CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 25000-23-26-000-1993-8948-01(12724)

FECHA : Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos

mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE

ACTOR : COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS

S.A. Y PINSKI & ASOCIADOS S.A.

DEMANDADO : EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS

PÚBLICOS DE BOGOTA  EDIS  

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de julio de 1.996, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda en los proceso acumulados Nos. 91-D-7.389 y 93-D-8.948 y se declaró infundada la objeción que por error grave se adujo al dictamen pericial.

ANTECEDENTES

1. Las demandas

El presente proceso se originó en las demandas presentadas de una parte, por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. "CONFIANZA" el 28 de agosto de 1991 y de la otra, por la Sociedad Pinski & Asociados S.A. el 2 de julio de 1993, quienes a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual solicitaron, se hicieran las siguientes declaraciones:

Confianza S.A.:

"PRIMERA.  Que son nulas las resoluciones 0345 de 18 de marzo de 1991 y 0591 de 26 de junio de 1991, dictadas por la EDIS, por medio de las cuales se declaró hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra objeto del contrato 050/87 celebrado entre EDIS Y PINSKI Y ASOCIADOS S.A.

"SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mi representada CONFIANZA S.A. disponiendo que no está obligada a cumplir las resoluciones anuladas, y en caso de que haya sido forzada a cumplirlas, se ordene el reintegro de los dineros transmitidos forzadamente, junto con intereses moratorios desde la fecha del cumplimiento forzado hasta cuando el reintegro se realice."

Pinski & Asociados S.A:

"PRIMERA: Que se declare la nulidad de las resoluciones 0345 y 591, ambas emanadas del gerente de la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-  por medio de las cuales se ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de estabilidad de la obra, por las causas y fundamentos de hecho y de derecho expuestos en esta demanda.

"SEGUNDA: Que se condene a la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS- a reconocerle y pagarle a la firma PINSKI & ASOCIADOS S.A., las cantidades que resulte deberle por concepto de obras ordinarias y extras ejecutadas y no pagadas, suministros hechos por el contratista no cancelados, reintegros del 3% y el 10% retenidos o descontados, los reintegros por concepto de diseños que le fueron descontados y los valores de pavimento asfáltico en concreto no reconocidos conforme se acredite en este proceso, o en el incidente posterior previsto en el C.P.C., valores que ha debido tenerse en cuenta en las resoluciones acusadas.

"TERCERO: Que la sentencia que se dicte, en firme, se cumpla en los términos de artículos 176 del C.C.A."    

2. Los hechos

Expone la compañía de seguros demandante, que para la firma del acta de liquidación del contrato 050 de 1987 celebrado entre la EDIS y PINSKI ASOCIADOS S.A., cuyo objeto consistió en la construcción y montaje de la planta de transferencia de basuras de PROTECHO, otorgó la garantía de estabilidad de las obras, la cual hizo efectiva la entidad demandada por un monto de 20 millones de pesos, a través de la resolución 0345 del 18 de marzo de 1991.

Que el acta de liquidación del contrato arrojó un saldo a favor del contratista por la suma de $19.863.777,75, de los cuales $8.962.398 correspondían a una garantía adicional pactada por las partes, por concepto de retención periódica del 3% sobre las actas mensuales de obra. Confianza solicitó compensar la cantidad reclamada por concepto de estabilidad con el saldo a favor del contratista, petición que fue atendida sólo parcialmente, ya que la EDIS se apropió "indebidamente del valor de la garantía adicional sin aceptar compensarla con el valor de la garantía exigida a CONFIANZA, …". La compañía presentó reclamación pero la misma fue objetada.

Por su parte PINSKI ASOCIADOS S.A manifiesta que celebró con la Empresa Distrital de Servicios Públicos de Bogotá -Edis- el contrato No. 050 el 2 de diciembre de 1987, inició las obras el 8 de enero de 1988 y las entregó el 28 de mayo de 1989.

Que el contrato fue liquidado el 15 de junio de 1989 y en el acta se dejó constancia de que "Pinski debía probar y poner en marcha los equipos una vez EDIS le comunicara la disponibilidad de energía eléctrica". Que dicha acta arrojó un saldo a favor del contratista por la suma de $19.630.535,35, el cual no le ha sido cancelado.

Agrega que para la puesta en marcha y/o reparación de los equipos de la planta construida solicitó a la EDIS los elementos accesorios faltantes y ante la ausencia de catálogos y de las especificaciones técnicas de dichos repuestos, sugirió reemplazarlos por las unidades ensambladas que existían en el almacén,  no habiéndose suministrado ni lo uno ni lo otro.

Que la EDIS hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra en cuantía de $20'000.000, en un acto que "puntualiza de manera muy general y en ocasiones confusa, algunas deficiencias de la obra", además de que fue expedido sin que antes le hubiera cancelado al contratista los valores que le adeudaba por concepto de obra ejecutada; tampoco le había informado sobre la disponibilidad en almacén de los accesorios faltantes y sin haber notificado el reajuste de los precios ni de la variación de los factores determinantes en los precios unitarios para la placa en concreto reforzado, la cual resultó necesaria debido a las deficiencias en las especificaciones técnicas elaboradas por la entidad contratante y la variación en las condiciones de la licitación y del contrato.

Pinski solicitó se practicara un dictamen pericial o técnico para que se pudiera determinar su responsabilidad en los daños presentados, petición que no fue atendida, al confirmarse la resolución 0345 por medio de la resolución 0591 de junio 26 de 1991, en la cual se resolvió que no era necesario el requisito del examen técnico, ya que antes de elaborar el pliego de condiciones, EDIS había contratado los diseños, construcción y montaje de los equipos para la planta de transferencia de basuras PROTECHO. Sin embargo, atendió la petición de compensación de la aseguradora reduciendo el monto al que quedaba obligada a la suma de $9.311.863.14, la cual resultaba de restar del monto inicial de 20 millones de pesos el saldo a favor del contratista por $10.688.136.86,  ya que si bien era cierto la liquidación arrojó un saldo a favor del contratista por $19.630.535,  EDIS retuvo $8.962.398.49 de la garantía adicional.

De otra parte manifiesta, que la EDIS no promovió el arbitramento, pese a que en la cláusula vigésima sexta del contrato se dispuso que las diferencias que ocurrieran entre las partes y no pudieran ser resueltas entre ellas en un término de un mes, serían sometidas al gerente de EDIS y si éste no decidiere, o si su decisión no fuere aceptada por el contratista, serían sometidas a la decisión de árbitros.

Expresa la sociedad demandante, que construyó las obras de acuerdo con los planos y diseños que suministró la EDIS y según las instrucciones de la interventoría y del fabricante.  Que en las resoluciones acusadas no se definieron técnica y detalladamente los defectos de la obra y sin embargo, se le imputaron al contratista defectos por la falta de mantenimiento de obras, que ya estaban en manos de la entidad contratante y fallas de equipos no instalados por Pinski.   Que el diseño de los patios de operación y los parqueaderos en adoquín no se contemplaron en el contrato; que la invitación no contempló el diseño "estructural" de los mismos; que a falta de especificaciones, la construcción de éstos se adelantó de acuerdo con las instrucciones de la interventoría y del fabricante; que la modificación por la EDIS de adoquín a concreto reforzado,  no conservó las condiciones técnicas para la ejecución del contrato,  ni las jurídicas exigidas por el contrato y la ley y que el diseño relacionado en el item 13.05 del acta de entrega final,  se refiere al diseño arquitectónico de tráfico y no al diseño estructural de los patios de operación y parqueo en adoquín.

Agrega que la EDIS le debe dineros por concepto de cuentas pendientes de pago, descuento del 10% sin causa justificada, reintegro del 3% retenido en garantía, valores de obras ejecutadas y suministros no incluidos en actas, reintegros por concepto de diseños que le fueron descontados y valores de pavimento asfáltico en concreto no reconocidos.

Que el avaluó de las reparaciones que se imputan al demandante con cargo a la póliza de estabilidad de la obra, según el memorando interno No. 009-90 elaborado por el funcionario de la planta de transferencia de la EDIS,  arrojó un valor de $6.885.289 a precios del contrato, el cual no guarda relación con el avalúo de 20'000.000  calculado en  las resoluciones acusadas.

3. La sentencia del tribunal

 Consideró el tribunal que de la normatividad fiscal pertinente en armonía con el art. 2060 del C.C.C puede establecerse que "la responsabilidad del contratista no se agota con el recibo de la obra por el contratante, en razón a que éste simplemente deduce que la obra se aprueba como exteriormente ajustada al plan, y que la ley fija una responsabilidad del contratista por la estabilidad de la obra, cuando se da una de estas dos situaciones: La primera, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de oficio.  En segundo lugar, el contratista debe responder cuando haya vicio de los materiales, salvo cuando éstos hayan sido suministrados por el dueño de la obra, o contratante".

Ante la inconformidad del demandante con la forma como se expidió el acto que acusa, el tribunal aclaró que de la cláusula décima quinta del contrato y del art. 68 del c.c.a,  la administración tenía competencia para declarar la obligación ocurrido el siniestro y no puede aceptarse la carencia de esa competencia de la administración para hacerlo, ni el sometimiento a acto de autorización como lo echa de menos la demanda.

En el caso concreto, añade, tanto el asegurador como el contratista conocían  antes de la expedición del acto administrativo atacado,  los hechos que dieron lugar a hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra, pues el contrato, la garantía y  normas superiores así lo predicaban.  Además, la EDIS sin que la ley lo exigiera, acudió previamente a informar al contratista y al asegurador de los hechos del siniestro que advirtió en las obras para que tomara las medidas del caso,  pero no habiéndose corregido las mismas se expidió el acto.

En cuanto al cargo de nulidad de los actos acusados por no haberse sometido la controversia a  decisión de árbitros, el tribunal consideró que el acto de liquidación del contrato es de aquellos que la administración expide después de la liquidación definitiva de las prestaciones contractuales, acto post-contractual,  y por tanto, sobre hechos que no eran de competencia de juzgamiento por árbitros, pues los incumplimientos referidos no fueron acaecidos durante la ejecución del contrato y fueron inclusive posteriores a la liquidación definitiva. De suerte que el acto administrativo impugnado no se expidió sin competencia material.     

Tampoco encontró una falsa motivación en los actos acusados,  habida cuenta de que no se logró desvirtuar los vicios y fallas de las obras.

 En lo referente a la nulidad invocada por la cuantía en que se determinó el valor del siniestro, señaló el a-quo que no tiene asidero alguno, en vista de que en el acta de liquidación del contrato,  realizada de mutuo acuerdo, quedó un saldo a favor del contratista por $19'360.535 y se hizo una retención a favor de la administración por $8'962.398.49,  hasta tanto el contratista no pusiera en funcionamiento los equipos, fijando para ello un plazo perentorio que aquél incumplió y teniendo en cuenta que al suscribir la referida acta consintió en dicha fórmula, sin hacer ninguna objeción.

   

Por ultimo el tribunal precisó que las pretensiones indemnizatorias del actor no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el demandante no puede ir contra sus propios actos, ya que al haber suscrito de mutuo acuerdo el acta de liquidación sin objeciones, ni aducir cargos de invalidez a la misma, expresó su voluntad para consentir en que la liquidación se hizo en debida forma.

4. El recurso de apelación.

4.1 El apoderado de la compañía de seguros CONFIANZA afirma que "el poder de declarar siniestros y exigir su valor mediante una resolución, no estuvo jamás consagrado en norma alguna", sin desconocer que con anterioridad a la ley 80 de 1993 el Estado poseía más poderes exorbitantes, los cuales como ahora debían estar expresos en la ley.

Frente a la consideración del tribunal, de que la cláusula arbitral no deroga la competencia de la administración para hacer uso de sus poderes, considera que olvidó que sólo se aplicaba en el caso de que el Estado hiciera uso de los poderes exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilateral, en los términos del art. 76 del decreto 222 de 1983.

Estima que, si para el tribunal la responsabilidad del contratista no se agotó con  el recibo de las obras a satisfacción de la administración, esta tesis es contraria a la del Consejo de Estado, según el cual "con posterioridad al acta de liquidación las partes no pueden reclamarse por obligaciones o situaciones contractuales…."

Aduce que a pesar de que la EDIS aceptó la compensación propuesta por la compañía de seguros, sólo en un 50% del saldo que resultó a favor del contratista, la retención efectuada corresponde al contratista y si la Edis decidió apropiársela a titulo de garantía, no puede pretender cobrarla también al asegurador.

4.2 Por su parte el apoderado de Pinsky & Asociados S.A. sostiene que,  contrario a lo que afirma el a quo, el acervo probatorio demuestra tanto la ilegalidad de los actos acusados como los valores que la entidad le adeuda al contratista, ya que la sociedad demandante dió estricto cumplimiento al contrato celebrado con la EDIS y además,  el dictamen pericial rendido dentro del proceso, el cual no fue objetado, da cuenta del error que contiene el acta de liquidación en contra del contratista.

Manifiesta que el daño de varios de los equipos instalados no son de su responsabilidad y por lo tanto no debieron ser sustento de la decisión arbitraria de la administración.

En lo que atañe a la consideración del tribunal,  referente a que la firma del acta de liquidación por mutuo acuerdo de las partes, sin reparo alguno, impedía las pretensiones indemnizatorias respecto al pago de obras y de las retenciones, argumenta que dentro del proceso existe prueba del error u omisión en la liquidación, como lo demuestra el dictamen pericial rendido dentro del proceso por ingenieros, quienes una vez revisaron la documentación del contrato y luego de visitar las obras realizadas por Pinski, manifestaron que la EDIS adeudaba al contratista la suma de $19.630.535 por concepto de obra ejecutada y retenciones; $13'646.276.784 por concepto de mayor valor en el descuento por diseños, sumas que actualizadas a junio de 1995 ascendía a $187'623.275, el cual no fue objetado ni desvirtuado por la demandada, ni por el a-quo.

 5. Actuación en segunda instancia

5.1  En los alegatos de conclusión el apoderado de Confianza S.A., reiteró todos y cada uno de los argumentos esbozados en su escrito de sustentación.

5.2  Por su parte el apoderado de la firma Pinsky & Asociados insiste en que la sociedad contratista no pudo ejecutar las pruebas de los equipos porque la EDIS nunca le informó la disponibilidad de energía eléctrica; que no era obligación del contratista la elaboración de los diseños y los planos y que se le debe el mayor valor por descuento de diseños.  Señaló que el hecho de que la sociedad contratista haya sido conciente de su obligación de responder por todos los defectos que se comprobaron con posterioridad a la liquidación del contrato, así como también de las fallas que se presentaron en las obras, no significa que le correspondía necesariamente efectuar las reparaciones respectivas, ya que resulta lógico que esa responsabilidad no puede ser ilimitada e incondicional, sino que debe ser proporcional o tener una relación de causalidad con la acción u omisión del contratista al ejecutar las obras.

Reconoce que es cierto que se comprometió a efectuar el mantenimiento de las obras y de los equipos durante la ejecución del contrato y hasta la entrega final, lo cual ocurrió a plena satisfacción de la entidad demandada, pero no puede aceptar que después de entregada la obra a satisfacción de la contratante, ésta pretenda que el contratista continúe a cargo de la obras y de los equipos, a excepción de los vicios ocultos o defectos.

Concluye que si tenía plazo hasta el 28 de noviembre de 1989 para hacer la prueba y poner en marcha los equipos y para respaldarlo la administración efectuó una retención de $8.962.398.49, quiere decir que si al vencimiento de ese plazo la EDIS no suministró la energía, debía devolver el valor retenido y la obligación de mantener mecánicamente los equipos se trasladó a la entidad contratante.  Ya que, si en gracia de discusión, se insistiera en que el contratista incumplió con esa obligación, para ello existía esa retención como garantía adicional, razón por la cual la demandada hizo un doble cobro al contratista, toda vez que de una parte hizo efectiva la póliza para que la Compañía de Seguros respondiera por la estabilidad de las obras, en las cuales incluyó la no puesta en marcha de los equipos, y de otra, no devolvió al contratista los dineros retenidos por concepto de la garantía adicional, con lo cual se configuró un enriquecimiento sin causa para la administración.  

Reitera el apelante que el valor de los daños advertidos en las obras con posterioridad a la liquidación del contrato que se relacionan en los actos acusados, no tiene respaldo técnico, ya que basta leerlos para concluir que la tasación fue discrecional por no decir caprichosa de la administración y está probado en el dictamen técnico que los únicos daños que podían avaluarse son los relacionados con el piso de adoquín  por $6.966.584.

5.3 La entidad demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será confirmada por las razones que a continuación se exponen.  La Sala despachará los cargos objeto de la apelación en el siguiente orden:  1) La competencia de la justicia administrativa frente al arbitramento técnico pactado en el contrato.  2)  La facultad y la oportunidad de la administración para hacer efectiva la póliza de estabilidad de las obras. 3)  Los motivos aducidos por la administración para hacer efectiva la garantía. 4) Las pretensiones económicas de los demandantes.

1. La competencia de la justicia administrativa frente al arbitramento técnico pactado en el contrato.

Como quiera que en la demanda el apoderado de  Pinsky asociados S.A. insinuó la violación de la cláusula vigésima sexta del contrato, "por cuanto la EDIS no acudió a utilizar el arbitramento allí pactado como mecanismo para resolver sobre las diferencias, que son en buena parte de orden técnico" y que también alegó a lo largo del proceso la compañía aseguradora, la Sala precisará en primer lugar este aspecto en cuanto toca con la competencia para asumir  el conocimiento de la controversia.

En la cláusula vigésima sexta del contrato las partes convinieron que las diferencias de orden técnico que se suscitaran en relación con el contrato que no resolvieran directamente el contratista y el interventor, o en segundo lugar el gerente de la EDIS, se confiarían a árbitros profesionales de la ingeniería y reservaron a los tribunales judiciales competentes las diferencias de orden jurídico  (fl. 11 C.4).

Terminadas las obras objeto del contrato, recibidas por la administración y liquidado el mismo, éste se extinguió y por consiguiente también el arbitramento técnico pactado, así con posterioridad se hubiesen presentado reclamaciones de la administración como dueña de los trabajos,  por vicios o defectos de construcción; saneamiento que como se precisará más adelante tiene un tratamiento diferente y  por tanto, no era competencia de los árbitros definir los correctivos de orden técnico frente a los trabajos ejecutados, como lo afirma el demandante.  

2.  La garantía de estabilidad de las obras.

En el caso concreto, el contratista con ocasión de la celebración del contrato  050 de 1987, debía garantizar la estabilidad de las obras en cuantía equivalente al 10% del valor del contrato y por una vigencia de cuatro años, contados a partir de la fecha de entrega y recibo final de la obra (cláusula décima quinta del contrato fl. 21 C-4).

Dicha garantía, al tenor del art. 67 lit. c. del decreto ley 222 de 1983 y de las normas fiscales del Distrito, de acuerdo con la reglamentación de la Contraloría General de la República (art. 69 ibídem), tenía como objeto garantizar a la entidad contratante "que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso" no sufriera deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó,  ni perdiera "las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura" (art. 15 Res. 10500 de 1984). Señalaba también esta resolución, que esta garantía debía constituirse por un término no inferior a dos años ni superior a cinco y que debía otorgarse "simultáneamente con el recibo de la obra" (art. 16 )(1).

2.1  La facultad de la administración para hacerla efectiva unilateralmente.

La afirmación del apoderado de la compañía de seguros de que el poder de la administración "para declarar siniestros y exigir su valor mediante una resolución, no estuvo jamás consagrado en norma alguna", desconoce la normatividad que rige las garantías que amparan las obligaciones que asume el contratista frente a la administración pública.  En efecto, dicha facultad se deriva no sólo de la póliza que garantizó la estabilidad de la obra, sino también del contrato, de las resolución 10500 de 1984 expedida por la Contraloría General de la República, vigente para la época en que fue constituida la garantía e igualmente,  tal como lo señaló la sentencia que se apela, del art. 68 del c.c.a  el cual en el numeral 5 dispone que prestarán mérito ejecutivo "las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación"  (subrayas de la sala).

La resolución No. 10500 de 1984 señalaba que se entendía causado el siniestro  "con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro" (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); estipulación igualmente transcrita como cláusula cuarta de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora, que obra a folios 163 C.4 del expediente.

Vale la pena precisar que las garantías que se constituyen a favor de la administración para asegurar cualquiera de las obligaciones del contrato estatal -llámese cumplimiento, manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y de estabilidad de las obras, entre otras - cuando la administración decide hacerlas efectivas porque ocurrió el riesgo, expresa esa decisión a través de un acto administrativo, mecanismo totalmente ajeno a la actividad aseguradora entre particulares.

Viene al caso la distinción que hace el Código de Comercio con relación a los seguros en el campo privado, puesto que el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (art. 1075 y 1077), sin que tales  normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C.Co.).

En cambio, en el campo de la contratación estatal la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora para el pago del seguro, expide un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente.  En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada,  que goza de la presunción de legalidad.  Esta forma de acreditar el siniestro también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto, en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos  que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.

Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley.  Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos. (2)

2.2 La oportunidad de la administración para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra.

Si el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez se terminen y se entregan las obras objeto del contrato a la administración, cuando se termina el contrato, con la finalidad, como ya se dijo, de asegurar a la entidad contratante "que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó ni perderá las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura", carece de toda lógica la afirmación del contratista demandante,  en el sentido de que una vez liquidado el contrato la administración no puede exigir las obligaciones derivadas de la ocurrencia de dicho riesgo,  porque ya las partes se pusieron a paz y salvo respecto de  todas las obligaciones contractuales.

Si bien es cierto en el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por decisión unilateral de la administración, regularmente se extinguen las relaciones jurídicas entre las partes,  también lo es que subsisten algunas obligaciones a cargo del contratista, el cual pese a haber entregado la obra, los trabajos, o los bienes objeto del contrato, responderá no obstante haberse liquidado, de los vicios o defectos que puedan aparecer en el período de garantía o de los vicios ocultos en el término que fije la ley (art. 2060 c.c).

 De acuerdo con la legislación contractual, debe éste salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la administración de acuerdo con la reglamentación legal.  De tal manera,  que si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes.

Ya la Sala ante una discusión del mismo orden sostuvo que "la liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución de la obra pública (sólo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendió, como es lógico, la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos.  Si así lo fuera no tendría sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo posterior al fenecimiento del contrato"(3). Y allí  agregó:

"De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables.  La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra.  Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el art 2060 del c.c., en sus nls 3 y 4, sólo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos.  Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados.  De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art 2060 antecitado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad.  Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese art 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma.  En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar:

a) Tal como lo señala la resolución 10500/84 de la Contraloría General la garantía de estabilidad y conservación de la obra pública debía otorgarse por el término indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las características de la obra; término que no podía ser inferior a dos años ni superior a cinco y debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra. Dicha resolución fué expedida con base en el art 69 del 222.

b) Lo precedente significaba que vencida la garantía quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsión legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad.

c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garantía no le hace perder al de seguro su carácter de accesorio del de obra pública(4), para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este último, sino el acto de liquidación.

De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cómo uno es el trato en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraidas por los contratistas de la administración."

 En estas condiciones y dada la razón de ser de la garantía de estabilidad, la oportunidad que tenía la administración para hacerla efectiva no podía ser otra que luego de la liquidación del contrato y durante la vigencia de ese amparo.

3. Las razones aducidas por la administración para hacer efectiva la garantía de estabilidad de las obras.

3.1  La resolución 0345 del 18 de marzo de 1991, a través de la cual el gerente de la EDIS decidió hacer efectiva la póliza de estabilidad del contrato 050 de 1987 (fl.7-22 C.5c), señala que posteriormente a su liquidación y dentro de la vigencia de la póliza de estabilidad otorgada por Confianza S.A, se presentaron daños en algunas obras, concretamente que las Tolvas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 funcionaban en regulares condiciones por falta o escasez de aceite hidráulico o por falta de presión de compactación (numeral tercero).

Además que

 " … el estado general del sistema de enganche de los container es lento y de baja presión, en algunos sitios se presenta escapes de aceite hidráulico".

"El piso en adoquín de la zona de cargue está en muy mal estado, presentándose fallas en la base de apoyo.  Las mangueras de lavado de tolvas son de lona tipo contra incendios de uso esporádico, las cuales se deterioraron  rápidamente dado el uso diario.

Se presentan inundaciones en el pozo séptico de la zona de administración.

La motobomba ubicada en el pozo de lixiviados, presentó daños los cuales se corrigieron, pero no se instaló, no se han completado algunos arreglos tanto del cuarto del hidroneumático, como de la batería de baños." (fl. 18)

Que dichos problemas se pusieron en conocimiento del contratista "sin que hasta la fecha se haya llegado a una solución satisfactoria" (numeral cuarto) y que pese a que el contratista relacionó los trabajos y los repuestos y accesorios que se requerían para la reparación de los equipos, no fue posible realizarlos (numeral quinto).

Que "la firma contratista después de determinar las obras y la lista de repuestos y accesorios faltantes para la reparación de los equipos, solicitó la devolución del saldo correspondiente a la liquidación del contrato",  petición que la entidad no encontró posible por cuanto Pinski no había presentado "la constancia de cumplimiento de las obligaciones laborales expedidas con intervención del juez del contrato", indispensable para el pago final, conforme se estipulaba en la cláusula trigésima sexta literal j. del contrato (numeral  noveno).

Previas estas consideraciones,  la administración hizo efectiva la garantía de estabilidad de las obras, con fundamento en que el contratista no realizó las reparaciones del caso, ni las pruebas de puesta en marcha de los equipos como quedó pactado en el acta de liquidación del contrato (num.10) y relacionó  las obras defectuosas por un valor de 20 millones de pesos (num. 12).

3.2  Aduce el apoderado de la sociedad Pinski Asociados que la decisión de hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra y retener los valores adeudados al contratista es abiertamente ilegal, toda vez que con respecto al funcionamiento de las tolvas, debe tenerse en cuenta la revisión que a las mismas hicieron en visita informal funcionarios de la EDIS y del contratista, en la que se pudo constatar que "los equipos mencionados no tenían daño alguno que se pudiera achacar al contratista".  Agrega, que  la entrega de las obras y los equipos de la planta de Protecho no se adelantó oportunamente en razón a la falta de fluido eléctrico, y sin embargo se le imputó a Pinski los defectos por la falta de mantenimiento y fallas en la instalación y conexión de los conductores eléctricos no instalados por  Pinski.

Con respecto a los daños presentados en los adoquines, el contratista afirma que los construyó basándose en los diseños existentes suministrados por la EDIS, ya que "de conformidad con el texto del contrato el diseño de esas áreas no se contempló" y Pinski tan solo fue el constructor de las obras.  Que "dicha apreciación se prueba con la comunicación enviada por el Gerente de la EDIS el 24 de noviembre de 1987 al presidente del Concejo de Bogotá, en la que informa que la entidad celebró dos contratos: uno para diseño y construcción de las obras y modificaciones para la base de operaciones de Protecho, adjudicado al ingeniero José Jairo Nieto García, y otro adjudicado a Pinski y Asociados S.A. para la construcción y montaje de la planta de transferencia de Protecho".  En este orden de ideas, aclara que en los pliegos de condiciones "no se contempla el diseño estructural de los patios de operación y parqueaderos.  Solo se contempla "patios en adoquín de tráfico pesado 8.700 m2, o sea que la construcción en esas condiciones fue uno de los objetos del contrato, la cual se adelantó de acuerdo con las instrucciones de interventoría, del fabricante y de la EDIS."

En el alegato de conclusión la sociedad contratista demandante afirma, que es cierto que en el acta de liquidación del contrato del 15 de junio de 1989, las partes acordaron que el  contratista  haría la prueba y puesta  en marcha de los equipos, una vez la EDIS le comunicara la disponibilidad de energía eléctrica, para lo cual tendría un plazo que vencía el 28 de noviembre de 1989 y para cuyo respaldo se le efectuó una retención por la suma de $8.962.398.  Pero que la EDIS no le avisó sobre la disponibilidad de energía, razón por la cual la obligación de probar y poner a prueba los equipos no le era exigible y debe devolvérsele la suma retenida.

En este sentido aduce que la entidad demandada no probó que hubiese avisado al contratista la disponibilidad de la energía eléctrica, a pesar de que en la contestación de la demanda mencionó los oficios en los que supuestamente le dió aviso, pero que el contratista nunca recibió y que tampoco fueron allegados al proceso.

De otra parte alega,  que el valor de los daños advertidos en las obras con posterioridad a la liquidación del contrato, no tienen ningún respaldo técnico y por el contrario, está probado con el dictamen pericial que los únicos daños que pueden ser avaluados son los relacionados con el piso de adoquín, los cuales solo ascienden a $6.966.584 a diciembre de 1987.

Por las razones anteriores, el apelante solicita se tenga en cuenta el dictamen pericial que obra en el expediente,  prueba que en su criterio fue desconocida por el a-quo, a pesar de que no admitió la objeción por error grave presentada por la entidad demandada.

3.3 En la contestación de la demanda (fl. 111 C.4)  la entidad pública señaló que al suscribirse el acta de recibo final de la obra el 28 de mayo de 1989 se estipuló que

"PINSKI Y ASOCIADOS S.A., entregará a satisfacción de EDIS los equipos conectados, probados y en funcionamiento, una vez se haya conectado la subestación eléctrica y se cuente con el  servicio de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.  Con el fin de garantizar esta obligación EDIS retendrá la garantía adicional durante el lapso que dure la instalación del suministro de energía a la planta y hasta seis (6) meses más contados a partir de la fecha, si por causas no imputables al contratista no hay disponibilidad de energía al cabo de este término, esta suma retenida será entregada al contratista y cesará su obligación  de prueba de los equipos".

Afirma la demandada que comunicó al contratista la disponibilidad de energía eléctrica mediante los oficios 1316 del 9 de octubre y 1367 del 27 de octubre de 1989 y que éste designó "al ingeniero Francisco Hennessey para efectuar las pruebas y puesta en marcha de los equipos, quien puso intempestivamente (sic) los trabajos y no terminó, por ello PINSKI en comunicación del 20 de febrero de 1990 informó a EDIS los resultados técnicos de la visita a las obras y conceptuó y reconoció las fallas de estabilidad y solicitó que fuera a través de la compañía de seguros que se atendiera la estabilidad".

Con relación a la afirmación de la demandante de que en el objeto contractual no estaban incluidos los diseños, el apoderado de la entidad demandada manifestó que los planos de diseños si los presentó Pinski y no fueron suministrados por la EDIS como éste lo sostiene en el recurso.  Para probarlo aduce que en la invitación se contrataba "los diseños y la construcción de las obras civiles y de edificaciones así como el montaje de los equipos para la planta de transferencia de basuras de Protecho"; además en el acta 017 de la junta directa de EDIS y en la comunicación SG-02-170, las cuales hacían parte del contrato, "se consagró la circunstancia de que el contratista efectuara los diseños, lo cual se aceptó en la oferta presentada el 30 de octubre de 1987" y el contratista lo sabía,  tal como se desprende de las comunicaciones del 25 de abril  y 2 de junio de 1988, a través de las cuales remitió los planos del proyecto para la planta y al director de la Unidad Ejecutiva "copia de los estudios y memorias de cálculo para el diseño de los pavimentos de la planta de transferencia" que había contratado con la firma Ingeniería Geotécnica Ltda.

Dice también la demandada que no es cierta la afirmación del apoderado de Pinski, en el sentido de que los daños en las tolvas y prensas se presentaron por mal mantenimiento mecánico después de la entrega de las obras, ya que al contratista le correspondía conforme al contrato, entregar a satisfacción los equipos conectados, probados y en funcionamiento,  entre ellos las tolvas y los equipos hidromecánica, circunstancia que no acaeció, pese a que con el oficio del 31 de enero de 1990,  lo requirió y le concedió un plazo para hacerlo.

3.4 Tratándose de un aspecto eminentemente técnico que fue sometido a dictamen pericial y teniendo en cuenta que las objeciones al mismo fueron desechadas por el tribunal, para la Sala se hace obligatoria la remisión a dicha prueba con el fin de determinar si los daños presentados en las obras y que llevaron a la administración a hacer efectiva la garantía de estabilidad,  le son o no imputables a las sociedades demandantes.  

El peritazgo realizado el 10 de agosto de 1995, precisa que la entidad demandada reclamó la póliza de estabilidad en cuantía de 20 millones de pesos, por "daños presentados en tolvas y pushes instalados por PINSKI, como también en el sistema de enganche, pisos en la adoquín (sic), pozo séptico, bombas y baños" (fl. 449 C.5).

Señalaron los peritos que en la inspección ocular que practicaron a la planta el 3 de agosto de 1995 encontraron lo siguiente:

"1- En la actualidad tanto la construcción como el montaje se hallan en regular estado.

Se observan algunos problemas debidos a deficiencias constructivas y a la falta absoluta de mantenimiento.

2- Respecto a los itms (sic) mencionados en las Resoluciones 0345 y 0591 de 1991 podemos informar lo siguiente:

a) TOLVAS – Debido  a que la planta no se encuentra en funcionamiento no hemos podido verificar su operación.  Solamente podemos decir que aparentemente poseen sus elementos completos y que el mantenimiento ha sido nulo.

b) PUSHES -  Nuestra observación es idéntica  a la del numeral anterior.

c) SISTEMA DE ENGANCHE – Idem a literales anteriores.

d) PISOS DE ADOQUIN – En un alto porcentaje presentan hundimientos y fallas en la base.  Esto especialmente en la zona de cargue ...

Se puede también decir que el material usado para base no fue el más adecuado, no solamente por el hundimiento existente, sino por el nacimiento de pasto por las juntas de los adoquines.

Se puede también pensar en deficiente compactación y en insuficientes drenajes.

e) MANGUERAS DE INCENDIO -  No se encontraban a la vista en el momento de la inspección.

f)  POZO SEPTICO-  No se apreció deficiencia relevante.

g) HIDRONEUMATICO -  En el momento de la inspección no había flujo de agua de suministro por lo que puede deducirse que hay daños en el sistema.  No es posible saber el estado en la fecha de entrega de la obra.

h) BAÑOS – Su estado actual no da un índice de la forma como se construyeron y terminaron.

Respecto al valor de las deficiencias constructivas solamente nos podemos referir a los pisos de las zonas de cargue, parqueo y maniobra que obviamente fueron en buena parte mal ejecutados.

A cerca (sic) de los demás items es imposible evaluarlos por estar la planta inoperante".

Los peritos relacionaron las obras de los pisos que encontraron en mal estado, las cuales avaluaron en la suma de $6.966.584 a diciembre de 1987, que actualizaron a junio de 1995 (con los índices del DANE) en $39.279.436, valor que aclararon "corresponde al costo en que hemos estimado el deterioro del piso en adoquín y que le corresponde pagar a Pinski como constructor de la obra con esta deficiencia" (fl. 466 C.5).

En las aclaraciones adicionales y complementarias solicitadas por las partes, los peritos se pronunciaron sobre los siguientes aspectos:

-  Consideraron que el contrato no fue ejecutado en la forma estricta como fue pactado, por las ampliaciones que tuvo el plazo y porque "hubo también una serie de obras y diseños adicionales".  

- Les fue imposible observar la planta en movimiento, en tanto "hacía mucho tiempo no funcionaba", pese a que la EDIS pretendió que el dictamen se rindiera con las tolvas en funcionamiento.

-

- Encontraron defectos mecánicos por  "suciedad, óxido y deterioro por falta de mantenimiento- no a defectos mecánicos imposibles de captar en el estado de abandono e inoperación actual".

- Respecto a las deficiencias constructivas,  anotaron que el piso de adoquines presentaba "deformaciones y asentamientos apreciables", debido a que "el adoquinado no es el material apropiado para este tipo de uso, pues está sentado sobre arena que no logra su recuperación por las grandes cargas soportadas".

- Pese a que encontraron "la estructura en concreto armado" en excelente estado, que no produjo inconvenientes en el área de las tolvas, sí los presentó en "las juntas de la rampa de acceso al segundo nivel produciendo filtraciones".

- Encontraron un defecto de construcción en la rampa de acceso, por deficiencias en el recubrimiento del hierro.

- Para los peritos el mantenimiento de la planta fue en general nulo y  "creen entender", de acuerdo con las cláusulas contractuales, que dicho mantenimiento estaba por cuenta del contratista hasta la entrega de las obras y de ahí en adelante por la contratante.   

- Concluyeron que las deficiencias anotadas pueden tener dos causas:  "Estudios y diseños deficientes o inadecuados" y "deficiencias constructivas" y consideran que ambas causas concurrieron a fomentar las fallas presentadas.

Para la Sala, este dictamen tiene reparos en tanto si bien es cierto los peritos detectaron los defectos en las obras y concluyeron que las causas podían ser "estudios y diseños deficientes o inadecuados" o "deficiencias constructivas", no aclararon a cual de las dos partes debía atribuírsele la responsabilidad en los daños, a excepción de la que insinúan a la administración por el mantenimiento de los equipos.

Cuando el contratista se vale del dictamen para decir que su responsabilidad sólo se extiende al reconocimiento de los daños que se presentaron en las zonas de cargue y parqueo por el valor tasado por los peritos ($6.966.584 a diciembre/87), olvida la aclaración que éstos hicieron en el sentido de que los demás ítems les fue "imposible avaluarlos por estar la planta inoperante", lo cual no significa que los daños hayan sido únicamente los allí evaluados;  cosa distinta es que los otros no fuera posible evaluarlos.

La falta de mantenimiento de los equipos es en lo que más enfatizan los peritos, pero también reconocen que éstos no se pusieron en funcionamiento, obligación que corría por cuenta del contratista. De tal manera que si después de la entrega de los equipos quedó pendiente su puesta en marcha, los mismos debían mantenerse en condiciones óptimas hasta tanto entraran en funcionamiento.

De acuerdo con lo estipulado en el contrato,  era obligación del contratista en lo concerniente con los equipos,   "la adquisición, transporte, importación si fuere del caso, montaje, utilización, reparación, conservación y mantenimiento"  (cláusulas segunda y sexta), así como la de realizar las pruebas e inspecciones finales y la de suministrar por su cuenta los elementos  y el material necesario para las mismas, so pena de no recibirse las obras, en el evento de que dichas pruebas no resultaran satisfactorias para la entidad contratante  (cláusula trigésima tercera).

No otra fue la razón de ser de lo convenido por las partes a la firma del acta de entrega final y recibo de las obras del 28 de mayo de 1989, en cuanto la EDIS dispuso retener "la garantía adicional", hasta que Pinski entregara "a satisfacción de Edis los equipos conectados, probados y en funcionamiento, una vez se haya conectado la subestación eléctrica y se cuente con el servicio de energía eléctrica de Bogotá", para lo cual fijaron como plazo máximo "hasta 6 meses contados a partir de la fecha" (fl.132 C.4).

Como quiera que la obligación del contratista de realizar la prueba de los equipos cesaba, si por causas no imputables a él  no había disponibilidad de energía  eléctrica al cabo de ese término, que en el acta de liquidación del contrato se fijó hasta el 28 de noviembre de 1989 (fl. 134 C.4), debe entonces esclarecerse cual de las partes fue la que incumplió, habida cuenta de que el demandante alega que la EDIS no suministró la energía eléctrica en tanto ésta afirma que si lo hizo.

Tal como lo señala el demandante, en el expediente no reposan los oficios No. 1316 y 1367 del 9 y 27 de octubre de 1989 que citó la entidad demandada en la contestación de la demanda y a través de los cuales pretende demostrar que avisó al contratista acerca de la disponibilidad de energía eléctrica.  Sin embargo, de otros documentos y actuaciones del proceso se desprende que  el demandante sí  fue avisado de la existencia del suministro eléctrico y por ello inició la tarea de poner en funcionamiento los equipos.

Esto puede deducirse del documento que el representante legal de Pinski Asociados S.A. suscribió con el ingeniero Francisco Hennessy, en el cual le cedía el valor de la garantía adicional retenida por la Edis hasta tanto se hicieran las pruebas y puesta en marcha de los equipos.  Se dejó consignado allí:  "TERCERA.- Mediante oficio 3031 del 6 de octubre de 1989, "EDIS" solicitó a PINSKI ASOCIADOS S.A., disponer lo necesario para las pruebas y puesta en marcha de los equipos de la Planta de Transferencia para la cual PINSKI ASOCIADOS S.A., mediante oficio GERO/186/89 autorizó al ingeniero FRANCISCO HENNESSY  a realizar esta labor" (Fl. 000172 c.4).

Encuentra la Sala que también mediante el oficio No. 0126 del 31 de enero de 1990,  la entidad demandada requirió al contratista para que efectuara las pruebas y puesta en marcha de los equipos y realizara "las reparaciones de las fallas presentadas en el piso de adoquín, del equipo hidroneumático y suministro de líquido para el mismo y del sistema de mangueras de lavado como también del pozo séptico", para lo cual le concedió un "término perentorio" de  dos días calendario (fl. 00149).  El contratista se pronunció sobre este oficio en comunicación  de febrero 7 de 1990, enviada a la EDIS por el gerente de Pinski sucursal Bogotá, en la cual dice: "1. Una vez la Edis nos dió aviso que podíamos iniciar las pruebas y puesta en marcha de los equipos, la Empresa a través del ingeniero Francisco Hennessy inició dicha labor" (fl. 0146).

Lo anterior coincide con la manifestación que la entidad demandada hizo en la contestación de la demanda, la cual además fue corroborada por Edgar Gómez Osorio funcionario de la EDIS, quien ante el tribunal declaró que la planta nunca se pudo utilizar completamente, por cuanto la empresa Pinski no puso en funcionamiento todas las tolvas, ya que el empleado encargo de esa actividad "les hizo una revisión y comenzaron a funcionar una o dos más", pero no terminó su trabajo (fl. 0068).  En este sentido también declaró el señor Jaime Barajas Torres, ingeniero mecánico al servicio de la Edis, quien reconoció que entre octubre de 1989 a enero de 1990 el contratista comenzó las pruebas "y únicamente entregaron en puesta y marcha (sic) tres compactadoras de basura" y ante la pregunta de cuál fue la razón para ello, contestó que "haciendo los ensayos ellos hicieron el montaje del sistema hidráulico y eléctrico pero no le hicieron las pruebas hidráulicas y eléctricas a las compactadoras numero 1 y 2 debido que no le suministraron aceite hidráulico los contratistas".  Para estas personas, no es que se hayan presentado daños en las tolvas; sino que "no se entregaron funcionando";  en resumen, que la operación de  tales equipos fue parcial, pese a la voluntad que mostró el contratista para realizar los trabajos que fueren necesarios, pero que no resultaron suficientes para el funcionamiento cabal de todos los equipos que integraban la planta.  Con acierto otro de los funcionarios del la EDIS, manifestó que la planta de transferencia no fue posible ponerla a funcionar en forma simultánea, esto es, las seis tolvas a la vez (fl. 0075).

La sociedad contratista pretendió exonerarse de la responsabilidad frente a los daños presentados en las obras, en el hecho de que éstas  y los equipos fueron recibidos por la Edis una vez terminadas y a satisfacción, lo cual de acuerdo con los funcionarios de esa dependencia a la fecha de entrega y recibo estaban "en perfecto estado, sin usar", pero fue  después de la entrega al momento de ensayarlas, como quedó demostrado, cuando aparecieron los daños en los adoquines y en las tolvas.

En estas condiciones, es evidente que si el contratista intentó, como era su obligación, poner en funcionamiento todos los equipos fue porque disponía de fluido eléctrico y ello permite concluir que no hubo incumplimiento de la entidad demandada en suministrarlo.

Por el contrario,  son varias las comunicaciones cruzadas entre funcionarios de la EDIS y entre esta entidad y el contratista, en las cuales se da cuenta de los incumplimientos de la firma constructora respecto de las obras objeto del contrato 050 de 1897, los cuales no lograron desvirtuarse por la sociedad demandante.  Esto puede concluirse de los documentos que reposan en el expediente con fecha del 19, 20, 22 y 31 de enero de 1989 (fls. 00334, 00336, 0159 y 00149) y del 19 de febrero de 1990 (fl. 0072).

Ahora bien, la afirmación de que los defectos de las obras se debieron a los diseños entregados por la entidad demandada,  tampoco quedó acreditada en este proceso, como tampoco logró esclarecer la demandante que los diseños no estaban a su cargo.

La firma Consultécnicos Ltda, a cargo de la cual estuvo la interventoría de las obras, hizo a la entidad contratante varias observaciones acerca de la ejecución del contrato. Así, en el oficio 0470 del 26 de septiembre de 1988, informó que "el incumplimiento de los plazos se debe principalmente, en nuestra opinión, a la falta de preparación de la firma contratista para efectuar los diseños y  a su situación financiera"  (fl. 76 c.4). En el del 23 de agosto de 1988, señaló que "debe reconocerse también que a raíz del incremento del valor de la obra, que pudo establecerse al terminar los diseños, y mientras se legalizó la ampliación del contrato, hubo un tiempo, durante el cual parecía incierta la continuación del mismo en vista de atrasos del programa que indicaban claramente la imposibilidad de cumplir el plazo.  La causa principal de dichos atrasos fue la ejecución de los mismos diseños por parte del contratista."  (subrayas de la sala). También el 19 de enero de 1989, fecha en la cual vencía el plazo para la entrega de las obras, informó que estaba sin ejecutar "el sistema hidráulico para enganche de contenedores, del cual no han presentado un diseño detallado ni la cotización respectiva" (fl. 0334 C.4).  Esto demuestra por el contrario, que el contratista sí tenía a su cargo  los diseños de las obras.

La entidad pública por su parte entendió que el contrato se adjudicó bajo la modalidad de diseño y construcción, de acuerdo con los pliegos de condiciones y la invitación, como se desprende de los documentos visibles a fls. 532 C.4).  Por su parte los peritos también esclarecieron que hubo "una serie de obras y diseños adicionales" para el contratista (fl. 464 C.5).

4. Las pretensiones económicas de las sociedades demandantes

4.1 La garantía adicional retenida por la entidad pública demandada

Además de la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de las obras, la compañía de seguros Confianza S.A solicita que se compense "la garantía adicional" retenida al contratista a la liquidación del contrato. Y la firma Pinski  Asociados, a su vez,  que se le reintegre esa suma.

Encuentra la Sala que la entidad demandada hizo efectiva la póliza No. CDB-05-1029636 otorgada por la Compañía de seguros Confianza, en una cuantía de $20.000.000, que corresponde al avalúo de las obras defectuosas según la relación que se hizo en la resolución 0345 del 18 de marzo de 1991 (fl. 21 C.5c).

En la resolución 0591 del 26 de junio de 1991 (fl. 38 C.4), a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora, la entidad pública atendió parcialmente la compensación solicitada en la siguiente forma:

"Finalmente solicita la aseguradora "Confianza" a través de su apoderado, la compensación del saldo que a favor de Pinski arrojó el acta de liquidación, según lo estipula la póliza matriz.  Para el efecto,  debemos precisar que si bien dicho saldo fue la suma de $19.630536.35, EDIS  dispuso la retención a su favor de 8.962.398.49, condicionada a que Pinski debía hacer la prueba y puesta en marcha de los equipos en un plazo que vencía el 28 de noviembre de 1989, una vez la empresa le comunicara la disponibilidad de energía eléctrica.  Ha quedado demostrado que EDIS comunicó esa disponibilidad antes del plazo señalado, en tanto que Pinski no cumplió con la obligación mencionada.  Por ende, no procede la devolución de dicha suma  a Pinski y el saldo a su favor es la suma de $10.688.136.86.  Dados los supuestos tanto de la póliza matriz  como del artículo 1715 del Código Civil, en concordancia con el art. segundo, cláusula décima segunda, de la resolución 10500 de 1984, expedida por el Contralor General de la República, se estima procedente la compensación parcial, y se confirmará la resolución recurrida, reduciendo el monto por el cual se ordena hacer efectiva la garantía, a la suma de $9.311.863.14, que resulta de restar del monto inicial de $20.000.000 la suma a compensar de $10.688.136,86" .

Sin embargo, en los fundamentos fácticos de la demanda presentada por la compañía de seguros Confianza,  ésta señala que "si EDIS tiene en su poder $19.863.777,75 del contratista y pretende que CONFIANZA le pague $19.311.863,14 (sic) cobraría en total $29.175.640,89 cuando la obligación que ella misma ha establecido es de $20.000.000.  Se incurriría en un doble cobro y en un doble pago" (fl. 4C.5c).

Para la Sala es equivoca la pretensión de la compañía de seguros demandante, por las siguientes razones:

Al momento de presentar la demanda, ya la compañía de seguros sabía que sólo respondería  por $9.311.863 y no por $20.000.000, tal como se aclaró en la resolución 0591 del 26 de junio de 1991.

En el acta de liquidación del contrato, firmada por mutuo acuerdo de las partes el 15 de junio de 1989 (fl. 134 C.4), quedó un saldo a favor del contratista por la suma de $19.630.536,35 y no de $19.863.777,75, como lo afirma la compañía de seguros, según se desprende del acta:

RESUMEN

Valor obras	$279.282.207.04
Valor ajustes	30.365789.12
Total	$309.647.996.16
Valor pagado
Anticipo	$78.497.232.80
Actas obra y ajustes	211.286.985.61	$289.784.218.41
Saldo a favor del contratista	$  19.863.777.75
De este total se descuentan las siguientes sumas, de acuerdo con el acta de recibo de la obra.
Mano de obra de la instalación de circuitos eléctricos	193.242.40
Mano de obra de la instalación de bomba eyectora	40.000.000	(233.242.40)
Saldo total	$19.630.536.35

A continuación se consignó en el acta:

 "De esta suma se retiene el valor de $8.962.398.49 equivalente a la garantía, hasta el 28 de noviembre de 1989, fecha en la cual vencerá el plazo que tiene Pinski y Asociados para hacer la prueba y puesta en marcha de los equipos, una vez Edis le comunique la disponibilidad de energía eléctrica.   En el caso de que no haya el servicio con anterioridad a esa fecha, Edis devolverá a Pinski la suma retenida. (…)" (fl. 278 C.5).

De lo anterior puede deducirse que si de los $19.630.536 que quedaron a favor del contratista se retuvieron $8.963.398.49, fue porque esta suma hacía parte del saldo total a favor del contratista y la entidad pública se reservó pagarla, una vez cumpliera con la obligación de poner en funcionamiento los equipos.

Esto armoniza con lo determinado  por la entidad demandada al hacer efectiva la garantía de estabilidad de las obras, en cuanto atendió la compensación parcial solicitada por la aseguradora pero sólo por el saldo que existía a favor del contratista, esto es, por la suma de $10.688.136.86, ya que no habría lugar a la devolución de la garantía adicional, en tanto el contratista incumplió al no poner en funcionamiento los equipos.

El fundamento de la llamada garantía adicional fue el OTROSI al contrato, firmado por las partes el 9 de diciembre de 1989 en los siguientes términos:

"OTROSI:  Las partes acuerdan que además del porcentaje estipulado  en la cláusula cuarta, EDIS descontará un tres por ciento (3%) en calidad de retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del contrato, se haya constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra" (fl. 73c.2 )

Y la retención de dicha garantía se hizo en razón del incumplimiento del contratista en la prueba y puesta en marcha de los equipos, lo cual, tal como quedó demostrado, no ocurrió ni dentro de plazo convenido ni después del vencimiento del mismo, porque el contratista no logró que los equipos funcionaron acorde con las exigencias de la entidad contratante. De allí que EDIS podía válidamente apropiarse el valor retenido, como una forma de resarcirse ese incumplimiento.

Con relación a la cuantificación de las obras defectuosas que la demandada hizo en la resolución 0345 del 18 de marzo de 1991, la sala repara que en ella no se incluyó  un concepto que corresponda a la falta de funcionamiento los equipos, por lo cual puede concluirse que dicha omisión no se cobró con cargo a la póliza de estabilidad de las obras como lo insinúan las demandantes.

En estas condiciones, encuentra la sala que no se desvirtuó que el valor por el  cual se hizo efectiva la garantía de estabilidad de las obras debía ser diferente y tampoco que deba devolverse al contratista la suma retenida por concepto de garantía adicional, porque la misma como se aclaró, fue incluida en el saldo que resultó a su favor en el acta de liquidación del contrato y retenida validamente por la entidad demandada.

4.2 Las demás pretensiones del contratista

En relación con la pretensión de que se imponga condena a la entidad demandada por concepto de "obras ordinarias y extras ejecutadas y no pagadas, suministros hechos por el contratista no cancelados, reintegros del 3% y el 10% retenidos o descontados, los reintegros por concepto de diseños que le fueron descontados y los valores de pavimento asfáltico en concreto no reconocidos" (fl. 22 C.2), cabe señalar que el examen de las pretensiones en este proceso sólo podía concretarse al control de legalidad de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro de estabilidad de las obras, ya que las demás reclamaciones presentadas por la sociedad contratista en la demanda, tienen su causa en el acto de liquidación del contrato, que no es posible examinar no sólo porque no fue demandado sino por la ocurrencia de la caducidad de la acción, si se tiene en cuenta que el acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes se practicó el 15 de junio de 1989 (fl. 118 C..4) y la demanda fue presentada cuatro años después de haberse liquidado el contrato (2 de julio de 1993),  momento para el cual ya habían transcurrido los dos años que concede la ley para las reclamaciones judiciales sobre su contenido (art. 136 ord. 10 lit. c.C.C.A).

Con acierto la sentencia apelada señaló que estas pretensiones indemnizatorias del actor no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el demandante no puede ir contra sus propios actos, ya que al haber suscrito por mutuo acuerdo el acta de liquidación sin objeciones y no aducir cargos de invalidez a la misma, expresó su voluntad para consentir en que la liquidación se hizo en debida forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley  

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de julio de 1996.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

ALIER  HERNANDEZ  ENRIQUEZ            JESUS MARIA CARRILLO  B.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE                 GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 El decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley  80 de 1993, establece que la garantía única de cumplimiento debe contener el valor del amparo de estabilidad de la obra, "para cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía  mínima presunta, por vicios ocultos." Así mismo señala que dicho amparo lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años (art. 17).

2 Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia  de 10 de julio de 1997, Exp. 9.286.  Debe tenerse en cuenta,  que pese a que ya no rigen las resoluciones reglamentarias de las garantías que expidió la Contraloría General de la República, sigue vigente el art. 68 del c.c.a.

3 Sentencia 10 de julio de 1997, Exp. 9.286, ya citada.

4 La accesoriedad del contrato de seguro al de obra pública se predicaba con fundamento en el art. 70 del decreto ley 222 de 1983, norma que no fue recogida en la ley 80 de 1993.