboralmente, se proceda a su afiliación a una E.P.S. en salud, así como a un seguro de pensiones.
Además, es evidente que el proyecto de contrato, contiene una desmejora salarial, pues su valor es de $3.866.500, del cual se propone deducir el auxilio de maternidad que le fuera pagado en la suma $1.212,939, lo cual equivaldría a que el valor real del contrato sería de $2.653.561, suma que frente a la estipulada en el contrato de prestación de servicios personales docentes, (fls. 54 a 56) que fuera suscrito por el Alcalde Municipal de Alto Baudo y la señora ROSA ILIA, desde el 15 de febrero de 1999 hasta el 30 de diciembre de 1999, que fue de $4.952.835, resulta notoriamente inferior.
Las anteriores observaciones permiten concluir que el proyecto de contrato, con el cual se pretende demostrar el cumpliendo del fallo de tutela, no puede ser de recibo, y por el contrario, confirma el incumplimiento del mismo y que es objeto de consulta, por lo que la Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró el desacato, advirtiendo que el cumplimiento del fallo de tutela implica ejecutar todas y cada una de las decisiones adoptadas por el fallador, por lo que el hecho de haberse cumplido parcialmente el fallo, esto es en cuanto al pago del auxilio de maternidad, no desvirtúa el hecho del incumplimiento.
Al margen de la decisión adoptada debe precisar la Sala, que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto dispone que la sanción de desacato impuesta por el juez de tutela, será consultada al superior jerárquico, debe interpretarse en armonía con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto consagra que "las sentencias dictadas en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la administración".
Lo anterior implica que el grado jurisdiccional de consulta previsto en la citada disposición respecto de las sentencias que declaran el desacato, solo procede en el evento en que el sancionado no apele tal decisión, sinembargo la circunstancia de haberse rechazado por parte del Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el obligado al cumplimiento de la sentencia, mediante auto de noviembre 2 de 2000, no invalida las actuaciones posteriores, porque en todo caso corresponde a la Sala como superior jerárquico del Tribunal decidir sobre la conformormidad o inconformidad de la sentencia de desacato.
Finalmente se advierte al accionado que el incumplimiento del fallo de tutela en cuanto ordena afiliar a la accionante a una E.P.S., lo hace responsable por la protección que en salud corresponde a la docente, irregularmente desvinculada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
CONFIRMASE LA PROVIDENCIA CONSULTADA DEL 3 DEL AÑO 2000, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Presidente de la sección.
GERMAN AYALA MANTILLA
DELIO GOMEZ LEYVA
DANIEL MANRIQUE GUZMAN
RAUL GIRALDO LONDOÑO
secretario
