CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RADICACIÓN No. : 13284
FECHA : Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : JESUS ALBERTO RODRIGUEZ LOPEZ Y OTRA
DEMANDADO : HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA Y OTRO
Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por los apoderados judiciales de los demandados, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 16 de enero de 1997, mediante la cual se resolvió:
"Primero. Declárase a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios de Armenia y al Instituto Seccional de Salud del Quindío, responsable de la muerte de la menor DIANA RODRIGUEZ ALVAREZ.
"Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena en forma solidaria a los entes citados a pagar a cada uno de los demandantes, esto es, señores JESUS ALBERTO RODRIGUEZ LOPEZ y OLGA PATRICIA ALVAREZ CHACON, el equivalente a UN MIL GRAMOS ORO FINO, según cotización que para la fecha de ejecutoria de esta providencia tenga el citado metal, según certificado expedido por el Banco de la República y que para el efecto deberán presentar los actores con la respectiva cuenta de cobro, por concepto de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados con ocasión de la muerte de la menor DIANA RODRIGUEZ ALVAREZ".
Por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., los señores JESUS ALBERTO RODRIGUEZ LOPEZ y OLGA PATRICIA ALVAREZ CHACON formularon demanda el 20 de junio de 1995, ante el Tribunal Administrativo del Quindío, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA. Declárase al Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios' de Armenia, Q. y al Instituto Seccional de Salud del Quindío administrativamente responsables de la muerte de la menor sin bautizar DIANA RODRIGUEZ ALVAREZ, acontecida el día veintiuno (21) de junio de 1993.
"SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios' de Armenia, Q. y al Instituto Seccional de Salud del Quindío, al pago en dinero, por concepto de daños y perjuicios morales, las siguientes cantidades de gramos de oro, de conformidad con la cotización que de este metal tenga el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, la condena se hace en concreto de la siguiente manera:
a) Para JESUS ALBERTO RODRIGUEZ LOPEZ: un mil (1.000) gramos oro.
b) Para OLGA PATRICIA ALVAREZ CHACON: un mil (1.000) gramos oro".
a. Por laborar en el Instituto Seccional de Salud del Quindío, el señor Jesús Alberto Rodríguez afilió a su compañera permanente Olga Patricia Alvarez Chacón al programa de previsión social que prestaba la entidad, la cual había suscrito contrato de prestación de servicios médico asistenciales con el hospital universitario San Juan de Dios de Armenia.
b. En su condición de afiliada, la señora Olga Patricia Alvarez Chacón ingresó a dicho hospital, el 19 de junio de 1993, aproximadamente a las 6:00 p.m., con fin de recibir atención médico obstétrica. Media hora más tarde dio a luz una niña, sin presentar ningún problema en el trabajo de parto. El Instituto Seccional de Salud le comunicó a la paciente por medio de la caja interna del hospital, que el pediatra asignado para la menor lo era el médico Fernando Vera Castro.
c. En las horas de la mañana del día siguiente a su nacimiento, la niña fue llevada al baño por una de las enfermeras del hospital, de donde la regresaron en estado cianótico, sin apetito y con dificultad para respirar, razón por la cual le aplicaron oxígeno, pero no se le brindó ninguna asistencia médica.
d. El padre de la menor solicitó asistencia médica para su hija en el departamento de regionalización del hospital, de donde fue remitido al servicio de urgencias de la entidad, pero allí se le negó dicha asistencia, con el argumento de que el personal no estaba autorizado a trasladarse a otros pisos a atender pacientes que estuvieran a cargo de médicos tratantes. Finalmente, se comunicó con el director general del Instituto Seccional de Salud del Quindío para solicitarle que le asignara otro pediatra a su hija, pero éste le manifestó que llevara a la niña a la sala cuna del hospital, donde se le brindaría la asistencia médica requerida.
e. El señor Jesús Alberto Rodríguez trató de comunicarse con el pediatra asignado para la atención de la menor, pero éste se encontraba en la ciudad de Buga y sólo se presentó en el hospital a las 9:00 p.m.
f. El pediatra le manifestó a los padres que la menor se encontraba en buen estado de salud. Sin embargo, ésta falleció a las tres de la madrugada siguiente, debido a una broncoaspiración.
3. Excepciones formuladas por la entidad demandada.
El apoderado del hospital San Juan de Dios propuso las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva porque el hospital sólo ofrecía el servicio de uso de sus instalaciones y equipos al Instituto Seccional de Salud, quien se encargaba de brindar el servicio médico a sus beneficiarios en forma directa. Por lo tanto, la responsabilidad derivada de la deficiente prestación del servicio médico debía reclamarse ante el obligado a brindarla; b) caducidad de la acción, por la omisión del demandante de consignar dentro del término fijado por el Magistrado Ponente las suma establecida para gastos del proceso, pues "es indiscutible que el no ejercicio oportuno de la actividad procesal debe interpretarse como un desistimiento implícito ya que de lo contrario, podría presentarse una situación de indefinición procesal, y c) culpa exclusiva de un tercero, que lo fue la madre o los familiares que le colaboraron en el suministro del alimento a la menor, pues se acreditó con la historia clínica que a ésta le fue extraída abundante secreción mucosa teñida con leche.
El Tribunal consideró que no había lugar a declarar la caducidad propuesta por el apoderado del hospital porque dicho fenómeno "opera de acuerdo con las normas legales que lo consagran, sin que exista alguna de ellas que la establezca como sanción al demandante que incurra en la omisión que el demandado trae a colación. Y sólo en el evento en que una disposición legal la consagre, cabe la imposición de sanciones de un lado. Y de otro, de acuerdo con los artículos 6 y 123, inciso 2º de nuestra Constitución Política, el funcionario público sólo puede actuar de acuerdo con lo que el ordenamiento legal le mande o autorice".
Tampoco acogió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que los hechos que fundamentan la acción se refieren a las fallas en que incurrieron también los empleados del hospital, pues se afirma que la menor falleció por una broncoaspiración, que se produjo como consecuencia de un inadecuado baño realizado por una enfermera adscrita al hospital; que no hubo intervención del personal médico y paramédico para salvar la vida de la menor.
En cuanto al fondo de la pretensión, consideró el Tribunal que la falla que se pretende derivar en contra de la entidad, por la práctica irregular del baño que causó la broncoaspiración de la menor, no fue acreditada y que si bien es cierto que "por efecto de la inversión de la prueba en el manejo de la falla presunta, a los entes demandados les correspondía demostrar la inexistencia de la falla, no fue posible llegar a ello, en razón de la renuencia de la madre de dejar practicar la autopsia…y esta misma situación, la falta de la citada autopsia, también impide que se pueda afirmar a ciencia cierta que el procedimiento irregular que condujo a la broncoaspración fue realizado por un tercero, por un mal suministro del biberón, lo que desarticula la excepción que en tal sentido propuso el hospital departamental, impidiendo su prosperidad".
No obstante, consideró el a quo que aunque el hospital demandado sí brindó atención médica a la menor, no acreditó que dicha atención hubiera sido eficaz, prudente e idónea de acuerdo con las circunstancias propias del caso concreto, pues no aportó la prueba documental solicitada, esto es, la trascripción mecanográfica de la historia clínica, ni se practicó el dictamen pericial porque éste estaba condicionado al aporte de la prueba documental. Razón que hizo extensiva al Instituto Seccional de Salud del Quindío, porque "este ente nada hizo para procurar la práctica de dicha prueba". En síntesis, consideró que había lugar a derivar responsabilidad en contra de las entidades demandadas, porque éstas no tuvieron "la suficiente diligencia probatoria, de acuerdo con la carga que en cabeza tenían".
El apoderado del Instituto Seccional de Salud del Quindio fundamentó su inconformidad con el fallo en los siguientes aspectos: a) el Instituto tenía a su cargo la dirección, asesoría y ejecución de las políticas trazadas por el Ministerio de Salud, pero no ha prestado servicios médicos ni asistenciales. Estos eran prestados por el hospital San Juan de Dios, de acuerdo con el convenio suscrito entre las partes. Por lo tanto, no puede presumirse una falla del servicio en contra de la entidad contratante por la sola existencia del vínculo contractual; b) la falla del servicio que se presentó no es imputable al Instituto, pues éste cumplió sus obligaciones al garantizarle a la beneficiaria el servicio de salud, sin que le fuera posible controlar la actividad negligente de los médicos del hospital; c) el Instituto no estaba enterado del deber que tenía de colaborar en el envío de la historia clínica, pues sólo se ofició al hospital y de esta omisión se deriva el fundamento de la condena. Pero además, dicha prueba tampoco era de tanta importancia, porque con ella sólo podía establecerse la causa de la muerte de la menor, hecho que ya había sido esclarecido.
Por su parte, el apoderado del hospital San Juan de Dios fundamentó su inconformidad con el fallo con los siguientes argumentos: a) la teoría de la falla presunta, tiene como premisa la dificultad que tienen los actores para probar dichas fallas, en razón de su complejidad científica. Sin embargo, en el caso concreto no hay lugar a derivar dicha presunción, porque aquéllos tuvieron la posibilidad de obtener una prueba científica completamente esclarecedora como lo es la necropsia médico legal, que a pesar de haber sido solicitada por la entidad hospitalaria, fue rechazada por los padres de la menor; b) el hospital puso al servicio de los actores y de su hija los recursos humanos y físicos que poseía, a pesar del abandono de la paciente por parte de la entidad de previsión que la debía atender; c) la carga de obtener la transcripción de la historia clínica de la menor correspondía a la parte actora, quien no cubrió los costos de la labor, razón por la cual ésta no se realizó. No obstante, dicha transcripción era innecesaria pues los peritos médicos que la requerían para emitir el dictamen, estaban capacitados para leer las copias auténticas de la misma. Además, la parte demandada insistió en varias oportunidades procesales en la práctica de la prueba pericial, la cual debía practicarse con base en la prueba documental que obra en el proceso; omisión que impidió la defensa de la entidad y d) no puede atribuirse la causa de la muerte a broncoaspiración de líquido amniótico, ya que esto sólo se presenta en el momento del nacimiento y se soluciona de manera inmediata, en caso contrario, el recién nacido no tiene posibilidades de supervivencia.
6. Actuación en segunda instancia.
Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
I. Comparte la Sala el criterio del Tribunal de negar la excepción de caducidad formulada por el hospital San Juan de Dios de Armenia, pues no está previsto en el Código Contencioso este efecto en relación con la tardanza en el pago de las expensas necesarias para realizar la notificación personal al demandado.
En este aspecto, el procedimiento que se sigue ante esta jurisdicción difiere del civil, pues en este último la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad, "siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias" (art. 90 C.P.C.).
En relación con la tardanza en el pago de las expensas necesarias para la notificación, la sanción que establece la ley es la perención (art. 148 C.C.A.), pero esta debe solicitarse o declararse de oficio en la oportunidad procesal correspondiente, sin que pueda alegarse cuando ya se ha surtido una nueva actuación.
De igual manera, considera la Sala que no existe falta de legitimación por pasiva de la entidad demandada, pues en la demanda se afirma que el fallecimiento de la menor Diana Rodríguez Alvarez ocurrió, en primer término, por causas atribuibles al hospital San Juan de Dios de Armenia, las cuales consistieron en falta de cuidado al bañar a la menor y permitir que se broncoaspirara y además porque "no obstante la imprudencia presentada y el agravamiento de la salud de la recién nacida, se le negó la asistencia médica seria, idónea y responsable para tratar de salvarle la vida" y, en segundo término, se imputa falla al Instituto Seccional de Salud porque tal entidad tenía a su cargo la obligación de garantizar a la madre y a la menor "la eficiente prestación del servicio médico y los cuidados a que hubiere lugar en razón de la afiliación de la primera al programa de previsión social del instituto…máxime cuando su director general fue informado de la grave situación por la cual atravesaba la menor".
Obran en el expediente copia de la solicitud formulada por el señor Jesús Alberto Rodríguez ante el Instituto Seccional de Salud del Quindío para que fuera afiliada su compañera permanente, la señora Olga Patricia Alvarez Chacón, al programa de previsión social del Instituto (fl. 23 C-2 y de la solicitud de atención a dicha señora, presentada por el jefe de la sección de personal del Instituto Seccional de Salud del Quindío al hospital San Juan de Dios de Armenia (fl. 24 C-2).
Se allegaron además copias del reglamento para la prestación de servicios de salud y prestaciones económicas de los empleados del Servicio Seccional de Salud del Quindío (fls. 26-104 C-2), en el cual se señalan como servicios ofrecidos a los afiliados de la entidad los médico asistenciales, ayudas de diagnóstico, de urgencias, hospitalización, drogas y odontológicos, y de la resolución número 0145 del 27 de enero de 1993 (fls. 105-107 C-2), "por la cual se organiza la caja interna del Instituto Seccional de Salud del Quindío para la prestación provisional de los servicios de salud básicos y la coordinación en la prestación de servicios de salud de segundo y tercer nivel". En el artículo segundo de este acto se estipula que "la Caja Interna coordinará todo lo relacionado con la prestación asistencial (consulta médica especializada, odontología remitida, hospitalización, cirugía, rehabilitación, medicamentos y urgencias) para los funcionarios y pensionados de ambas instituciones".
En este orden de ideas, considera la Sala que las entidades demandadas están legitimadas en la causa por pasiva, porque de acuerdo con las normas legales y las pruebas que obran en el expediente, son las llamadas a responder por los hechos que se les imputa. Asunto distinto es el relacionado con su obligación de reparar los perjuicios sufridos por los demandantes, pues todo dependerá de si se acredita o no la falla en los servicios que estaban obligados a prestarle a la hija de los actores.
II. Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990(1), la Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de junio de 1992(2), pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hacía referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su "conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta", de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
Es de resaltar que la presunción que en esas providencias adoptó la Sala, no es excepcional. En el apartado 2 del artículo 1 de la proposición de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas el 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios se dispone que "la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios"(3). Esta inversión de la carga de la prueba parte también en la comunidad europea de la idea de que el profesional dispone de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten aportar más fácilmente la prueba de su ausencia de culpa(4).
Más recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Ha dicho la Sala:
"..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí esta, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio" (5).
Las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica, que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, "el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia"(6), es decir, que la relación de causalidad queda probada "cuando los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de probabilidad'(7)". Al respecto ha dicho la doctrina:
"En términos generales, y en relación con el 'grado de probabilidad preponderante', puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una 'probabilidad' determinante"(8).
El tema de la prueba de la falla médica y de la relación causal es de gran controversia jurisprudencial, también en los eventos de responsabilidad contractual o extracontractual de los médicos o instituciones particulares. En reciente decisión, la Corte Suprema de Justicia(9) al resolver sobre una demanda de casación, luego de hacer un recuento histórico de las decisiones que al respecto ha adoptado esa Corporación, consideró que la carga de la prueba por el acto médico defectuoso o inapropiado corresponde al demandante y descartó la aplicación de la presunción de culpa en contra del profesional, por considerar que el riesgo que generan los actos médicos y quirúrgicos no debe ser asumido por éste, en razón de "los fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontológicamente y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la medicina".
En la misma decisión, al tratar el tema de la prueba de los elementos de la responsabilidad contractual médica, aceptó la Corte el principio de la carga dinámica, en estos términos:
"...se puede afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto, con la prueba del contrato, que es carga del paciente...Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido...y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor...es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión".
En síntesis, puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información.
De igual manera, en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la alta probabilidad de su existencia, que conduciría al establecimiento de una nueva causal virtual.
En todo caso, para que proceda la declaración de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar la prestación del servicio médico asistencial o la omisión de dicha asistencia cuando ésta ha sido requerida y existía el deber de prestarla; así como el daño sufrido por esa causa.
III. En el caso concreto, está probada la intervención del personal médico y paramédico del hospital San Juan de Dios de Armenia en la asistencia del parto de la señora Olga Patricia Alvarez Chacón y posteriormente, la atención prestada a su hija Diana Rodríguez Alvarez. La historia clínica aportada por la entidades demandada así lo confirma (fls. 69-96 C-1).
Con el registro civil del nacimiento de la menor (fl. 17 C-1) quedó probado que los señores Jesús Alberto Rodríguez López y Olga Patricia Alvarez eran sus padres.
IV. Se afirma en la demanda que la menor falleció como consecuencia de la falla del servicio en que incurrieron la dependiente del hospital San Juan de Dios, quien permitió que ésta aspirara agua en el momento del baño, y dicho hospital y el Instituto Seccional de Salud del Quindío al negarle la asistencia médica seria e idónea que se requería para tratar de salvarle la vida.
En relación con la intervención de los médicos y auxiliares del hospital, las actuaciones adelantadas por el Instituto y la intervención del pediatra Fernando Vera en el caso, constan las siguientes pruebas:
a. En las notas de enfermería del 20 de junio de 1993, de la historia clínica seguida a la menor Diana Rodríguez en el hospital San Juan de Dios de Armenia (fls. 74-75 C-1), se relacionaron las manifestaciones físicas de lo que el personal auxiliar calificó como una broncoaspiración sufrida por la menor por un inadecuado suministro de su alimentación; de la atención médica brindada y de la evolución que presentó en las horas siguientes:
"9+30. RN que se la practicó baño, luego la mamá le dio seno materno…Niña que presenta cianosis generalizada, se le colocó oxígeno, pero la administrado (sic) ordena bajarla a sala cuna, presenta también quejido… (Gloria B.)
…
"11+20 Ingresa bebé RN del servicio de pensión traído por auxiliar del enfermería, bebé con cianosis generalizada hipotérmico hipoactivo, quejido permanente. Se aspiran abundantes secreciones de leche. Se deja en cama con calor 02..hay mejoría (luz Marina).
…
"20 horas. RN que al recibo se observa bien, con buen llanto, respirando bien, con O2 bajo cámara. Fue valorado por el Dr. Vera quien decidió quitarle el O2 y darle V.O., pero el bebé a los 10' de quitarle el O2 se colocó con piel cianótica con dificultad respiratoria y quejido. Se avisa nuevamente por teléfono quien ordena que el interno coloque líquidos. RX de tórax y dejar sin V.O., se coloca un buen rato O2 a presión positiva y mejora….(Magnolia).
"2 a.m. niña que presenta períodos de apnea, piel muy pálida, sudoración, se avisa inmediatamente al Dr. Vera, el cual ordena telefónicamente colocar aminofilina…y aumentar un poco la concentración de O2…continúa en muy malas condiciones generales. (Marlen).
"3 a.m. bebé presenta paro cardiorrespiratorio, el interno lo entuba y practica maniobras…es inútil, bebé no responde y fallece. Se avisa al Dr. Vera telefónicamente quien considera no realizar más maniobras de resucitación (sic)".
b. En las notas médicas del servicio de pediatría del hospital (fl. 69 C-1) se relaciona la atención médica prestada a la menor y las circunstancias en las cuales se produjo su fallecimiento:
"95-VI-20. 20+20 h. INGRESO URN. Ingresa bebé de sexo femenino, 12 horas de vida, traído por presentar cianosis y dificultad respiratoria, quejido, sin más información…Paciente con aparentes buenas condiciones generales, sin sg. dificultad respiratoria…IDX:…aspiración líquido amniótico. Plan: valoración por Dr. Vera y Dr. Jaramillo…(Diego H. 0011).
"21+50. Paciente quien presenta cianosis marcada, con sg. francos de dificultad respiratoria, sin cámara de O2. Se comenta telefónicamente Dr Vera quien ordenó colocar CPAP-NVO…(Diego H. 0011).
"3+10 h. Recibo llamado urgente de enfermería, encuentro paciente en paro cardiorrespiratorio, cianosis generalizada, hipoperfundido, se procede a realizar maniobra de reanimación, se entuba…fallece 3+30. Comentado telefónicamente con Dr. Vera quien consideró no…continuar con maniobras reanimación. (Diego H. 0011).
"9+00 h. Le solicito a la familia la necesidad de realizar necropsia, pero la familia no autorizó".
c. En el interrogatorio de parte que rindió el señor Jesús Alberto Rodríguez López (fls. 8-11 C-3) relató las diligencias realizadas por él con el objeto de obtener asistencia médica para su hija:
"Cuando la niña se enfermó, la más preocupada fue la señora que porque la estaba viendo moradita…llamamos a la enfermera y ella hizo llegar un pipa de oxígeno. Le dieron oxígeno a la niña. Entonces yo me puso en contao con el jefe l Servicio…que era el Doctor Roncancio, viendo que no había un médico disponible para que la atendiera. El me insinuó que la llevara a la sala cuna que allá la atendían. Luego me comuniqué con ELIZABETH ARIAS, la niña de la Caja Interna, la cual me dio el nombre del doctor FERNANDO VERA, quien era quien debía atender la niña al momento del parto…Ya conociendo el nombre del doctor me dirigí a regionalización médica, donde por intermedio del recepcionista o telefonista de regionalización médica me colaboró con llamadas y con bepper para localización de dicho doctor, el cual fue infructuoso e imposible….Por insinuación del señor JORGE me arrimé a las urgencias del hospital y le pedí colaboración personal al doctor JARAMILLO que se encontraba de turno y él, comiéndose un mango, al pedirle el favor de que me atendiera la niña, se me negó rotundamente que porque era jefe de urgencias y no le permitían atender en los pisos, siendo así infructuosa la petición. Hasta ahí fue donde yo hice lo que yo me esmeré buscando auxilio médico durante todo el día, hasta la noche en que apareció el doctor Vera".
Tanto el declarante como su compañera, la señora Olga Patricia Alvarez Chacón (fls. 11-13 C-3) afirmaron que el Dr. Fernando Vera valoró a la menor en horas de la noche del día 20 de junio de 1993, quien les manifestó que la menor se encontraba en mejores condiciones de salud, pero que la iban a dejar en observación durante esa noche. Sin embargo, a la mañana siguiente se enteraron que su hija había muerto.
d. El señor Jorge Montoya Arias, quien para la época de los hechos se desempeñaba como auxiliar de servicios ambulatorios en el hospital San Juan de Dios (fls. 108-112 C-2), manifestó que en cumplimiento de sus funciones y atendiendo la solicitud del señor Jesús Alberto Rodríguez intentó comunicarse con el pediatra Fernando Vera Castro, con el fin de que asistiera a la menor, pero que a pesar de que no se pudo localizar al médico, la menor sí fue valorada por el pediatra de turno del hospital. Este fue su testimonio al respecto:
"Según me consta la niña fue valorada por el pediatra de turno del hospital, que trabajan 24 horas, en la unidad de sala cuna. Yo llamé al pediatra del hospital para que se comunicara con sala cuna, pero no recuerdo el nombre…el personal de enfermería me informó que habían pedido valoración del pediatra del hospital porque la mamá del bebé o de la niña, al terminar de darle el tetero, la acostó, no sé si sería en la cunita y se broncoaspiró".
e. La señor Stella Chacón Castaño, madre de la señora Patricia Alvarez Chacón (fls. 113-116 C-2) afirmó que la menor no fue asistida por el pediatra asignado, pero que en el servicio de sala cuna se les aseguró que un médico la estaba tratando:
"…En ese momento a la niña se la llevaron para la sala cuna. Nosotros íbamos allá cada rato a preguntar y nos decían que la estaba viendo un médico, que le habían puesto oxígeno y que necesitaban al pediatra. El no apareció, porque por más que se buscó no apareció por ningún lado".
f. La señora Elizabeth Arias García (fls. 127-129 C-2), quien se desempeñaba como secretaria de la Caja Interna del Instituto Seccional de Salud, declaró sobre la ayuda que le brindó al señor Jesús Alberto Rodríguez en su afán por ubicar un pediatra que atendiera a la menor, lo siguiente:
"Resulta que él (Jesús Alberto Rodríguez) me llamó el día sábado y me dijo que la bebita estaba muy enferma que entonces para él saber qué pediatras teníamos nosotros afiliados. Yo le contesté que el doctor FERNANDO VERA. Entonces le dije que le dijera a las niñas que estaban en el cuarto piso, las enfermeras, que como ellas se encargan siempre de localizar al pediatra, que si tenía de pronto algún problema y no lo podía localizar que por favor me volviera a llamar para ver que otro pediatra le podía yo conseguir. El no me volvió a llamar hasta el día lunes que nos dimos cuenta que la bebita había fallecido".
g. Finalmente, la señora Luz Mary Moscoso Moreno (fls. 129-137 C-2), funcionaria de la subdirección de fomento y promoción del Instituto Seccional de Salud declaró que, de acuerdo con la información recibida de los padres de la menor, a ésta no se le prestó atención por parte de ningún médico del hospital a pesar de la gravedad del estado de salud en que se hallaba, ni se le suministró el oxígeno que requería para remediar su falta.
h. Consta en el expediente que los médicos del hospital solicitaron autorización a los padres de la menor para practicarle una necropsica, pero éstos la negaron.
En efecto, en el interrogatorio de parte formulado a los padres de la menor por el apoderado del hospital, se les preguntó si era cierto o no que algunos de los médicos de la entidad insistieron para que autorizaran realizarle una necropsia al cadáver de su hija para establecer con certeza las causas del fallecimiento, pero que éstos se negaron a dar dicha autorización, el señor Jesús Alberto Rodríguez López respondió: "No. A mi personalmente no me la hicieron. Me hicieron el comentario, pero que me hubiera buscado algún médico personalmente, no. Hicimos un comentario los de la familia. De pronto en el momento dije que ya pa (sic) que si ya se murió" (fls. 8-9 C-3). Por su parte, la señora Olga Patricia Alvarez Chacón respondió: "el médico que me estaba atendiendo, FERNANDO VERA. Pero yo de la rabia y del momento no quise aceptar eso" (fl.11 C-3)
En igual sentido, la señora Stella Chacón Castaño, madre de la señora Patricia Alvarez Chacón (fls. 113-116 C-2) declaró:
"…el doctor entró y dijo que si dábamos autorización para que le hicieran a la niña una autopsia, Nos negamos rotundamente a la autopsia y él decía que había que hacerla, que era indispensable para saber el diagnóstico de la muerte de la niña".
i. En el capítulo de las pruebas, la parte demandante solicitó oficiar al hospital San Juan de Dios de Armenia, para que remitiera "historia clínica número 17.90.23 correspondiente a la señora OLGA PATRICIA ALVAREZ CHACON, con anexo que contenga la transcripción mecanográfica de todas y cada una de las anotaciones y datos, con sus correspondientes fechas, horas y nombres de quienes las firman, a partir del día diecinueve (19) de junio de 1993".
Por su parte, el apoderado del Instituto Seccional de Salud del Quindío aportó con la contestación de la demanda "fotocopias autenticadas de la historia clínica de atención a la señora Alvarez Chacón" y el apoderado del hospital San Juan de Dios allegó copia auténtica de las historias clínicas correspondientes a las señora Olga Patricia Alvarez Chacón y a la recién nacida fallecida.
En el auto por medio del cual se decretaron pruebas (fls. 118-120 C-1), el Tribunal ordenó que una vez se allegara la copia mecanográfica de la historia clínica correspondiente a la menor fallecida, el Instituto de Medicina Legal absolviera el cuestionario formulado por las partes.
IV. En tanto que en la demanda se atribuye a las enfermeras del hospital que atendieron a la menor la causa del deterioro de su salud, pues se afirma que éste se debió a la aspiración de agua por mala práctica del baño; éstas afirman que el origen del mal estuvo en la inadecuada alimentación de la niña.
Este hecho no pudo ser dilucidado en el proceso, por lo que atendiendo al principio de la presunción de culpa a que se refiere la jurisprudencia, podría imputarse la falla al personal auxiliar del hospital demandado.
Ahora bien, las manifestaciones físicas que presentaba la menor pudieron deberse a una broncoaspiración de agua o de leche o corresponder a una deficiencia en su constitución orgánica. Identificar la causa de su muerte resultaba necesario para establecer en primer término a quien le era imputable el hecho y en segundo lugar si la asistencia médica prestada a la menor, que según la historia clínica consistió en extracción de las secreciones, aplicación de oxígeno y de la droga que el pediatra recomendó telefónicamente al médico interno del hospital, era o no la adecuada de acuerdo con el problema que ésta padecía.
Sin embargo, la causa de la muerte no pudo ser establecida, por razones atribuibles a la misma parte demandante que impidió que a ésta se le practicara la necropsia médico legal. La impresión diagnóstica de los médicos del hospital San Juan de Dios de Armenia, que consta en el acta de la defunción (fl. 17 C-1), en la cual se indica como causa del deceso una broncoaspiración no pudo ser confirmada ni descartada por la falta de la prueba más idónea, para tal efecto.
Desconocida la causa del fallecimiento de la menor, no resulta posible afirmar que la falla del servicio en la que se presume que incurrió la entidad tenga incidencia en el resultado. En otros términos, aún en el evento de que las entidades demandadas hubieran sido negligentes en la atención prestada a la menor, si la omisión o error en que incurrieron no incidió en la muerte, dichas fallas carecen de relevancia para tal efecto.
Debe advertirse que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia.
Pero en el caso concreto no hay lugar a aceptar como probable el hecho de que la menor murió como consecuencia de una deficiente atención médica frente a la broncoaspiración sufrida, por la negligencia del personal auxiliar del hospital, porque aquí no fue imposible obtener certeza de dicho vínculo por razones de la complejidad científica del caso sino por la decisión de la misma parte demandante y en consecuencia, es ésta y no las entidades demandadas quien debe soportar los efectos negativos de la carencia probatoria.
En síntesis, aunque se presuma la falla del servicio de las entidades demandadas, no es posible condenarlas a pagar los perjuicios sufridos por los demandantes con la muerte de su hija, porque no se acreditó el vínculo causal entre esta falla y el daño por razones imputables sólo a éstos.
Ahora bien, la ausencia de transcripción de la historia clínica no puede constituir el fundamento de la responsabilidad, pues dicha historia fue aportada por el hospital demandado; el requisito de la transcripción era irrelevante porque ésta iba a ser analizada por perito médico, capacitado por lo tanto para la comprensión de las grafías manuscritas y además, es claro que el perito podía suministrar su opinión fundamentado en hechos conocidos, pero en ningún caso establecer la causa de la muerte, que sólo la necropsia médico legal hubiera podido aclarar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 16 de enero de 1997 y en su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente Sala
JESÚS MARÍA CARRILLO B.
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ V.
1 M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp: 5902, actor: María Helena Ayala de P.
2 M.P. Daniel Suárez Hernández, exp: 6897, actor: Gustavo Eduardo Ramírez.
3 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pág. 42.
4 En el mismo sentido el proyecto de ley relativo a la responsabilidad médica y a la asistencia a las víctimas de un accidente terapéutico presentada por el mediador francés Jean Legatte, por considerar que "hoy es indispensable introducir un principio de responsabilidad objetiva que repose sobre la idea de que el daño resultante de las prestaciones de los servicios médicos defectuosos es un riesgo de la entidad que debe ser equitativamente cubierta, independientemente de toda noción de falta". Cfr. MARCEL SOUSSE, La notion de reparation de Domages en Droit Administratif Francais, Paris, L.G.D.J., 1994, pág. 447.
5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792.
6 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pág. 42.
7 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.
8 Ibídem, págs. 78-79.
9 Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de enero de 2001
