CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 13006

FECHA : Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de

dos mil uno (2001)

CONSEJERA PONENTE : MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ACTOR : JORGE  EDUARDO POLANCO

RODRÍGUEZ Y OTROS

TEMA : ACCION DE REPARACION DIRECTA VS.

CAPRECOM Y NACION

(MINISTERIO DE COMUNICACIONES)

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 17 de octubre de 1996, mediante la cual resolvió:

"Primero.-    Declarar no probada la excepción de 'Inexistencia del demandado' propuesta por el mandatario judicial de la Entidad llamada en garantía 'Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.'

Segundo.-   Declarar la ilegitimidad de la personería por activa con relación al demandante José Eduardo Polanco Rodríguez.

Tercero.-   Declárase a 'CAPRECOM' responsable de los perjuicios morales causados a Amalia, Rigoberto, Celmira, Bertilda, Jairo Orlando y Aurora Polanco Bolaños como consecuencia de la falta del servicio asistencial que debió prestarse a su afiliada Blanca Libia Bolaños de Polanco, lo que ocasionó el deceso de la misma.

Cuarto.-  Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a CAPRECOM a pagar los siguientes valores por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a ochocientos gramos de oro fino para cada uno de los siguientes demandantes:  Amalia, Rigoberto, Celmira, Bertilda, Jairo Orlando y Aurora Polanco Bolaños, al precio que tuviere ese metal a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Quinto.-   Deniéganse las demás peticiones de la demanda.

Sexto.-   Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. para lo cual se expedirá copia auténtica de este fallo con constancia de ejecutoria para las partes haciendo las previsiones del artículo 115 del C. de P. C.

Sexto.- (Sic)   Si esta sentencia no fuere apelada consúltese con el H. Consejo de Estado   (Fols. . 112 y 113 c. 1)".

II. Antecedentes procesales.

A. Actuación primera instancia.

1. Demanda:

El día 12 de julio de 1994 demandaron, en ejercicio de la acción de reparación directa y por medio de apoderado, José Eduardo Polanco Rodríguez, Amalia, Rigoberto, Celmira, Bertilda, Jairo Orlando y Aurora Polanco Bolaños; la demanda se dirigió en contra de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) y de CAPRECOM (Caja de Previsión Social de Comunicaciones).

a.  Pretensiones:

"1. Que la NACION –Ministerio de Comunicaciones –CAPRECOM (CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES) son administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados a los señores José Eduardo Polanco Rodríguez, Amalia Polanco Bolaños, Rigoberto Polanco Bolaños, Celmira Polanco Bolaños, Berrtilda Polanco Bolaños, Jairo Orlando Polanco Bolaños, Aurora Polanco Bolaños, como consecuencia de la falta de atención que sufrió la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS por parte de la CLINICA HOSPITAL TOLIMA. Dicha falta de atención médica ocasionó la muerte de la misma.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de indemnización o reparación de perjuicios se condene a la NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – CAPRECOM (CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES) a reconocer y pagar a los señores JOSÉ EDUARDO POLANCO RODRÍGUEZ, AMALIA POLANCO BOLAÑOS, RIGOBERTO POLANCO BOLAÑOS, CELMIRA POLANCO BOLAÑOS, BERTILDA POLANCO BOLAÑOS, JAIRO ORLANDO POLANCO BOLAÑOS, AURORA POLANCO BOLAÑOS, los perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia de los hechos de la demanda, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.

3. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos establecidos en el artículo 176 y ss. Del C.C.A." (fol. 13 c.1).

b.   Hechos:

"1.  El día 1 de enero de 1927, en la población de Topaipi (Cundinamarca) nació la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS.

2. El día 1 de noviembre de 1953 la señora BOLAÑOS contrajo matrimonio católico con el señor JOSÉ EDUARDO POLANCO RODRÍGUEZ, en Bogotá en la iglesia Nuestra Señora de Egipto.

3. De dicha unión resultaron procreados los siguientes hijos:  AMALIA POLANCO BOLAÑOS, RIGOBERTO POLANCO BOLAÑOS, CELMIRA POLANCO BOLAÑOS, BERTILDA POLANCO BOLAÑOS, JAIRO ORLANDO POLANCO BOLAÑOS y AURORA POLANCO BOLAÑOS.

4. El día 30 de octubre de 1993, aproximadamente a las 5 de la tarde la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS sufrió una afección cardíaca en presencia de su hijo JAIRO ORLANDO quien de inmediato la traslado a la CLINICA HOSPITAL TOLIMA de esta ciudad pero no le prestaron la atención médica requerida aduciendo que CAPRECOM no estaba al día con los pagos que debe hacerle a dicha clínica por el servicio que presta a los afiliados a CAPRECOM.

5. En vista de lo anterior, a pesar de la insistencia de sus parientes, se procedió a llevarla a la Clínica Minerva, que era lo más cercana pero allí le informaron a su hijo JAIRO ORLANDO POLANCO BOLAÑOS que la señora había fallecido.

6. El señor JOSÉ EDUARDO POLANCO RODRÍGUEZ, en su calidad de esposo de la fallecida BLANCA LIBIA BOLANOS, se encontraba y aún se encuentra afiliado a CAPRECOM, estando al día en sus pagos y en las cuotas que mensualmente les descuentan por nómina a los mismos.

7. Como consecuencia de la muerte de la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS  tanto su esposo como sus seis hijos comunes han sufrido un grave perjuicio tanto material como moral, puesto que la fallecida aportaba toda su capacidad de trabajo al hogar que conformaba con el cónyuge sobreviviente y sus hijos.  Allí realizaba todas las labores domésticas de cocina, lavado, planchado, aseo general de la casa y en general las actividades que demanda este tipo de trabajo.

8. La desaparecida BLANCA LIBIA BOLAÑOS para la fecha de los años (Sic) contaba con 66 años de edad.

9. La señora BOLAÑOS nunca fue atendida por la CLINICA HOSPITAL TOLIMA teniendo derecho a ello por ser la cónyuge de JOSÉ EDUARDO POLANCO RODRÍGUEZ quien para la fecha de los hechos era afiliado a CAPRECOM" (fols. 13 y 14 c.1).

2. Actuación procesal:

a.  El Tribunal admitió la demanda el día 18 de julio de 1994, providencia que fue notificada a los demandados el día 30 de agosto siguiente (fol. 18, 22 y 23 c. 1).

b. De una parte, la Nación (Ministerio de Comunicaciones) se opuso a todas y cada una de las pretensiones porque la demanda se refirió pero a la falta de atención médica de la Clínica Hospital Tolima y no respecto de los demandados; no se hizo imputación a estos. Solicitó su exclusión del proceso por cuanto es ajeno a la actividad  de CAPRECOM el cual simplemente está adscrito a la Nación por ser un establecimiento público vinculado y la relación que existe es de tutela y no de subordinación. Señaló por otro aspecto que no se produjo ningún daño "por cuanto el cónyuge sobreviviente contrajo nuevas nupcias con la señorita CECILIA CAMACHO GUZMAN el día 13 de marzo de 1994, esto casi cinco meses después de la muerte de la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS lo que permite presumir que el dolor se superó prontamente" (fols. . 40 a 43 c.1).

c. De otra parte, CAPRECOM contestó la demanda y también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; fundamentalmente niega que la falta de atención por parte de la Clínica Hospital Tolima se debió a retraso suyo en el pago; que éste no puede relacionarse con la prestación del servicio debido a que esta clínica está obligada legal y constitucionalmente a  prestar el servicio de urgencia, esté o no afiliado el paciente y  sea o no beneficiario de los servicios; que los familiares de la víctima directa dejaron trabajar en forma excesiva a ésta hechos que precipitaron su muerte, situación que se deduce de la revisión cuidadosa de su historia clínica y, por tanto, no puede hablarse de perjuicios morales y materiales; y finalmente que el hecho se debió, como lo afirma el demandante en el  hecho noveno la causa fue "por ser la cónyuge de José Eduardo Polanco Rodríguez dando a entender que se trata de un caso entre el demandante y la clínica" (fols. . 29 a 33 c. 1).

3. Llamamiento en garantía.

a. CAPRECOM  llamó en  garantía a la Clínica Hospital Tolima con base en los convenios que formales y legales que tienen para la atención de pacientes afiliados y beneficiarios del sector de las comunicaciones y que las diferencias contables por pago por reajustes en las tarifas, de ninguna manera pueden repercutir en la prestación de un servicio público, porque existen otras instancias legales para el efecto; finalmente, que la responsabilidad de la clínica debe ser analizada   por no haber prestado el  servicio de urgencias solicitado para atender a la paciente, servicio público no susceptible de suspensiones de ninguna índole (fols. 9 y 10 c. 2).

b. El Tribunal admitió el llamamiento en garantía el día  30 de noviembre de 1994.

C. El llamado adoptó la siguiente posición procesal:

1. Se opuso por lo siguiente: que la sociedad demandada como Clínica Hospital Tolima no existe; que a la que le notificó el llamamiento es una persona totalmente distinta (Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.) situación que constituye un impedimento legal para proferir sentencia de condena; que además la Sociedad Médico Quirúrgica del  Tolima Ltda. no tiene responsabilidad en los eventuales perjuicios por el deceso de la señora Blanca Libia Bolaños por no haber sido citada en legal forma y además porque no presta el servicio de urgencias; que este servicio lo dio en arrendamiento a otra sociedad "sociedad Urgencias Hipócrates Ltda." que asume toda responsabilidad por los eventuales perjuicios que se puedan causar a terceros por su culpa o negligencia  (fols. 11 y 13; 28 a 32 c. 2).
2. Llamó en garantía a la sociedad Urgencias Hipócrates Ltda. porque:

 " tiene suscrito un contrato de arrendamiento por delegación de la prestación de servicios de urgencia, fechado el 18 de agosto de 1993, y en las cláusulas décima - primera, el arrendador delegante declara que desde ahora – 12 de agosto de 1993 – no asumirá ninguna responsabilidad civil ni penal por acto erróneo o negligente en que incurra el Delegatario en la prestación de sus servicios, y en la cláusula décimo - segunda, se pactó que para el cumplimiento de esta delegación y para todos los efectos de los problemas médicos, legales y civiles por atención a pacientes o muerte de éstos, el Delegatario se compromete a presentar una póliza de responsabilidad civil, surge la obligación correlativa de la citada sociedad  para que sea llamada en garantía a responder por los eventuales perjuicios en que hubiera podido incurrir por los hechos imputados.

La Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda.. cobra en forma independiente  las respectivas cuentas por los servicios prestados a los usuarios y beneficiarios de CAPRECOM y esta entidad le gira los respectivos cheques por tal concepto, sin la intervención de la sociedad Médico quirúrgica del Tolima Ltda.

De haberse presentado alguna omisión en la prestación de los servicios de urgencia a la señora Blanca Libia Bolaños, en la forma planteada en la demanda, la responsabilidad recae única y exclusivamente en la Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda.."  (fols. . 25 a 27 c.2)

d. El Tribunal admitió esa solicitud el 28 de febrero de 1995 (fols. . 39 y 42).

La sociedad llamada en garantía solicitó se le exonere de cualquier responsabilidad y  condena en costas y perjuicios a los demandantes por tratarse de una acción temeraria; afirmó que Blanca Libia Bolaños de Polanco sí fue atendida en la sección de urgencias el día 30 de octubre de 1993 y a las 5:20 P. M. por la doctora Constanza Eugenia del Socorro Riaño Ávila quien realizó el respectivo examen, hizo el diagnóstico y aplicó los medicamentos de rigor; que posteriormente, la paciente fue remitida a la Clínica Minerva debido a que no podía ser hospitalizada por orden de la administradora de la Clínica Hospital Tolima para no admitir pacientes de CAPRECOM porque la prestación de servicios estaba cerrada, para esa entidad desde el día 13 de septiembre de 1993 y que el traslado de la paciente a la Clínica Minerva en ningún momento se dispuso para salvarle la vida, "sino para que se le prestara atención médica, hospitalaria y quirúrgica pretendiéndose con ello, que se le prolongara si era posible, su existencia, ya que la lesión cardiaca que presentaba ella era de suma gravedad" (fols. . 48 a 52 c. 2).

d. A su vez, la sociedad Urgencias Hipócrates Ltda.  llamó en garantía a la doctora Constanza Eugenia del Socorro Riaño Ávila, para que en el evento de estimarse que existió alguna responsabilidad, ésta recaiga en esta doctora.

 e. El Tribunal admitió esa nueva solicitud el 28 de abril de 1995, decisión que fue notificada personalmente a la llamada en garantía, el día 3 de mayo siguiente (fols. . 53 a 57 y 60 c.2).

La médico contestó la demanda y manifestó que efectivamente el día 30 de octubre de 1993 prestó atención médica a la Blanca Bolaños dentro del mismo vehículo de servicio publico en que fue llevada, por el hijo, a las urgencias de la Clínica Tolima;  que la valoró y le suministró el medicamento para angina de pecho, signo evidente de un posible infarto; que como existía una orden de no hospitalización a pacientes de CAPRECOM, en la Clínica Hospital Tolima, ante la gravedad del hecho una vez estuvo la paciente se estabilizó, la remitió al centro clínico más cercano para ser hospitalizada. Precisó que no tiene vinculación laboral con Urgencias Hipócrates;  que hace turnos por su propia cuenta y con el permiso de los socios, y que recibe como contraprestación  el pago que hacen el paciente particular y  las Medicinas Prepagadas que se atiendan en el turno; que es deber suyo cumplir las órdenes que sobre atención a las Cajas le impartan, bien la Clínica Tolima o bien Urgencias Hipócrates; que en el presente caso, el diagnóstico de la paciente era irreversible y era imposible hacer milagros y que más tiempo se habría tomado la hospitalización, conducirla al piso o a la unidad de cuidados intensivos, que el traslado a otro centro asistencial, porque según la copia de la historia de la Clínica Minerva la señora Bolaños de Polanco ya había fallecido 25 minutos después de haber sido atendida y medicada.

Señaló que los servicios de urgencias consisten en prestar los primeros auxilios en una emergencia en la salud del paciente y su función básica es valorar y estabilizarlo para ser remitido a quien médicamente le corresponda.  La urgencia no asume tratamiento ni ambulatorio ni hospitalario por carecer del recurso humano y científico para ello, por tanto la atención prestada a la paciente Blanca Libia Bolaños sí fue correcta y se hizo en cumplimiento de un deber (fols. . 66 a 69 c.2).

3. Sentencia apelada.

En primer lugar, declaró no probada la excepción de 'inexistencia del demandado" propuesta por la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda., porque a través de toda la actuación procial y de los convenios celebrados con la Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda., quedó demostrado que esta entidad se identifica con la Clínica Hospital Tolima.

En segundo lugar, declaró que no había legitimación en la causa por activa del demandante José Eduardo Polanco Rodríguez porque no se encuentra acreditada la calidad de esposo de la víctima directa; de conformidad con el registro civil de matrimonio aportado como prueba, se evidencia que el cónyuge de Blanca Libia Bolaños es el señor José Eduardo Rodríguez, persona diferente al demandante.

En tercer lugar, declaró, de una parte, la responsabilidad de CAPRECOM por los perjuicios morales causados a los hijos de la víctima directa, por la muerte de aquella, Blanca Libia Bolaños causada en la falta de servicio asistencial y, de otra parte, la condenó a pagar los respectivos valores indemnizatorios.

Para esta condena, consideró que:

 "De acuerdo al criterio jurisprudencial que maneja  la falla del servicio médico asistencial, en los casos de responsabilidad, por daños causados con ocasión del funcionamiento del servicio médico-asistencial del Estado HAY LUGAR A PRESUMIR LA FALLA DEL SERVICIO, en cuyo caso al actor no le compete demostrar la conducta irregular de la administración, porque precisamente aquella se presume. ( ) La Administración por su parte, para liberarse de su responsabilidad deberá probar que procedió con la mayor eficacia posible, que lo hizo con diligencia y cuidado que la ciencia médica recomendaba y que prestó el servicio dentro de las mejores condiciones posibles

()  En este orden de ideas, luego de analizar el material probatorio aportado al proceso, considera el Tribunal que no se dio la falta de atención médica de urgencias requerida, por la Sociedad Hipócrates Ltda. en su condición de arrendataria de los servicios de urgencia de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. Empero si se demostró la falla en la prestación del servicio, por parte de la Caja de Previsión Social de comunicaciones CAPRECOM por incumplimiento de la cláusula séptima del convenio suscrito con la Clínica Hospital Tolima (Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.) (fol.  5 del cuaderno principal), al no estar al día con los pagos que debía hacer a dicha Clínica por el servicio prestado.

()  Se acreditó igualmente la atención médica prestada por la doctora Constanza Eugenia del Socorro Riaño  Ávila, en la sección de urgencias de la Clínica Hospital Tolima el 30 de octubre de 1993, a las 5:20 p.m. con el original de la historia clínica correspondiente, en donde se expresa el mal estado de la paciente y se recetan las drogas apropiadas al caso, diagnosticándose una angina de pecho requiriendo hospitalización para estudio de tratamiento, remitiéndose a la Clínica Minerva, por no estar prestándose actualmente servicios médicos a CAPRECOM (fol.  63 cuaderno Nro. 2 el subrayado es del Tribunal).  Se aportó igualmente la ficha médica o historia clínica de la Sección de Urgencias de la Clínica Minerva, en donde se expresa que el mismo día 30 de octubre de 1993, a las 5:45 se recibió a la paciente sin signos vitales (fol.  65 cuaderno Nro. 2).

Con fundamento en lo anterior, se colige que a la paciente le fue prestado el servicio de urgencias con diligencia y cuidado, no habiendo lugar a declarar responsabilidad alguna en contra de la sociedad Urgencias Hipócrates Ltda. cuya médica de turno en ese instante era la doctora Constanza Eugenia del Socorro Riaño Ávila quedando por ende eximida de toda responsabilidad.

Empero, no sucede lo mismo en lo que atañe a la Caja de Previsión Social de comunicaciones "CAPRECOM", porque al no cumplir sus obligaciones con sus afiliados, referentes al no pago de los servicios hospitalarios a la Clínica Hospital Tolima, fue el motivo para que ésta no prestase el servicio de hospitalización requerido a la afiliada Blanca Libia Bolaños de Polanco.

() La anterior desidia y descuido de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CAPRECOM" no puede encasillarse sino en una falla del servicio en donde hay lugar a presumir que el servicio prestado por dicha entidad no funcionó adecuadamente, sino de manera irregular, generando consecuencialmente los daños físicos en la afiliada Blanca Libia Bolaños y los perjuicios morales para su familia.

Lo anterior induce a concluir que el perjuicio recibido por los demandantes tuvo por origen la falta del servicio por la Entidad demandada - CAPRECOM, lo que hace presumir que dicho servicio fue inadecuado" (fols. . 109 a 111 c. 1).

CAPRECOM apeló ese fallo el 23 de octubre de 1996 r y  el Tribunal concedió el recurso el día 6 de noviembre del mismo año (fols. 114 y 117 c. 1).

B.  Actuación en segunda instancia:

El Consejo de Estado admitió el recurso el 8 de abril de 1997  y ordenó correr traslado común a las partes y el Ministerio Público para presentar alegatos finales (fols. 130,  132  c. 1).

CAPRECOM sustentó el recurso y  expuso los siguientes argumentos:

Después de mencionar el artículo 304 del C.P.C, se dijo "Pareciera que los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima se hubiesen apartado de los lineamientos obligatorios del artículo en mención puesto que los argumentos jurídicos expuestos por CAPRECOM a cada hecho de la demanda en la contestación respectiva y en el escrito de alegatos brillaron por su ausencia.

() El no pago oportuno de cuentas de cualquier entidad del Estado, no puede ni debe relacionarse con la no prestación del servicio, por cuanto las clínicas y los hospitales están obligados a prestar los servicios de urgencias a todas las personas que lo soliciten, estén o no afiliadas, sean o no beneficiarios de servicios, o estén al día o no en el pago, ya que existe una obligación constitucional, legal y moral de prestar los servicios de salud, no requiriendo contrato ni orden previa, apoyándome en la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud como un servicio público de obligatoria prestación por parte del Estado y señalando en su art.2°,  que 'todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas a prestar la atención inicial de urgencias, con independencia de la capacidad socio - económica de los demandantes de estos servicios'..."

Destacó que el decreto 412 de 1992 (arts 1 a 4) que reglamenta los servicios de urgencias y la ley 100 de 1993 (art. 168) que consagra que la atención inicial de urgencias indican que ésta debe prestarse en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud; por lo tanto ese hecho no es imputable a CAPRECOM sino a la sociedad Urgencias Hipócrates, como lo establece el artículo 2° del decreto 412 de 1992; que esta sociedad no obstante contar con un equipo médico debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para atender la urgencia presentada por la señora  Blanca Bolaños, no la atendió efectivamente, estabilizándole los signos vitales con el fin de definirle su destino inmediato y disminuirle el riesgo de muerte, de acuerdo a los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de la salud (numerales 1, 2, 3 y 4 artículo 3° decreto 412 de 1992);  

Señaló que lo anterior se desprende de la prueba testimonial recaudada (fol. s 60, 64 a 66, 67, 68, 69 a 71 c. 6) en la cual se lee que  "las Urgencias Hipócrates siempre han recurso humano tanto de médicos como enfermeras que cubren las 24 horas del día () la atención es muy buena, tiene los recursos necesarios para hacerlo, son muy responsables y atienden tanto al paciente particular como al paciente de la Caja o de Empresa con igualdad de trato y de servicio"

Adujo que los signos vitales de la paciente Blanca Libia no fueron estabilizados antes de remitirla a la Clínica Minerva, teniendo en cuenta la corta distancia que separa una clínica de la otra, aproximadamente dos cuadras como lo manifiesta el doctor Emilio Cifuentes García en la contestación del traslado del llamamiento en garantía, porque su traslado se debió hacer en una ambulancia con el médico de turno o el personal paramédico, controlando sus signos vitales, hasta su ingreso a la Clínica Minerva, lo que acreditaría un comportamiento diligente que permitiera deducir la ausencia de culpa en la producción del daño.

Refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se expresa que cuando los servicios públicos son prestados por particulares:

"La prestación del servicio público se califica materialmente en relación con la responsabilidad confiada al particular.  Según el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.  Cuando los entes particulares asumen el encargo, lo hacen dentro del marco jurídico trazado por la Constitución y por la ley, y, aunque conservan su naturaleza privada, son responsables, como serían las entidades del Estado, en lo que concierne a la prestación del servicio.  De allí su equiparación, en términos de derechos fundamentales, a la autoridad pública" (sentencia T-550 de 30 de noviembre de 1993, de la Corte Constitucional).

Solicitó, finalmente, exonerarla de responsabilidad, por no existir relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado y aseveró que lo que existe es una omisión del servicio médico asistencial por parte de las Sociedades Urgencias Hipócrates Ltda  y Médico Quirúrgica del Tolima Ltda (Clínica Hospital Tolima) que implicó la muerte de Blanca Libia Bolaños de Polanco (fols. . 123 a 129 c. 1).  

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran satisfechos se procede a decidir previas las siguientes

III CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por CAPRECOM contra la sentencia de primera instancia que la declaró responsable y, en consecuencia, la condenó a indemnizar perjuicios.

La Sala teniendo en cuenta que CAPRECOM es el único recurrente se limitará al estudio de los puntos que suscitaron su inconformidad y con estos los que son necesarios en su definición.   

A.  Hechos probados:

1.     El día 1 de noviembre de 1953, contrajeron matrimonio Blanca Libia Bolaños y José Eduardo Rodríguez (Certificado del Registro civil fol 3 c. 1).

2.   El día 26 de abril de 1960 nació de esa unión Celmira Rodríguez Bolaños; al margen del acta se encuentra nota aclaratoria en el sentido que, a partir del 11 de enero de 1972, la inscrita se llamará Celmira Polanco Bolaños según la escritura # 1.797 otorgada en la Notaría Primera de Ibagué el 26 de noviembre de 1969 (Registro civil de nacimiento, fol. 6 c.1).   

3.     El día  27 de octubre de 1954 nació Jairo Orlando Polanco Bolaños; Rigoberto el día  25 de octubre de 1955; Aurora el día 12 de marzo de 1957; Bertilda el día 23 de septiembre de 1958 y Amalia Polanco Bolaños el día 31 de julio de 1963. El hecho de nacimiento fue denunciado por el señor Polanco y en todos los registros aparece como madre la señora Blanca Bolaños (Registros civiles de nacimiento, fols. 5, 7 a 10 c. 1).

4.    El 22 de marzo de 1979 fue constituida la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda., por escritura pública No. 164, para la prestación de todos los servicios médicos, hospitalarios y quirúrgicos en forma colectiva o individual (Certificado de la Cámara de Comercio, fols. . 17 a 20 c. 2).

5.   El día 15 de marzo de 1991 CAPRECOM y la "Clínica Hospital Tolima (Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima)" celebraron un convenio del cual se resaltan las siguientes cláusulas:

"PRIMERA. Servicios convenidos.- La Clínica se obliga a prestar a  los beneficiarios, pensionados y afiliados a CAPRECOM los siguientes servicios: hospitalización, derechos de sala, derechos de anestesia, derechos de instrumentación, ayudantía quirúrgica, drogas, laboratorio clínico, rayos X, servicio de ambulancia, servicio de urgencias, banco de sangre, transfusiones, incubadora, derechos de sala para maternidad, oxígeno, servicios cardiovasculares, patología, cuidados intensivos, respiración artificial, desfibrilador en cirugía de medicina física y rehabilitación, endoscopias y demás servicios que en cada caso disponga la Clínica y garantizando la calidad de los servicios a prestar.

QUINTA: La clínica se obliga a prestar a los afiliados, beneficiarios de CAPRECOM todos los servicios que hemos venido mencionando en las cláusulas y garantizando la máxima calidad de los mismos ( ).

OCTAVA:   El presente convenio empieza a regir a partir del día 15 de marzo de 1991.

DECIMA:  CAPRECOM podrá declarar terminado el presente convenio por el incumplimiento de las obligaciones aquí pactadas (Documento público, fotocopia autenticada, fols. 2 al 5 c. 2).

6.     El día 9 de septiembre de 1993 la Clínica Hospital Tolima comunicó al Director de CAPRECOM (Ibagué) una cartera vencida por $68'231.011.05 por concepto de servicios hospitalarios; le informó que "la Clínica no está en condiciones de seguir prestando los servicios a partir del 13 de septiembre de 1993".  Copia de esta comunicación fue enviada a las diferentes dependencias de la Clínica Hospital Tolima, entre ellas a "Urgencias" que estaba servida por la Sociedad Urgencias Hipócrates  (fotocopia autenticada, fol. 5 c. 5;  1, 31, 32  c. 3).

7.       El día 30 de octubre de 1993, sucedieron  los siguientes hechos:

a.  A las 5:20 P. M., fue atendida Blanca Bolaños de Polanco en el servicio de urgencias de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima; el diagnóstico fue el siguiente: "Paciente traída por los familiares quien presentó 'caída al suelo y posterior pérdida de conocimiento. E. clínico: mal estado general. T.A. 100/60, FC: 72/m, Fr. 24/m. Pálida, sudorosa, ligera cianosis Rs Cs Rs  velados. I.D. angina de pecho. IAM?. R/.  Se aplica Isordil sublingual y medicación analgésica.

En vista de que se encuentra estable pero se requiere hospitalización para estudio tratamiento, se remite a la clínica Minerva por no estar prestándose actualmente servicios médicos a CAPRECOM." (Documento privado, original de la historia clínica, fol. 63 c. 2)

b.  A las 5:30 P. M. falleció la señora Blanca Libia Bolaños de Polanco, a causa de fibrilación ventricular (Documento público, registro de defunción, expedido por la Notaría Cuarta de Ibagué, fol.  4 c. 1)

c. A las  5:45 P. M. fue atendida en el servicio de urgencias de la Clínica Minerva y al examen físico presentó:  "paciente quien al ingreso se encuentra cianótica, no se encuentran signos vitales, pupilas midriáticas fijas.  La paciente según refieren presentó súbita caída al suelo y pérdida del conocimiento Es traída a la Clínica Tolima donde le colocaron Isordil S.L. y luego la remitieron a este centro" (Historia clínica, fotocopia autenticada, fol.20 c. 3).

8.    El día 13 de julio de 1995, la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (Clínica - Hospital Tolima) envió al Tribunal una relación de las facturas pendientes de cancelación por parte de CAPRECOM por valor de $10.887.820 (Documento privado, original, fol. 1 c. 4).

9.    El día 27 de julio de 1995 CAPRECOM envió al Tribunal los siguientes documentos:

a) Historia clínica de Blanca Libia Bolaños de Polanco, quien venia siendo  atendida por esa Entidad desde el día 14 de febrero de 1974, con la observación de "fumadora" (fols. 1 a 35 c. 3 anexo);

b) Cuentas canceladas a Urgencias Clínica Tolima, "Urgencias Hipócrates" por concepto de servicios médicos prestados, entre los meses de enero a agosto de 1993, a personal afiliado a la entidad, beneficiario (sic)  pensionados, servicios que fueron cancelados por CAPRECOM entre el día 12 de agosto de 1993 y el mes de  noviembre de 1994 (fols. 1 al 57 c. 6).

c)   Certificado sobre la dependencia económica de la señora Bolaños de Polanco de José Eduardo Polanco Rodríguez y, como consecuencia, la calidad de aquella de beneficiaria de los servicios médico asistenciales; que en la actualidad depende de aquel la señora Cecilia Camacho Guzmán, en calidad de esposa (Documento original, fol. 10 y 22 a 28 c. 4).

10.      El día 10 de octubre de 1995 Medicina Legal comunicó al Tribunal que no era posible emitir el concepto requerido, sobre  si el tratamiento brindado a Blanca Libia Bolaños de Polanco por la doctora Constanza Eugenia Riaño Ávila en el servicio de urgencias de la Clínica Tolima fue o no adecuado, porque no fueron remitidos los elementos de juicio necesarios, tales como la historia clínica de la paciente en urgencias de la Clínica Tolima y versiones del médico tratante y los testigos sobre el tratamiento médico dado a la paciente, que se le solicitaron los días  4 y 31 de agosto de 1995 (Documentos públicos, originales, fols. 30, 39 y 41 c. 3).

  11.   Los días 8 y 9 de agosto de 1995 el Tribunal recepcionó testimonios de las siguientes personas:

a. Julio Ernesto Calderón Herrera.

Dijo ser revisor Fiscal de la  Clínica Tolima; que conoce del contrato celebrado entre esta Clínica y Urgencias Hipócrates para la prestación del servicio de urgencias, el cual estaba vigente para 1993; que la Clínica no tiene injerencia en la sociedad Urgencias Hipócrates, por ser dos personas totalmente independientes; que ningún funcionario de la clínica tiene participación en la atención médica que se presta a los pacientes que ingresan al servicio de urgencias; que la Sociedad Médico Quirúrgica tenia suscritos contratos, para la prestación de servicios médicos a sus afiliados, con CAPRECOM y otras entidades similares; que como consecuencia de esa relación contractual se generaban cuentas de cobro en las cuales se especificaba cada uno de los servicios prestados; que dentro de éstas no se incluían los servicios de urgencias sino únicamente el servicio de la Clínica; que debido a la mora en el pago de los servicios adeudados por parte de CAPRECOM, la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima comunicó a las Cajas de Previsión que no podía prestar más el servicio, esto con base en una cláusula sobre cumplimiento de pagos que figuraba en el contrato.

b. Jesús María Lozano Rondón.

Expresó ser médico cirujano y socio de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima; señaló que la Clínica Tolima presta algunos servicios por la modalidad denominada servicio delegado, es decir, que mediante un contrato delega el servicio a otra institución; en el caso específico el de urgencias en la Sociedad Hipócrates Ltda., mediante un contrato que se renueva con alguna periodicidad.  Para el cumplimiento del servicio de urgencias la Clínica Tolima le arrendó a la Sociedad Urgencias Hipócrates unas instalaciones dentro de la misma Clínica; que la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima no presta servicio de urgencias, prácticamente desde su fundación en 1979, porque la Sociedad no tiene planta médica, es decir, cada paciente tiene asignado un médico, bien sea porque así lo determina la institución prestadora del servicio como las Cajas de Previsión o porque el paciente particular contrata los servicios del médico; que la Clínica Tolima no tiene ninguna injerencia, ni dirección ni vigilancia sobre la prestación del servicio de urgencias, tiene injerencia sobre el personal médico revisando que sus papeles estén en regla.

Manifestó, respecto al servicio de urgencias, que un paciente lo requiere cuando es afectado por una enfermedad que amenaza en forma inmediata su vida y su estado de salud.  En el caso del infarto del miocardio se alteran algunos signos vitales como la tensión arterial, el pulso, el ritmo cardiaco y mediante un electrocardiograma usualmente da signos, sin embargo, no siempre altera los signos vitales y aún al electrocardiograma no presenta signos, incluso las primeras veinticuatro horas.  En muchos casos a simple vista no se puede detectar; que cuando el médico considera que hay un infarto agudo del miocardio y encuentra las alteraciones clínicas antes anotadas, debe prestarle en forma inmediata los servicios hasta estabilizarlo.

A la pregunta de si fue o no adecuada la conducta de la médico que aparece suscribiendo la historia clínica de atención de urgencias de la señora Blanca Libia Bolaños, CONTESTO:

"Se observa que el médico tratante hizo una impresión diagnóstica de angina de pecho e interrogado (Sic) una impresión de infarto agudo del miocardio.  Aplicó la droga que usualmente contrarresta la angina de pecho y dice textualmente de que el paciente se encuentra estable, pero que requiere hospitalización para estudio y tratamiento.  En algunas ocasiones por cualquier motivo, por ejemplo falta de camas disponibles, el paciente se remite a otro centro hospitalario, y se hace como aparece en este caso cuando el paciente está estable en sus signos vitales."

Adujo que tiene entendido que la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima, Clínica Tolima, tenía suspendidos los servicios de hospitalización a CAPRECOM por no pago de los servicios prestados.  Esto es frecuente e incluso las instituciones no lo hacen unilateralmente sino con la aceptación de las instituciones prestadoras del servicio como las Cajas de Previsión, quienes a su vez  cuentan con otra clínica que preste los servicios de hospitalización.

No obstante lo anterior, un servicio de urgencias sí está en la obligación de prestarlo la institución a cualquier paciente y efectivamente a la señora Bolaños de Polanco se le prestó el servicio de urgencias y lo que hizo la doctora Riaño Ávila al remitir para hospitalización, estudio y tratamiento a la paciente a la Clínica Minerva "es exactamente lo que se hace.  Se estabiliza el paciente y si no es posible la hospitalización en el mismo centro se remite a otro centro para hospitalización, incluso los servicios de urgencia en su gran mayoría no tienen anexa una clínica para hospitalizar pacientes" (fols. 64 a 66 c. 6).

c. Luis Fernando Zapata Madrid.

Expresó ser médico cirujano; que desde la inauguración de la Clínica Hospital Tolima, hace aproximadamente diez años, le arrendó el servicio de urgencias a la sociedad Urgencias Hipócrates Ltda., que es quien recibe y atiende los pacientes que acuden para este servicio.

Los médicos de la Sociedad Urgencias Hipócrates siempre han atendido con eficiencia, prontitud y sin discriminar entidad, raza, sexo, porque "lo que importa es el servicio de urgencias como su nombre lo indica porque es un ser humano y por juramento hipocrático tenemos que hacerlo".

Manifestó que no tiene conocimiento sobre los hechos ocurridos el día 30 de octubre de 1993 con la atención médica a la señora Blanca Libia Bolaños ni la suspensión de servicios por parte de la Clínica Hospital Tolima a CAPRECOM por el no pago de los servicios prestados (fols. 68 y 68 c. 6).

d. María Noheliss Rodríguez de Mosquera.

Afirmó ser la administradora de la Clínica Hospital Tolima y que no tenía ningún conocimiento sobre el caso de Blanca Bolaños; dijó que Clínica no presta directamente el servicio de urgencias porque lo arrendó hace más de diez años a Urgencias Hipócrates Ltda.

Manifestó, respecto a la orden de ella a Urgencias Hipócrates de no continuar prestando los servicios a CAPRECOM a partir del 13 de septiembre:

"La Clínica Tolima tenía convenios con CAPRECOM de prestación de servicios hospitalarios, pero últimamente CAPRECOM no venía cumpliendo con los pagos que se habían convenido.  Tenían una cartera sumamente alta y en varias ocasiones se había tenido una charla con el doctor Cuevas para que hicieran los abonos respectivos.  Él siempre nos decía que sí nos iba a hacer un abono pero pasaba el tiempo y no cumplía con lo prometido fue cuando se le dijo que si él no abonaba ya que había cuentas de un año o año y medio más o menos de atraso nos veríamos en la necesidad de cerrarle los servicios a CAPRECOM.  Cuando lo hicimos fue avisado con anterioridad tanto verbalmente como por escrito.

Cuando esto ocurría por ejemplo siempre que se hacía el cierre a alguna institución la Clínica mandaba un memorando a todas las dependencias pertenecieren o no a la Clínica Tolima, debido a que hay varios médicos y servicios que no pertenecen a la Clínica Tolima, avisando que se había cerrado el servicio.  Esto se hacía porque si los pacientes ingresaban por urgencias, ellos podían prestar el servicio de consulta pero si el paciente necesitaba de exámenes de diagnóstico como son Rayos X, laboratorios, electrocardiogramas, etc. Esos servicios sí pertenecen a la Clínica Tolima, Urgencias tuviera conocimiento que la Clínica  no prestaría esos exámenes de diagnóstico ni de hospitalización ( )

Cuando el paciente es hospitalizado en la Clínica Tolima y pertenece a CAPRECOM la Clínica manda directamente las cuentas a CAPRECOM.  Si el paciente es atendido por Urgencias Hipócrates, Urgencias manda directamente las cuentas a CAPRECOM.  Son dos negocios totalmente diferentes pero con la misma filosofía de  prestación de servicios".

Dijo, finalmente, que no recuerda si para el día de los hechos, 30 de octubre de 1993, se encontraban abiertos o cerrados los servicios en la Clínica Tolima para CAPRECOM, pero que "bien podía la Clínica tener los servicios hospitalarios cerrados para CAPRECOM y Urgencias tenerlos abiertos"  (fols. 69 al 71 c. 6).

B.  Responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico.

La Sala advierte de los hechos probados que el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el de falla probada, debido a que los antecedentes indican que el demandado CAPRECOM "directo prestador del servicio médico" no prestó a la señora Blanca Libia Bolaños, como lo señaló la demanda, el servicio de HOSPITALIZACIÓN.

1. Anomalía en la prestación:

Se imputó a CAPRECOM omisión, el día 30 de octubre de 1993, en la prestación del servicio hospitalario a la señora Blanca Libia Bolaños, persona que era beneficiaria de los servicios de CAPRECOM debido a que su compañero, señor José Eduardo Polanco Rodríguez, la había afiliado; ella venía siendo atendida por los servicios de CAPRECOM desde el 14 de febrero de 1974 (hecho probado 12).

Desde antes a esa fecha, CAPRECOM había celebrado convenio, el día 15 de marzo de 1991, con "la Clínica Hospital Tolima (Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.)" para que le prestara unos servicios a sus beneficiarios, pensionados y afiliados; los servicios pactados fueron los de "hospitalización, derechos de sala, derechos de anestesia, derechos de instrumentación, ayudantía quirúrgica, drogas, laboratorio clínico, rayos X, servicio de ambulancia, servicio de urgencias, banco de sangre, transfusiones, incubadora, derechos de sala para maternidad, oxígeno, servicios cardiovasculares, patología, cuidados intensivos, respiración artificial, desfibrilador en cirugía de medicina física y rehabilitación, endoscopias y demás servicios que en cada caso disponga la Clínica y garantizando la calidad de los servicios a prestar" (hecho probado 4) .

Esa sociedad era pues la persona encargada, por CAPRECOM,  de prestar a nombre de CAPRECOM los servicios antes mencionados a sus beneficiarios, pensionados y afiliados.  Dicho contrato se celebró en vigencia del decreto ley 222 de 1983, estatuto en el cual se indicó expresamente que "Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos a los que celebren las entidades de previsión social; (  )" (art. 164). Por lo tanto los contratos celebrados por las entidades de previsión social para la prestación de los servicios de salud no tenían la naturaleza de "prestación de servicios" (1).

Igualmente el mencionado Estatuto Contractual señaló, desde otro punto de vista, que los contratos de derecho privado de la Administración en sus efectos se regirían por las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos (art. 16).

Aplicando esa disposición al contrato mencionado, celebrado entre CAPRECOM (entidad de previsión) con la Sociedad indicada,  se deduce que por su propia naturaleza era de mandato civil, de acuerdo con las siguientes disposiciones del Código Civil:

"Artículo 2.142.  El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (  )".

Artículo 2.144.  Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato" (Destacado por fuera del texto original).

Volviendo sobre los hechos se tiene que:

El día 30 de octubre de 1993, fecha en la cual estaba vigente el convenio CAPRECOM y CLÍNICA, a este centro médico fue llevada la señora Blanca Bolaños a las horas  5:20 p. m.; la médica que la atendió le diagnóstico "mal estado clínico general"; le aplicó ISORDIL sublingual y le recetó medicación analgésica; en la hoja clínica señaló: "En vista de que se encuentra estable pero se requiere hospitalización para estudio tratamiento, se remite a la clínica Minerva por no estar prestándose actualmente servicios médicos a CAPRECOM" (pruebas Nos. 7 a y 11a).

Luego, la paciente fue trasladada a la Clínica Minerva a las horas 5:45 p.m y al examen físico se le encontró cianótica, sin signos vitales y con pupilas midriáticas (prueba 7 literal b); en su registro civil de defunción consta que la señora Bolaños falleció por "fibrilación ventricular", a las horas 5:30 p.m. (hecho probado 7b).

Como se puede observar, claramente, en este caso está probada la omisión de HOSPITALIZACIÓN, hecho constitutivo de falla administrativa para CAPRECOM porque esta entidad estaba obligada por el decreto 1.240 de 1989 (art. 4º literales c y e), a prestar ese tipo de servicios, entre otros, a sus beneficiarios; las conductas "de su mandatario para servicios médicos" lo obligan frente a terceros, porque éste actuó bajo su cargo y riesgo; así lo indican los hechos y las normas del Código Civil, antes transcritas.

La Sala advierte que desde el punto de vista de atención médica no son de recibo los argumentos esgrimidos por CAPRECOM a propósito de la impugnación y referentes a que su mandatario de servicios fue la persona que se negó a prestar la hospitalización, pues tales circunstancias no son oponibles al beneficiario del servicio; esos hechos, con los cuales busca o pretende ser excluido de responsabilidad, no son materia de análisis en un juicio de responsabilidad extracontractual por falencias médicas, sino que son materia de un proceso de responsabilidad contractual y entre los cocontratantes.

Regresando sobre la prueba de los hechos demandados se advierte que entre el momento de la decisión de no recibir para hospitalización a la paciente, por parte del encargado por CAPRECOM de prestar el servicio hospitalario, y la recepción de la paciente en otro centro de salud, la señora Blanca Libia Bolaños falleció, sin que hubiese recibido otra atención dirigida a intentar recuperarle la salud.

2. Nexo de causalidad y daño:

El caso muestra que cuando CAPRECOM, por medio de su mandatario en la prestación de servicios médicos, le prestó servicios de urgencias a la señora Blanca Libia Bolaños se "estabilizó"; sin embargo, como inmediatamente le fue negado el servicio de hospitalización la estabilización lograda antes se interrumpió, diez minutos más tarde a las 5:30 p.m. cuando era conducida a otro centro médico para que se estudiara el tratamiento a seguirle; cuando la paciente llegó a la Clínica Minerva se encontró en estado cianótico, sin signos vitales con y pupilas midiátricas (hechos probados Nos. 6, 7 a, 11 a – b - d).

La Sala conoce que la paciente llegó al primer centro de atención con "una afección cardíaca"; así se confesó en la demanda en el hecho cuatro; sin embargo tal situación fue asumida de urgencia por el prestador del servicio a nombre de CAPRECOM y aunque en el diagnóstico se anotó que la paciente estaba en mal estado general, el tratamiento seguido en urgencias logró estabilizarla, situación que luego se perdió cuando se le negó la oportunidad de hospitalizarla para estudiar el tratamiento que debía brindársele, y con dicha oportunidad otra, cual fue la de intentar recuperar su salud.  

La Sala desconoce el grado de dolencia cardíaca de la paciente y por lo mismo ignora, por la falta de conocimiento científico médico, si en el evento de que se le hubiese hospitalizado aquella hubiese sobrevivido; pero lo que sí conoce es que está probado que la omisión administrativa, en hospitalizar la paciente, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse.

En varias oportunidades la Sala se ha referido al concepto de pérdida de oportunidad.  Desde la sentencia proferida el día 26 de abril de 1999 la Sala ha reflexionado sobre el efecto de una falla médica, presunta o probada, para efecto de impedir la recuperación; dijo:

"Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una 'pérdida de una oportunidad'. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:

'Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d'une chance, que se podría traducir como 'pérdida de una oportunidad'.

'CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

'Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

'En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo'. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir " (2)..

Por consiguiente partiendo de esa pérdida de oportunidad y de la prueba del registro civil de nacimiento de los hijos (demandantes) de Blanca Libia Bolaños la Sala infiere judicialmente que ellos padecieron dolor moral.

La Sala no refiere al "dolor" del señor Polanco Rodríguez, afirmado en la demanda, porque, de una parte, el Tribunal consideró que no estaba legitimado para reclamar y, de otra parte, porque esta decisión de primera instancia no fue apelada por él; el fallo sólo fue apelado por CAPRECOM.

4. Cuantificación del perjuicio moral.

La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio moral, como lo concluyó el a quo. Sin embargo encuentra que la fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva.

Y lo considera de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: *) se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una "afección cardíaca"; *) el diagnóstico sobre la misma paciente fue "mal estado general" y otras indicaciones y *) la muerte, según el registro de defunción fue por "fibrilación ventricular". Estos antecedentes son indicativos que la omisión administrativa, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad, es decir la indemnización para cada uno de los favorecidos será por el valor en pesos colombianos al momento de ejecutoria de la sentencia en cuatrocientos gramos.

Ahora se pasará a otro punto.

D. Llamamientos en garantía.

La intervención de terceros en la modalidad de llamamiento procede en los procesos de reparación directa y de controversias contractuales de conocimiento de la jurisdicción  Contencioso Administrativa de acuerdo con lo instituido en el C. C. A. (art. 217).

Ese llamamiento puede recaer en persona públicas o privadas, por relación legal o contractual que sean o no de conocimiento de la jurisdicción; en este último evento la jurisdicción proviene por el fuero de atracción que suscita la controversia principal.

El llamamiento en garantía tiene por objeto, en términos legales,  el "exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia ( )" (artículo 57 del C. de P. C).

1.  Llamamiento en garantía de CAPRECOM a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.

Debe precisarse que a esa Sociedad en primera instancia el a quo le negó la excepción que propuso de "de falta de existencia de la persona llamada" y que esa negativa no fue apelada, situaciones que permiten, sin reparo, estudiar sí la misma Sociedad debe reembolsarle a CAPRECOM, todo o parte, la condena que se le impondrá.

Para decidir de fondo, se recordaran los siguientes hechos con sus pruebas; que la "Clínica Hospital Tolima (Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda.)

- celebró un convenio con CAPRECOM (directo prestador del servicio) el día 15 de marzo de 1991 el cual estaba vigente para el día 30 de octubre de 1993, para atención de afiliados, beneficiarios y pensionados de CAPRECOM (hechos probados Nos. 5 y ); y

- estaba obligada a, según la cláusula quinta, a prestar todos los servicios referidos y a las personas mencionadas, en la cláula primera; ene aquellos el servicio de hospitalización.

En dicho convenio se pactó que CAPRECOM podría declarar terminado el contrato por incumplimiento de las obligaciones pactadas (cláusula décima); pero este pacto no contiene derechos del prestador indirecto del servicio para que dé por terminado el contrato o interrumpa su prestación, por hechos imputables a CAPRECOM, por el incumplimiento en sus obligaciones de pago.

El incumplimiento de obligaciones de CAPRECOM en el pago es hecho que el contratista debe dar a conocer en un proceso contractual para que se defina la responsabilidad de esta Caja de Previsión y no puede servir de causa para suspender de hecho, y sin atribución, la ejecución del contrato. El decreto ley 222 de 1983 era el estatuto vigente en la celebración de ese convenio y en el cual se dispuso que el Contratista lesionado por la inejecución del contrato podrá demandar a su elección "a la entidad contratante, al funcionario o ex funcionario responsables o a los dos en forma solidaria" (art. 293).

Por lo tanto el llamado en garantía – contratista de la Administración – estaba obligado a prestar el servicio de hospitalización y si estimó que CAPRECOM, con su conducta de no pago, le ocasionaba daños o le hacía imposible la ejecución del contrato, debió acudir al juez en demanda de la declaratoria de incumplimiento contractual y de condena a su favor. Es por esta razón que el Consejo de Estado no comparte las consideraciones del Tribunal respecto a que el llamado por CAPRECOM no tiene por qué responder.

Advierte la Sala que el a quo si bien motivó con el objeto de denegar esa petición de CAPRECOM no decidió el punto en la parte resolutiva. Sobre tal situación el C. P. C. enseña que "El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria" (inciso 2º. Art. 311).

En consecuencia, se condenará a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (Clínica Hospital Tolima) a reembolsarle a CAPRECOM el valor de la condena que se le impuso a éste al día siguiente de que CAPRECOM indemnice totalmente a los actores; debe recordarse que a dicha Sociedad el Tribunal le denegó la excepción propuesta de "inexistencia como demandado" y que además la misma sociedad no apeló tal definición.

Ahora se pasará al estudio de otros llamamientos:

2. Médico Quirúgica Tolima (Clínica Hospital Tolima) y   Urgencias Hipócrates (3).

Los antecedentes y pruebas de la relación contractual entre esas dos personas jurídicas son, en lo fundamental, los siguientes:

a. El día 12 de agosto de 1993 la "Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (Clínica Hospital Tolima)" y la Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda. celebraron el convenio de "delegación de servicios de urgencias" en el cual acordaron, lo siguiente:

"PRIMERA.  EL DELEGANTE delega en la Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda., la prestación del servicio médico quirúrgico de pacientes que requieran o no la hospitalización en la Clínica Hospital Tolima, el servicio de urgencias que necesiten su atención y diagnóstico rápido y oportuno.

SEGUNDA:   EL DELEGATARIO, se compromete a que el servicio sea prestado únicamente por profesionales médicos egresados de Facultades de Medicina aprobadas por el Gobierno Nacional y que tengan Cursos de Especialización y/o actualización en urgencias presentando sus diplomas o certificados a la Jefatura Médica y que hayan cumplido con los requisitos exigidos por el Ministerio de Salud para el libre ejercicio de la Medicina en el Territorio Nacional.

TERCERA.  EL DELEGATARIO se compromete con EL DELEGANTE a prestar sus servicios en las instalaciones que la CLINICA TOLIMA posee para tales efectos.

CUARTA.  EL DELEGATARIO se compromete con EL DELEGANTE  a prestar sus servicios las veinticuatro (24) horas del día, en forma continua, estableciendo turnos rotatorios y presentándolos por escrito a la Jefatura Médica en los 5 últimos días de cada mes para la supervisión que éste debe de dar.

QUINTA.  Para que el servicio sea prestado en forma eficiente, EL DELEGATARIO podrá:  a) hospitalizar y realizar tratamiento a paciente de manejo médico general con el visto bueno de la Jefatura Médica, utilizando las dependencias de la Clínica.  b) Hospitalizar a nombre del médico especialista socio de la clínica para su tratamiento médico-quirúrgico, teniendo en cuenta la lista de turnos o de acuerdo con los listados autorizados por la Jefatura Médica.  c)  Tratar en la Jefatura Médica de la Clínica todos los tópicos de tipo técnico-científico que se presentaren.

SEXTA.   EL DELEGATARIO cancelará a la Clínica durante los cinco primeros días de cada mes la suma de ciento treinta y siete mil ciento sesenta pesos ($137.160.00) moneda corriente como aporte mensual para el sostenimiento de la Cínica. ( )

DECIMA PRIMERA.  EL DELEGANTE declara desde ahora que no asumirá ninguna responsabilidad civil o penal por acto erróneo o negligencia en que incurra EL DELEGATARIO en la prestación de sus servicios.

DECIMA SEGUNDA.  Para el cumplimiento de esta delegación y para todos los efectos de los problemas médicos, legales y civiles por atención a pacientes o muerte de éstos, EL DELEGATARIO se compromete a presentar una Póliza de Responsabilidad Civil.

DECIMA TERCERA. EL DELEGATARIO bajo su riesgo podrá contratar personal profesional y paramédico auxiliar o a las personas que desee para un correcto funcionamiento interno del servicio, dando previo aviso a la Jefatura Médica. ( )

DECIMA SEXTA. EL DELEGATARIO acepta la supervisión que haga la CLINICA tanto en la prestación de los servicios como a los implementos dados.  EL DELEGATARIO no podrá ponder (Sic) en sus instalaciones servicios que la CLINICA preste, por tener ésta servicios las 24 horas del día

DECIMA OCTAVA.  La presente delegación tendrá una duración de SEIS (6) MESES contados a partir del 12 de agosto de 1993 y hasta el 11 de febrero de 1994 y podrá ser prorrogado a voluntad de las partes contratantes dando aviso con una anticipación mínima de TREINTA (30) DIAS. (  ) (fol. s 21 a 24 c. 2).

b. Transcurrido un mes de la ejecución del convenio de delegación, la delegataria recibió de la delegante copia que ésta le envió el día 9 de septiembre de 1993 al director de CAPRECOM, mediante la cual, entre otras, le comunicó que "la Clínica no está en condiciones de seguir prestando los servicios a partir del 13 de septiembre de 1993" (hecho probado No. 6).

Para la Sala es claro que si la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima (Clínica Hospital Tolima) comunicó como "delegante" a la Sociedad "Urgencias Hipócrates" que era la persona "delegada" que no prestaría servicios a CAPRECOM, que el cumplimiento a esa orden por esta última sociedad, por medio de profesional médico que contrató, la exonera de toda responsabilidad, toda vez que el delegante de servicios, contratante, fue quien decidió y le ordenó así para la ejecución del contrato "de delegación".

Situación similar pasa con el otro llamamiento en garantía.

3. Sociedad Urgencias Hipócrates  Vs. Constancia Eugenia del Socorro Riaño.  La doctora Riaño Avila trabajaba para la Sociedad Urgencias Hipócrates, "delegatario de servicios médicos de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima; ella como profesional médico estaba enterada que no se debían  prestar servicios médicos, de ninguna especie, porque la Directora de la otra Sociedad,  Médico Quirúrgica del Tolima Ltda., había comunicado a Urgencias Hipocrátes del hecho relativo a que se le ofició a CAPRECOM de que no le atendería más a sus pacientes a partir del 13 de septiembre de 1993 (hechos probados 6 y 7A).

La sociedad "Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (Clínica Hospital Tolima)", se recalca, era la "mandataria de prestación de servicios médicos" de CAPRECOM, prestador directo del servicio médico.

La médica Riaño Avila le prestó servicios de URGENCIAS a la señora Blanca Libia Bolaños pero no la recibió en HOSPITALIZACIÓN.

En tal medida, es claro que, quien asumió la responsabilidad por la negativa de HOSPITALIZACIÓN, como ya se explicó no fue la doctora Riaño, sino la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (Clínica Hospital Tolima).

Es de resaltar que la doctora Riaño Avila al atender a la paciente en servicio de urgencias cumplió con el ordenamiento jurídico (arts. 1 a 4 decreto 409 de 1992 y 168 ley 100 de 1993), el cual obliga en la atención por urgencias a cualquier centro médico público o privado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 10 de octubre de 1996, la cual quedará así:

PRIMERO.  Declárase no probada la excepción de "inexistencia del demandado" propuesta por el mandatario judicial de la entidad llamada en garantía "Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda."

SEGUNDO.    Declárase la ilegitimidad de la personería por activa con relación al demandante José Eduardo Polanco Rodríguez.

TERCERO.  Declárase administrativamente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM por los perjuicios ocasionados a los señores Amalia, Rigoberto, Celmira, Bertilda, Jairo Orlando y Aurora Polanco Bolaños por la pérdida de oportunidad que le ocasionaron a su madre, Blanca Libia Bolaños de Polanco, para recuperar su salud, hecho ocurrido el 30 de octubre de 1993.

CUARTO.   Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM a indemnizar los perjuicios morales causados a Amalia, Rigoberto, Celmira, Bertilda, Jairo Orlando y Aurora Polanco Bolaños; cada una de estas personas tiene derecho a la suma en pesos colombianos al día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia de cuatrocientos gramos oro, valor que certificará el Banco de la República.

QUINTO.   Condenáse a la "Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda (Clínica Hospital Tolima)" a reembolsar  a CAPRECOM el valor que tengan 2.400 gramos oro, el día siguiente a que CAPRECOM haga el pago efectivo a los demandantes. La mora en el pago causará intereses comerciales moratorios a favor de CAPRECOM.

SEXTO.   Declárase sin responsabilidad a la Sociedad Urgencias Hipócrates Ltda. y la Doctora Constanza Eugenia del Socorro Riaño Ávila.

SÉPTIMO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

OCTAVO.   Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

NOVENO.  Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase; devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ausente con excusa

Jesús María Carrillo Ballestero                María Elena Giraldo Gómez

          Ausente con excusa

   Ricardo Hoyos Duque                            Germán Rodríguez Villamizar

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Véase en ese sentido sentencia proferida por la Sala el día 23 de marzo de 2.000.

  ExpedienteNo. 12.106 . Demandante: "ALTERNAMED" LTDA. Demandado: Municipio de    Arauca

2. Expediente 10.755, Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Reiterada en sentencia del 15 de junio de 2000, radicación 12.548, actor María Isabel Montoya de Carmona y otros.

3. El día 19 de mayo de 1987 la sociedad Urgencias Hipócrates Limitada fue constituida, mediante escritura pública 1001 del 19 de mayo de 1987, y su objeto es la prestación de servicios médicos de urgencias tales como consulta, pequeña cirugía  (Certificado de la Cámara de Comercio, fols. . 35 a 38 c. 2).