CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No : 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598)
FECHA : Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : SOCIEDAD INGESA INGENIEROS CIVILES
Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA.
DEMANDADO : FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 1.997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda
La Sociedad Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda., a través de apoderado judicial en demanda presentada el 11 de octubre de 1994 solicitó se hicieran las siguientes declaraciones:
"PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones 00310 de 1993 y 0600 de 1994 expedidas por EL FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, en adelante FOSOP, por medio de las cuales se hizo "efectiva la póliza de garantía de estabilidad de obra No. 934896 expedida por Seguros del Estado S.A." para el contrato No. 017/92.
"SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA, en adelante INGESA, ni su garante, están obligados a pagar el valor de la garantía de estabilidad ($20'051.535,28) y en caso de que el FOSOP hubiese recaudado forzadamente dicha cantidad de dinero, debe devolverla a su propietario junto con sus intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de su recaudo forzado hasta cuando la devolución se realice.
"TERCERA: Que el FOSOP debe pagar las costas del proceso."
2. Los hechos
El FOSOP a través de las resoluciones acusadas hizo efectiva la póliza otorgada por Seguros del Estado S.A, mediante la cual se garantizó la estabilidad de las obras del contrato No. 017 de 1992 celebrado entre el FONDO y la sociedad INGESA para la recuperación y mantenimiento de la vía Abastos calzada oriental y occidental únicas, de Diagonal 23 a Avenida de la Américas y calzada única de Barrio Tayrona a Diagonal 23, de la ciudad de Bogotá.
El procedimiento utilizado por el FOSOP "de valerse de actos administrativos para el establecimiento y ponderación del riesgo asegurado, es violatorio de la ley y por consiguiente afecta el orden jurídico y los derechos de INGESA", toda vez que "la facultad para resolver lo atinente a la responsabilidad contractual por estabilidad y calidad, corresponde por atribución constitucional al juez del contrato" y fue ante éste que se debió acreditar la aparición de fallas o defectos, el valor de las reparaciones y la relación de causalidad ya que las fallas pudieron tener causas diferentes.
De tal manera que la administración no podía usurpar la competencia privativa de los jueces, que tan sólo le fue atribuida para la caducidad, la interpretación, modificación, terminación y liquidación unilaterales del contrato, violándose con ello normas constitucionales y legales tales como el art. 84 del C.C.A por haber expedido un acto sin fundamento legal, el 58 del decreto 1421 de 1993 (régimen especial para el Distrito) y los estatutos contractuales, tanto el decreto ley 222 de 1983 como la Ley 80 de 1993, en tanto no contemplan la facultad exorbitante de declarar y ponderar el riesgo de estabilidad.
3. La sentencia del tribunal
Consideró el tribunal que "las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en razón a que de conformidad con el art. 68 numeral 5° del C.C.A las entidades públicas están facultadas para expedir el acto administrativo que declara la obligación atinente al pago del valor del seguro por ocurrencia del siniestro o riesgo asegurado y ello en armonía con lo previsto en la póliza de seguro No. 9348596, constituida en el evento sub-lite, para amparar la estabilidad de la obra".
De otra parte anotó el a-quo que no es del decreto ley 222 de 1983 ni la ley 80 de 1993 de donde se deriva la facultad para la administración de declarar la ocurrencia del riesgo amparado con una póliza de seguros, ya que el primero se aplica a los contratos del orden nacional y el que se cuestiona es del orden local y la segunda es posterior a su celebración.
Por ultimo consideró que cuando el artículo 4º numeral 4 de la Ley 80 de 1993 al regular los derechos y los deberes de las entidades estatales, entre ellos el de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes a fin de que cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los primeros, no está enmarcando tales actuaciones dentro de la órbita restrictiva de las acciones contenciosas sino que de una manera amplia y genérica impone la obligación de adelantar la actuación pertinente, ya sea por la vía administrativa o por la vía jurisdiccional, según corresponda.
4. El recurso de apelación.
Considera la sociedad actora respecto a lo que sostiene la sentencia que
" (…) una facultad exorbitante, precisamente por su excepcionalidad y exotismo, debe estar claramente establecida en la ley, con su entorno y consecuencias.
"Por este camino de la interpretación podríamos llegar nuevamente a la situación anterior a la ley 80 de 1.993 en la cual el Estado poseía toda clase de facultades exorbitantes legales, contractuales e inventadas.
Porque siempre se encontrará alguna norma, inciso o alusión para invocar en favor de la pretensión no olvidada del Estado de utilizar poderes exorbitantes para cualquier situación, lo cual va en contravía de su exposición de motivos para la ley 80 de 1.993 en la cual dijo: "que deben defenderse los derechos del administrado contratista retornando el contrato a su noción original y despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades omnímodas e innecesarias". Y ahora resulta, según el a quo, que la relación hecha por la ley 80 de 1.993 sobre las facultades exorbitantes del Estado no es taxativa y que cuando dice en su artículo 4º que, cuando no se den las condiciones de calidad de las obras el Estado promoverá contra contratistas y garantes acciones de responsabilidad, quiere decir que puede hacerlo por vía judicial o administrativa; aunque se desconoce esta acción de responsabilidad civil administrativa y mucho menos su procedimiento, competencia, etc…."
5. Actuación en segunda instancia
5.1 En los alegatos de conclusión el apoderado de la sociedad demandante agregó que no puede argumentarse que el Código Contencioso Administrativo, estatuto ajeno a la reglamentación de los contratos estatales, pudiera crear poderes exorbitantes para utilizar en tales contratos.
Igualmente señala que la Ley 58 de 1.982 de la cual se desprendió el artículo 68 del C.C.A, autorizó al gobierno para "definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo", o sea, que la autorización no comprendía la facultad exorbitante de deducir y ponderar una responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento sin previo proceso judicial y mediante una simple resolución, razón por la cual tampoco se deduce de esa norma el poder exorbitante de la administración.
5.2 Por su parte el apoderado del Fondo Rotatorio Vial Distrital señaló que conforme a lo prescrito en el artículo 217 del Código Fiscal de Bogotá, en todo contrato es obligatorio que el contratista constituya las garantías para precaver los perjuicios que se ocasionen a la entidad pública, en el evento en que se contravenga alguna de la obligaciones contractuales.
Señaló que en contratos como en los de obra pública el contratista además de la garantía de cumplimiento también debe constituir la de estabilidad de la obra, ya que su responsabilidad no se agota con el recibo de la misma por parte de entidad contratante, habida cuenta de que debe responder por los vicios de la construcción y de los vicios de materiales, salvo cuando estos hayan sido suministrados por la entidad contratante.
También manifiesta que en el presente asunto no se violó precepto alguno por cuanto el literal d) de la cláusula décima sexta del contrato, da cuenta de que el contratista debía prestar la garantía de estabilidad de la obra equivalente al 30% del valor final del contrato, con una vigencia de cuatro años contados a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra, para garantizar los vicios anotados.
Así mismo, el representante legal del "FOSOP" estaba facultado para celebrar el contrato y por consiguiente para expedir todos los actos administrativos pertinentes en desarrollo del mismo; por lo tanto, carecen de fundamento las pretensiones de la demanda.
5.3. El Ministerio Público no intervino en esta instancia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Como quiera que la controversia consiste en una discusión de carácter estrictamente jurídico, en tanto se solicita la nulidad de los actos que se demandan por falta de competencia de la administración para cobrar directamente la garantía de estabilidad de las obras exigida con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, la Sala abordará el examen del recurso de apelación en los siguientes aspectos encaminado a la confirmatoria de la sentencia: 1. La regulación de las garantías del contrato estatal. 2. La potestad de autotutela declarativa en el contrato estatal. 3. Las prerrogativas de la administración frente a las garantías contractuales. 4. El caso concreto.
1. La regulación de las garantías del contrato estatal.
En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el ente demandado celebró con la sociedad demandante el contrato de obra pública No. 017 el 24 de julio de 1992, fecha para la cual regía el estatuto contractual adoptado por el decreto ley 222 de 1983 y el Código Fiscal Distrital. En la cláusula décima sexta del contrato se establecieron las garantías que el contratista debía otorgar para amparar los diferentes riesgos que podían ocurrir con su incumplimiento, con ocasión de la celebración y ejecución del contrato, entre ellos el de estabilidad de la obra, que el demandante garantizó con la póliza No. 9348596 de la compañía Seguros del Estado S.A., por un valor de $20.051.535,28, equivalente al 30% del valor final del contrato y con una vigencia de 4 años, contados a partir de la suscripción del acta de recibo final de la obra.
Es cierto que el contrato indicaba cada uno de los riesgos que debían ampararse, la cuantía y vigencia de la póliza y los eventos en que debía reponerse y modificarse y expresamente no señaló que procedimiento seguiría la entidad contratante en el evento que el riesgo ocurriera; sin embargo, no había necesidad de definir ningún procedimiento como más adelante se concluirá.
El formato de condiciones generales de la póliza No. 9348596 de la compañía Seguros del Estado (fl. 66), tal como lo siguen insertando las pólizas que expiden las compañías de seguros para garantizar las obligaciones del contratista particular frente a la administración, sí señaló en la estipulación CUARTA lo siguiente:
"Se entiende causado el siniestro:
Cuando quede debidamente ejecutoriado la Resolución Administrativa que declare la realización del riesgo que ampara la presente póliza, por causas imputables al contratista, cuando tal Resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a SEGURESTADO".
El decreto ley 222 de 1983 en lo referente a las garantías que debían acompañar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableció en los artículos 25. Lit.d, 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulación forzosa y su constitución como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se hacía obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal; el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dejó en manos de la Contraloría General de la República la reglamentación de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la resolución 10500 de 5 de marzo de 1984.
Dicha reglamentación señalaba que se entendía causado el siniestro "con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro" (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); previsión igual a la ya citada cláusula de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora.
Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública.(1)
De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos(2), lo cual no tiene ninguna discusión.
Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 1993.
2. La potestad de autotutela declarativa de la administración en el contrato estatal.
Cabe preguntar si la facultad de la entidad contratante de declarar el siniestro a través de un acto administrativo proviene sólo de la reglamentación del órgano fiscalizador y de las condiciones generales de la póliza ? Para la Sala la respuesta es negativa, vale decir, no son esas dos circunstancias el fundamento para que la administración pueda declarar directamente el siniestro y cobrar la suma asegurada, tal como pasa a explicarlo.
Es erróneo confundir las garantías contractuales con las potestades sancionatorias de la administración, toda vez que las garantías no son una pena convencional porque su función no es la estimación anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administración con la inejecución del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su función es, como ya se dijo, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista.
Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.
De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (art. 3º ley 80 de 1993) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato .
La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.
Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales.
La característica de la ejecutividad del acto administrativo desde una perspectiva dogmática, entendida como manifestación de la potestad de autotutela que por vía general el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública, es explicada así por Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández:
""La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad; es aquí donde precisamente se inserta la técnica del recurso contencioso-administrativo en su aplicación al contrato administrativo. En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza.
Inversamente, el contratista no sólo está vinculado por esas decisiones a reserva de recurso ex post contra las mismas (recursos a interponer por las vías propias del Derecho Administrativo, con plazos extraordinariamente fugaces y perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la administración, tiene la carga de solicitar de ésta la resolución pertinente.
Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración, en su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual. Históricamente parece claro que la inserción de estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradójico, de la atribución jurisdiccional de estos contratos a la vía contencioso-administrativa. Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los "servicios públicos", cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe ésta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la Administración tuviese que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es el tráfico en masa el que afortiori da más relieve a esas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica."
Ahora bien, debe observarse que aunque se trata de un formidable poder, éste se refiere íntegramente, como ya hemos notado, al plano del ejercicio de los derechos, no propiamente al fondo de los mismos. Quiere decir que la administración cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos en el contrato que realmente excede de las facultades propias de los sujetos privados, el medio de la decisión ejecutoria y que paralelamente el contratista particular se ve privado de otros medios que para el ejercicio de sus propios derechos le reconocería el Derecho Civil (el utilizar su condición de poseedor para desplazar a la otra parte la carga de accionar, el acudir directamente al juez en cualquier momento, en no tener que someter sus pretensiones a una verificación previa del otro contratante el carecer de la carga de impugnar, bajo sanción de firmeza definitiva e irrecurrible, las decisiones de este otro contratante); pero, por importante que ello pueda ser, y lo es, sin duda, deja absolutamente intactas las reglas de fondo que definen los contenidos obligacionales del contrato. Si la Administración decidiese en contra de tales reglas de fondo (por ejemplo, si acuerda calificar de incumplimiento lo que no lo es, o pretende que se han producido situaciones de resolusión (sic) que no están legalmente justificadas, o se apropia de la fianza sin razón obligacional que lo justifique, etc.), sus decisiones serán anuladas por los Tribunales contencioso administrativos, puesto que esas decisiones sólo tienen un valor previo e inmediato (ejecutoriedad), pero no un valor definitivo (firmeza), que sólo la sentencia contencioso-administrativa podrá declarar. Se trata, por ello, de una simple introducción en el contrato de la mecánica general del proceder formal de la Administración, pero sin afectar a las reglas de fondo propias de dicho contrato."(3)
3. Las prerrogativas de la administración frente a las garantías contractuales.
Quedó aclarado antes que la cláusula de garantía es obligatoria en los contratos estatales por mandato de la ley. De igual forma se fundamentó por que la administración puede declarar el siniestro unilateralmente y cobrar en forma directa el seguro.
Cabe destacar que de acuerdo con la legislación comercial cuando se trata de informar el siniestro el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (art. 1075 y 1077 C. Co.), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información o de prueba. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C.Co.).
En cambio, en el campo de la contratación estatal no existe la objeción del asegurador en relación con la reclamación del asegurado, la cual se manifiesta con la expedición de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administración, el cual si bien es un privilegio para ella, también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.
Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley, acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos.(4)
En tales condiciones, no tiene ningún sentido seguir sosteniendo tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a través de una garantía o póliza de seguro.
Viene al caso reseñar la posición asumida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 2 de febrero de 2001, Expediente 5670, ante la estipulación de estirpe negocial en un contrato de seguro según la cual el pago de la indemnización se realizaría "después de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo, laudo arbitral, a elección del BENEFICIARIO que declare el incumplimiento y al recibir la COMPAÑÍA la comunicación escrita del BENEFICIARIO en que exija el pago, acompañada de una copia auténtica del respectivo fallo". En esta oportunidad dicha Sala consideró que
"(...) de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de las modificaciones que a éste último le introdujo el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía -y puede-, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial"...
Previsión que no resultaba acorde con los postulados que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, la cual no ha establecido restricciones probatorias ni es posible fijarlas ex contractu, como no sea para modificar el contenido del art. 1080 del C. Co en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario.
"(…) bajo la consideración de que no era necesaria una sentencia que declarara el incumplimiento, toda vez que este tipo de cláusulas restrictivas.... calificadas como abusivas por la doctrina y la legislación comparadas-, eran nulas absolutamente por mandato del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, hoy ineficaces según el literal a del numeral 2º del artículo 184 del Decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 de la misma normatividad, en cuanto violan disposiciones que, como los artículos 1077 y 1080 del estatuto mercantil, son imperativas, la primera "por su naturaleza", la segunda porque expresamente así lo establece el artículo 1162 aludido, por lo menos frente al tomador, al asegurado, al beneficiario, al prohibir que se haga más gravosa la situación de dichos sujetos, la que forzosamente se consolida o materializa en punto tocante con la precitada estipulación negocial, habida cuenta que los obliga -y de suyo limita- a acudir a un proceso judicial a probar un derecho que, ex lege, puede ser acreditado extrajudicialmente".
4. El caso concreto.
Para la sociedad demandante las resoluciones 00310 de 1993 y 0600 de 1994 (fls. 54 y 58 C.2) por medio de las cuales el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital Santafé de Bogotá hizo efectiva la póliza de estabilidad de las obras y confirmó esa medida con ocasión de la ejecución del contrato 017/92, son ilegales en tanto le correspondía al juez del contrato "acreditar la aparición de la falla o el defecto, el valor de la reparación y la relación de causalidad" (fl. 4 c.ppal).
Aplicados los razonamientos anteriores debe concluirse que dicho funcionario en su condición de representante legal de la entidad, sí tenía competencia para declarar el siniestro a través de una acto administrativo debidamente motivado como en efecto lo hizo y para evaluar el monto de las fallas presentadas. Como quiera que no es objeto de las pretensiones de la demanda examinar la legalidad de dichos actos por otros motivos, que bien pudieron ponerse a consideración del juez, tal como quedó explicado la sentencia apelada habrá de confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 1997.
En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente Sección
Aclaró voto
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA - Límites y contenido
De la sentencia se deduce que el Estado en su actividad contractual – pero también en la extracontractual – puede decidir unilateralmente, no solo sobre sus potestades sino también sobre sus derechos, quedándole al contratista particular la carga de impugnar las decisiones administrativas si está inconforme o entiende que lo lesionan. Se construye de esta manera una especie de competencia general para la expedición de actos administrativos, cualquiera fuese la esfera de actuación de la administración, con fundamento en el "privilegio de la decisión previa" que adquiere, por este camino, una dimensión tal que desvirtúa la institución contractual y desconoce la competencia legal. Sobre el tema, estimo conveniente recordar lo que sostuve en el salvamento de voto de 31 de julio de 2000 (exp. 12723). En este caso, mi disentimiento no constituye salvamento por cuanto, a mi juicio, en el caso concreto existe la competencia legal para proferir el acto administrativo por medio del cual se dispuso la efectividad de la póliza de garantía, competencia que no existía en el asunto a que hice alusión, en el numeral 5º. Del art. 68 del C.C.A. Sostener, como lo hace el fallo, que la administración del Estado, amparada en el privilegio de lo previo, puede, sin más, decidir unilateralmente sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribución de competencia legal), y sobre sus derechos, desborda el principio que, de modo negativo está consagrado en el art. 84 del C.C.A. al disponer que los actos administrativos serán nulos "cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes". No se puede olvidar que la competencia de los funcionarios – al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares que es regla general -, es de carácter excepcional y, por lo mismo, requiere de consagración expresa, como se desprende de los arts. 6º. Y 122 de la C.P., de modo que no existe competencia sin consagración legal, pues, en principio en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas. Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos que tiene operancia el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no al contrario de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001).
Radicación número: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598)
Actor: SOCIEDAD INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS
ASOCIADOS LTDA.
Demandado: FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Comparto la decisión adoptada por la Sala, pero discrepo de algunas afirmaciones que figuran en la parte motiva del fallo bajo el siguiente texto:
"Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.
"De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (art. 3° ley 80 de 1993) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato.
"La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de lagalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.
"Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales"
Del texto transcrito se deduce que el Estado en su actividad contractual – pero también en la extracontractual – puede decidir unilateralmente, no solo sobre sus potestades sino también sobre sus derechos, quedándole al contratista particular la carga de impugnar las decisiones administrativas si está inconforme o entiende que lo lesionan. Se construye de esta manera una especie de competencia general para la expedición de actos administrativos, cualquiera fuese la esfera de actuación de la administración, con fundamento en el "privilegio de la decisión previa" que adquiere, por este camino, una dimensión tal que desvirtúa la institución contractual y desconoce la competencia legal.
Sobre el tema, estimo conveniente recordar lo que sostuve en el salvamento de voto de 31 de julio de 2000 (exp. 12723), en estos términos :
"a. Debe advertirse inicialmente que se trata de un contrato celebrado el 16 de abril de 1973 y sujeto, por lo tanto, a las regulaciones anteriores al decreto 150 de 1976, lo cual impone concluir que, para esa época, no estaba legalmente prevista la potestad estatal para liquidar unilateralmente el contrato.
"b. En esas condiciones el Estado no podía, legalmente, hacer uso de una potestad de la cual carecía, y de hacerlo –como ocurrió en este caso-, la decisión correspondiente queda viciada de nulidad que debió decretarse en el fallo del cual me separo.
"c. La ilegalidad, por falta de competencia, de la resolución de liquidación unilateral del contrato no se puede purgar a través del " principio de decisión previa " a que se alude en las páginas 32 y siguientes de la sentencia, porque tal privilegio le permite al Estado tomar decisiones sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados, siempre y cuando tenga competencia legal para adoptarlas. Este es un presupuesto del privilegio de lo previo, y no al revés, como se trata de mostrar en la sentencia, de donde se deduciría que el privilegio de lo previo constituye el fundamento de la competencia.
Tampoco se puede aceptar que la facultad de liquidar el contrato surge " como extensión de la facultad administrativa de caducarlo, por haberlo dispuesto el acto de caducidad en el artículo segundo", porque la propia administración no puede crearse de esta manera competencias que no estén expresamente previstas en la ley."
En este caso, mi disentimiento no constituye salvamento por cuanto, a mi juicio, en el caso concreto existe la competencia legal para proferir el acto administrativo por medio del cual se dispuso la efectividad de la póliza de garantía, competencia que no existía en el asunto a que hice alusión, en el numeral 5º. Del art. 68 del C.C.A. que hace referencia a "...las garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación".
Sostener, como lo hace el fallo, que la administración del Estado, amparada en el privilegio de lo previo, puede, sin más, decidir unilateralmente sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribución de competencia legal), y sobre sus derechos, desborda el principio que, de modo negativo está consagrado en el art. 84 del C.C.A. al disponer que los actos administrativos serán nulos "cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes".
No se puede olvidar que la competencia de los funcionarios – al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares que es regla general -, es de carácter excepcional y, por lo mismo, requiere de consagración expresa, como se desprende de los arts. 6º. Y 122 de la C.P., de modo que no existe competencia sin consagración legal, pues, en principio en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas.
Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos que tiene operancia el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no al contrario de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley.
Respetuosamente,
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Por su parte la ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el decreto 679 de 1994.
2 El artículo 68 del decreto-ley 222 de 1983 hacía de las garantías una cláusula presunta en tanto la falta de estipulación no liberaba al contratista de la obligación de constituirlas.
3 Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1993. 4ª ed. P. 635, 636.
4 Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia del 10 de julio de 1997, Exp- 9286. Debe tenerse en cuenta que hoy el procedimiento para el cobro forzoso de las pólizas no es la jurisdicción coactiva a que hace referencia el artículo 68 del C.C.A., sino la vía ejecutiva, art. 75 Ley 80 de 1993 (sentencia del 24 de agn osto de 2000, Exp. 11318).
