CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
RADICACIÓN No : 16163
FECHA : Bogotá, D.C., Primero (1o) de febrero de
dos mil uno (2001).-
CONSEJERO PONENTE : NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
ACTOR : LUIS RICARDO GARCIA J. Y OTRO.
DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
TEMA : AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala la acción promovida por los demandantes Luis Ricardo García Jaramillo y Orlando José Retamozo Rodríguez, tendiente a que se declare nula parcialmente la Circular 034 del 10 de abril de 1997 de la Vicepresidencia Administrativa y Dirección Jurídica Nacional del ISS, sobre aplicación de la Convención Colectiva, el régimen de los Funcionarios de Seguridad Social y de los Empleados Públicos, como consecuencia de la Sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional y concretamente de las siguientes frases:
Del aparte I "NUEVOS TRABAJADORES OFICIALES", la frase del inciso 1:
"...A partir del 20 de noviembre de 1996, es aplicable la Convención Colectiva..."
Del punto "VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES-PRIMA DE SERVICIOS":
"...quienes las causaron antes del 20 de noviembre..."
"...causadas después del 20 de noviembre..."
Del punto "RECOMPENSA POR SERVICIOS":
"...del 20 de noviembre de 1.996 en adelante..."
Del punto "BONIFICACIÓN EN EL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN":
"...a partir del 20 de noviembre de 1.996..."
Del punto "REAJUSTE DE PRESTACIONES":
"...después del 20 de noviembre de 1.996" del inciso 1º y
"...después del 20 de noviembre de 1996" del inciso 2º.
La frase "...al 20 de noviembre de 1.996..." de la letra a) del aparte "NUEVOS EMPLEADOS PÚBLICOS POR EFECTO DE LOS DECRETOS 416 Y 604 DE 1997 QUE SE ENCONTRABAN VINCULADOS AL ISS A LA EXPEDICIÓN DE LOS CITADOS DECRETOS."
Hechos:
En este capítulo de la demanda, los actores hicieron un relato histórico de la clasificación de los servidores oficiales a partir de los decretos 1050 y 3135 de 1968, para concluir que en las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por este solo hecho, son trabajadores oficiales, con excepción de las que hayan de desempeñar actividades de dirección o confianza, quienes tendrán la condición de empleados públicos, en razón de lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el cambio de la naturaleza de un ente público, por vía legal, determina de hecho la derogatoria del régimen jurídico aplicable en todos sus aspectos a los servidores del mismo en la fecha de modificación y al efecto citaron la sentencia del 29 de noviembre de 1982, expediente 5884, que dice:
"Igualmente se llega a la conclusión de que, producida la modificación de la naturaleza jurídica del Instituto, se modifica también Ipso Jure la naturaleza del vínculo que une a sus servidores con la entidad...".
Y el auto del 16 de marzo de 1983, que dijo:
"...lo cierto es que el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial, determina automáticamente la del vínculo con sus servidores, de suerte que si la transformación es de la empresa oficial a establecimiento público, el paso es automático de trabajador oficial a empleado oficial; y si sucede al revés, el cambio será de empleado público a trabajador oficial...
Las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado, tienen efecto general inmediato..."
Se refirieron a la categoría de Funcionarios de Seguridad Social creada por el decreto 1651 de 1977 y al cambio de naturaleza del Instituto demandado de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, por mandato del decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992 y por ende el régimen jurídico de sus servidores.
Que cuando tal había ocurrido se expidió la ley 100 de 1993, que en sus artículos 235, parágrafo, y 275,1 se dispuso que los Funcionarios de Seguridad Social del ISS, "mantendrán" el régimen de sus cargos señalado en el decreto 1651 de 1977, "lo que podría en principio entenderse como el reinstalamiento de la carrera que claramente había sido derogada como viene expresado." O sea que simplemente se intentó revivir contra toda previsión el sistema de tales funcionarios, mediante la mención de esa condición jurídica en la norma posterior.
Que en dicho contexto, se produjo la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la referida ley 100, conjuntamente con el inciso 2º del artículo 3º del decreto 1651 de 1977, la cual, además, dispuso que sus efectos se proyectarían hacia el futuro.
Prosiguieron los actores, con la afirmación de que lo anterior llevó a las directivas del ISS a sentar la tesis de que el cambio de naturaleza jurídica del Instituto no implicó la del vínculo de sus servidores, sino que ello vino a ocurrir solo a partir de la sentencia constitucional comentada, "siendo este corolario el que informa la totalidad de los mandamientos del acto acusado".
Como normas violadas invocaron los artículos 209, 210 y 228 de la Constitución Política, 1º del decreto 2148 de 1992, 5º del decreto 3135 de 1968 y 3º y 14 de la ley 153 de 1887.
El concepto de la violación se expuso en los amplios términos que obran a folios 32 a 34 de los autos, del cual destaca la Sala, los siguientes puntos:
a) Con el simple cambio de naturaleza del ISS, por ministerio de la ley y la aplicación del artículo 5º del decreto 3135 de 1968, quedó derogada toda la legislación que hasta el momento de la transformación se venía aplicando a sus servidores, entre otras el artículo 3º del decreto 1651 e 1977, sobre carrera de funcionarios de seguridad social, pues esta dejó de ser aplicable;
b) El decreto 2148 de 1992 no hizo salvedad de ninguna clase respecto de la subsistencia del régimen de los mencionados funcionarios de seguridad social y no la podía ordenar, "pues ello le haría entrar en contradicción con las normas determinativas de Estatus y el principio de igualdad que finalmente hizo preceder (sic) la Corte Constitucional."
c) La carrera de funcionario de seguridad social fue derogada a términos del artículo 3º de la ley 153 de 1887, porque los servidores del ISS que no eran trabajadores oficiales, se convirtieron en tales, por mandato del referido decreto 2148, al transformar al Instituto en empresa industrial y comercial del estado, a partir del 3 de enero de 1993, en que se publicó dicho estatuto.
d) En consecuencia, la mención que hicieron del régimen de los cargos establecido en el decreto 1651 de 1977, los artículos 235, parágrafo, y 275,1 de la ley 100 de 1993, no tienen la virtud de revivir la vigencia de la carrera de funcionario de seguridad social, por no permitirlo el artículo 14 de la ley 153 de 1887.
e) Por ende, la referida sentencia de la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de una norma que ya no existía contenida en el decreto 1651 de 1977 y de otra, la de la ley 100 que se limitó a referirse a otra, pero que era incapaz de revivirla, por ser una simple norma de referencia.
f) Por las mismas razones por las cuales se declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, resultaba inexequible también la frase "...y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977..." cuya declaratoria no se produjo y por consiguiente es claro y evidente que la sentencia de la Corte Constitucional "no procedía", pues a ella le está vedado pronunciarse sobre la exequibilidad de normas no vigentes, por obvias razones de sustracción de materia "por lo que su inaplicabilidad en lo que se refiere a los derechos sustanciales de las personas que prestan sus servicios al I.S.S. , es palmaria y meridianamente evidente."
El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de la pretensión, se refirió a los hechos y adujo que los demandantes relacionan el concepto de violación con la carrera de funcionario de seguridad social, tema que no fue tratado en la circular demandada; adujo que las consideraciones de la demanda, son contrarias a la decisión de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, que consideró vigente el inciso 2º del artículo 3º del decreto 1651 de 1977, por lo cual se configura la cosa juzgada, y buscan que el Consejo de Estado subsane los presuntos yerros de tal pronunciamiento constitucional, lo cual no es viable.
El Ministerio Público, opinó que como el fallo de la Corte Constitucional se encuentra en firme, con efectos erga omnes, no es admisible la pretensión de los actores de desestimar tal pronunciamiento, toda vez que el Consejo de Estado no está constituido como instancia superior de aquella y con apoyo en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que transcribió en lo pertinente, consideró que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Para resolver se considera:
1. Como lo advirtió la entidad demandada, salta a la vista la incongruencia de la demanda al referirse a la carrera de funcionario de seguridad social, mientras que la circular acusada no se ocupa de ese tema.
2. Es evidente para la Sala que, a partir de la vigencia del decreto ley 2148 de 1992, el Instituto de Seguros Sociales dejó de ser Establecimiento Público porque el artículo 1º ibídem, dispuso que "funcionará en adelante como empresa industrial y comercial del Estado".
Pero, no es atinado sostener como lo han hecho los demandantes, que tan pronto cambió la naturaleza del ISS, también cambió el régimen de su personal, de manera que por regla general sus servidores debían reputarse como trabajadores oficiales y por excepción, precisada en los estatutos, empleados públicos, porque las normas transitorias del Capítulo IV de ese decreto dieron un plazo de 18 meses para reestructurar el Instituto (artículo 19), dentro del cual se suprimirán los empleos o cargos vacantes "y los desempeñados por funcionarios de la seguridad social o por trabajadores oficiales, cuando ellos no fueren necesarios en la respectiva planta" como consecuencia de la reestructuración.
De lo anterior se deduce inequívocamente que la categoría de funcionarios de seguridad social no desapareció por el solo cambio de naturaleza del ISS, pues de lo contrario, el artículo 18 ibídem, sobre supresión de cargos, no habría tenido aplicación, porque no habrían existido funcionarios de la seguridad social a quienes suprimirles el empleo. En este mismo sentido, tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala, en el expediente 17058, actor Manuel Obdulio Martínez Melo, el pasado 7 de diciembre de 2000.
De ahí que antes de vencerse el plazo de los 18 meses el 3 de julio de 1994, la ley 100 de 1993, vigente desde el 23 de diciembre de ese año, en el parágrafo del artículo 235, dispuso acerca de una categoría, la de funcionario de la seguridad social, que no había desaparecido del ordenamiento jurídico.
3. Obviamente, la jurisprudencia de esta Corporación que invocan los demandantes, se refiere a la aplicación del artículo 5º del decreto 3135 de 1968, que es diferente a las regulaciones contenidas en el decreto 2148 de 1992.
4. Lo dicho es suficiente para verificar que no le asiste razón a las acusaciones formuladas por los actores, pues están basadas en supuestos jurídicos equivocados, y por consiguiente, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese, archívese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM C.VIRACACHÁ SANDOVAL
Secretaria Ad hoc
