CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RADICACIÓN No : 20001-23-31-000-1999-0090-01 (16669)
FECHA : Bogotá, D.C., doce (12) de julio de
dos mil (2000) <sic, es de 2001>
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
ACTOR : MUNICIPIO DE GAMARRA (CESAR)
TEMA : APELACIÓN AUTO EJECUTIVO
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cesar, el día 11 de marzo de 1999, mediante el cual se resolvió negar el mandamiento de pago solicitado.
II. Antecedentes procesales:
A. El día 25 de enero de 1999, el Municipio de Gamarra representado por apoderado judicial instauró, ante el Tribunal Administrativo de Cesar, demanda ejecutiva contra Seguros La Equidad, para que se le libre contra éste orden de pago en su favor, por los siguientes valores:
"1.) OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA MIL PESOS $89.130.000.oo, más los intereses moratorios desde el 22 de noviembre de 1998 y hasta el día que se verifique el pago, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que efectúe el pago, de conformidad con el Artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el Artículo 83 de la Ley 45 de 1990; por concepto de anticipo entregado al contratista en el convenio interadministrativo # 001 del 26 de noviembre de 1997.
2.) DIEZ Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTESÉIS MIL PESOS, $ 17.826.000.oo, más los intereses moratorios desde el 22 de noviembre de 1998 y hasta el día que se verifique el pago, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que efectúe el pago, de conformidad con el Artículo 1080 del Código de comercio, modificado por el Artículo 83 de la Ley 45 de 1990; por concepto del 10% del valor total del convenio por amparo de cumplimiento..
3.) OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS. $ 89.473.000.oo, más los intereses moratorios desde el día 22 de noviembre de 1998 y hasta el día que se verifique el pago, de conformidad con el Artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el Artículo 83 de la Ley 45 de 1990; por concepto de anticipo entregado al contratista en el convenio interadministrativo # 002 del 26 de noviembre de 1998.
4.) DIEZ Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS PESOS, $ 17.894.600.00,oo, más los intereses moratorios desde el día 22 de noviembre de 1998 y hasta el día que se verifique el pago, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que efectúe el pago, de conformidad con el Artículo 1080 del código de comercio, modificado por el Artículo 83 de la Ley 45 de 1990; por concepto del 10% del valor total del convenio por amparo de cumplimiento.
Pido igualmente se condene en las costas del proceso a la parte demandada.
TOTAL: DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS PESOS, $ 214.323.600.oo" (fols 34 a 35 c. 1)
B. El ejecutante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
1. El día 26 de noviembre de 1997 celebró con la Asociación de Municipios Mineros del Cesar ASOMINEROS, los convenios interadministrativos # 001 Y 002, cuyo objeto era la construcción de la primera etapa del plan maestro de acueducto y alcantarillado del corregimiento de Palenquillo y Puerto Mosquito.
2. La compañía de seguros "La Equidad" expidió las pólizas de cumplimiento Nos. A0002621 y A0002622, para amparar la buena inversión del anticipo, el cumplimiento del contrato y el pago de prestaciones sociales en esos convenios, figurando como tomador ASOMINEROS y como beneficiario el municipio de Gamarra.
3. El municipio entregó a ASOMINEROS por anticipo $89.130.000.oo en el convenio interadministrativo #001 y $89.473.000.oo en el convenio interadministrativo #002.
4. El día 12 de agosto de 1998 el municipio expidió, ante el incumplimiento contractual por parte de ASOMINEROS, las resoluciones Nos. 105 y 106, mediante las cuales declaró el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectivas las garantías de correcta inversión del anticipo y de cumplimiento genérico del contrato.
5. Igualmente, el municipio informó, mediante oficio enviado por correo certificado, al director de ASOMINEROS y al gerente de seguros "La Equidad" que debían acercarse a la Alcaldía Municipal para notificarse personalmente de aquellas resoluciones; tal notificación no se pudo efectuar dentro del término previsto en el artículo 45 del C.C.A. y, por consiguiente, la notificación se realizó por edicto.
6. Fijados los edictos, el director de ASOMINEROS, interpuso contra esas resoluciones reposición; la sustentación del mismo la hizo en forma extemporánea.
7. El día 16 de septiembre de 1998, mediante la resolución #124, se rechazó el recurso de reposición, la cual quedo debidamente ejecutoriada.
8. El municipio el día 22 de octubre de 1998 comunicó, mediante oficio, al gerente de Seguros La Equidad que los actos administrativos que habían declarado la ocurrencia del siniestro y ordenado hacer efectivas las garantías otorgadas, estaban en firme y, le solicitó que procediera al pago del siniestro dentro del plazo indicado en el artículo 1080 del Código de Comercio.
9. El día 22 de noviembre de 1998 venció el plazo sin que la aseguradora hubiese indemnizado al beneficiario - municipio (fols. 35 a 37 c. 1).
C. El ejecutante a la demanda, adjuntó los siguientes documentos:
1) Póliza de cumplimiento # A0002621 emitida por Seguros La Equidad, donde figura como beneficiario el municipio de Gamarra; tomador, la Asociación de Municipios Mineros del Cesar; amparos contratados: buena inversión del anticipo, cumplimiento del contrato, prestaciones sociales y estabilidad laboral; valor asegurado total: $116.314.900.oo (Original de documento privado; fols. 30 a 33).
2) Póliza de cumplimiento # A0002622 emitida por Seguros La Equidad, donde figura como beneficiario el municipio de Gamarra; tomador, La Asociación de Municipios Mineros del Cesar; amparos contratados: buena inversión del anticipo, cumplimiento del contrato, prestaciones sociales y estabilidad laboral; valor asegurado total: $115.869.000.oo (Original de documento privado; fols. 26 a 29 c.1)
3) Resoluciones Nos. 105 y 106 del 12 de agosto de 1998 proferidas por la Alcaldía Municipal de Gamarra, en las cuales de una parte, se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento en los contratos interadministrativos Nos. 001 y 002 y, de otra parte, se ordenó hacer efectivas las garantías de correcta inversión del anticipo y cumplimiento genérico del contrato (Original de documentos públicos; fols. 4 a 7 c. 1).
4) Oficios Nos. 106 del 12 de agosto de 1998 y 108 del 13 de agosto del mismo año, mediante los cuales la Alcaldía Municipal de Gamarra (Cesar) comunicó al Director Ejecutivo de ASOMINEROS y al Gerente de Seguros La Equidad respectivamente, que debían presentarse a la Secretaría General de la Alcaldía, con el objeto de notificarse personalmente de las resoluciones Nos. 105 y 106 del 12 de agosto de 1998 (Original de documento público; fols. 9 a 11 c. 1).
5) Edictos del 1 de septiembre de 1998 de la Alcaldía Municipal Gamarra, mediante los cuales se notificó las resoluciones Nos. 105 y 106 del 12 de agosto de ese año (Original de documento público; fols. 12 y 13 c.1)
6) Resolución No. 124 de 16 de septiembre de 1998 proferida por la Alcaldía Municipal de Gamarra, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones Nos. 105 y 106 de 12 de agosto de 1998 (Original de documento público; fols. 17 a 18 c. 1).
7) Oficio No. 156 del 17 de septiembre de 1998, mediante el cual la Alcaldía Municipal de Gamarra comunicó al apoderado de ASOMINEROS, que debía presentarse a la Secretaría de la Alcaldía con el objeto de notificarse personalmente de la resolución No. 124 (Original de documento público; fol. 20 c. 1)
8) Edicto del 29 de septiembre de 1998 de la Alcaldía Municipal de Gamarra, mediante el cual se notificó la resolución No. 124 (Original de documento público; fol. 21 c. 1)
9) Oficio No. 181 del 21 de octubre de 1998, a través del cual la Alcaldía Municipal de Gamarra informó al Gerente de Seguros La Equidad, que los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectivas las garantías otorgadas por ASOMINEROS se encuentran en firme, por lo que debería consignar en la Tesorería Municipal de Gamarra la suma de $214.323.600.oo (Original de documento público; fols. 25 a 26 c. 1)
D. El Tribunal en la providencia impugnada negó el mandamiento y las medidas cautelares solicitadas en la demanda. Consideró que no existe título ejecutivo porque de conformidad con el artículo 1053 del Código de Comercio, la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, cuando transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario entregue al asegurador la reclamación, éste no la objeta, adecuada y oportunamente. A continuación el a quo concluyó que no existe prueba de la reclamación.
Afirmó:
"Dentro de los documentos aportados por la entidad demandante, así como en los hechos que se narran en la demanda, no existe prueba o mención alguna, que se hubiere entregado a la aseguradora la reclamación, una vez ocurrido el siniestro, con la prueba sobre tales hechos y el monto de la perdida sufrida ' si a ello hubiere lugar' (art. 1077 del C. Co.), lo cual hace establecer que no se le dio la oportunidad al ente demandado ya sea para pagar o para objetar la reclamación, lo que configura o determina que la póliza se considere como un título ejecutivo" (fols. 43 a 46 c. 1)
E. El demandante impugnó dicho auto, con el fin de que se revoque y, en consecuencia, de que se libre el mandamiento de pago. Indicó que las pólizas de cumplimiento se hacen efectivas por acto administrativo, lo que implica que no resultan aplicables las normas del Código de Comercio; por lo tanto en los seguros de cumplimiento en favor de la Administración no existe el fenómeno de la objeción del asegurador, puesto que la entidad Estatal no hace efectiva la póliza mediante una reclamación sino con la expedición de un acto administrativo y que si la aseguradora tiene motivos de inconformidad debe hacerlos valer con el ejercicio de los recursos en la vía gubernativa (fols. 47 a 49 c. 1).
F. Tramitado el recurso como la Sala advirtió que el auto recurrido no había sido notificado al ejecutado, declaró nula toda la actuación surtida en la segunda instancia y devolvió el expediente al Tribunal de origen con el fin de que efectuara tal notificación (fols. 68 a 72 c. 1).
G. Una vez notificado el auto que negó el mandamiento, se admitió el recurso de apelación interpuesto, día 1 de marzo de 2001 (fols. 82 a 83 c. 1).
Para resolver se hacen las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, el recurso de apelación dirigido contra el auto, mediante el cual se negó el mandamiento de pago (arts. 505, inc. 2º C.P.C. y 129 C.C.A.)
A efectos de resolver la impugnación, la Sala estudiará el asunto en el siguiente orden:
. Requisitos del título ejecutivo.
. Confirmatoria del auto recurrido, pero por motivo distinto.
A. Requisitos del título ejecutivo:
Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es decir que es acreedor.
Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible.
Consagra el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que:
"Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
"La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294."
El título ejecutivo debe reunir cualidades formales y de fondo. Las primeros cualidades miran, a que se trate de documento o documentos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de esos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una "obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero".
Frente a estas calificaciones ha señalado la doctrina, que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es decir, que el documento que contiene esa obligación deben constar en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. La doctrina enseña que "Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta"(1)
La obligación es clara cuando demás de ser expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.
La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o de una condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.
Teniendo en cuenta las cualidades formales y fondo necesarias para la conformación de un título ejecutivo, se pasará a estudiar si el argumento del Tribunal, controvertido por el ejecutante, relativo a que no existe título por faltar la condición de exigibilidad de la obligación, es o no cierto.
B. Caso concreto:
Si bien la Sala no comparte la motivación del Tribunal para negar el mandamiento de pago encuentra otro motivo para mantener la decisión.
En primer término se precisará que el acto administrativo en que la Administración beneficiaria de un contrato de seguros reconoce la existencia de un siniestro y exige al Asegurador la indemnización equivale a la reclamación ante éste.
Debe recordarse que la ley 80 de 1993 exige como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato estatal que el contratista de la Administración preste garantía única, es decir, que traslade los riesgos que pueden originarse en la ejecución del contrato a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25).
También exige que la garantía única prestada por el contratista sea aprobada por la Administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).
Por tanto cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista, significa que cuando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, quien asumió los riesgos trasladados por el contratista de la Administración, la indemnización hasta el monto asegurado.
De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1.036 y 1.054 C. Cio).
Para precisar el punto relativo a cuándo debe entenderse que la Administración hizo la reclamación de indemnización al asegurador, se hará el siguiente análisis:
El Código de Comercio dispone:
"Artículo 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes."
En materia de seguros, igualmente esa codificación prevé que el riesgo asegurado debe acaecer dentro de la vigencia del contrato de seguro.
El tiempo de prescripción ordinaria y extraordinaria fijado por la ley tiene como objeto indicar el límite máximo para que el beneficiario o víctima, respectivamente, de una parte, reclame o declare a su favor la indemnización por siniestro y, de otra parte, ejecute al asegurador.
Cuando el beneficiario es un particular, es de ley que cuando el asegurador no lo indemnice a su solicitud, por el mero requerimiento, le corresponde asistir ante estrados judiciales para pedir que se declare la obligación del asegurador, es decir que reconozca judicialmente que el hecho o siniestro ocurrió y que, en consecuencia, se declare que el asegurador está obligado a indemnizar. Por ello los artículos 1.072 y 1.131 del Código de Comercio disponen:
"Artículo 1.072.- Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado".
"Artículo 1.131.- Se entenderá ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Pero la responsabilidad del asegurador, si es que surge del respectivo contrato de seguro, sólo podrá hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización".
Pero cuando la Administración es el beneficiario del contrato de seguro puede, en virtud de que está privilegiada de la decisión previa, reconocer mediante acto administrativo la existencia del siniestro y exigir al asegurador cumplir con su obligación indemnizatoria (demanda extrajudicial administrativa).
Esa decisión, como todo acto administrativo, goza de las cualidades presuntas de legalidad en cuanto al derecho y de veracidad, en cuanto a los hechos. En virtud de dicho privilegio la Administración no tiene que acudir ante la Rama Judicial a solicitar que se declare la existencia de la obligación del asegurador. Por esto es que el numeral 5º del artículo 68 del C.C.A la autoriza para reconocer la existencia del siniestro, mediante acto administrativo.
Cuando la Administración reconoce la existencia del siniestro y le exige al asegurador el cumplimiento de su obligación de indemnizar le reclama administrativa y extrajudicialmente como lo enseña el pretranscrito artículo 1.131 del Código de Comercio.
El Estado beneficiario de una garantía no tiene que asistir ante el asegurador y requerirlo para que lo indemnice; ni tampoco tiene que asistir, obligatoriamente, ante el juez para que le reconozca su derecho a indemnización, porque la ley le dio competencia para reclamar, como ya se dijo, administrativa y extrajudicialmente, es decir mediante acto administrativo. Por ello es que la objeción de los aseguradores respecto a la reclamación del Estado, generalmente, se logra mediante el ejercicio de los recursos de vía gubernativa.
Así las cosas la obligación de indemnizar por parte del asegurador, cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, se hace exigible cuando el acto administrativo que reconoce la existencia del siniestro está en firme. Así lo precisó la Sala en auto dictado el día 12 de octubre de 2000 (1).
En efecto: el Código Contencioso Administrativo, sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, enseña lo siguiente:
"Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".
Se concluye entonces, que cuando el Estado reconoce en acto administrativo la existencia del siniestro y le exige al Asegurador de éste su indemnización, y dicho acto está en firme, surge la obligación del asegurador.
La obligación forzada o ejecutiva en contra del asegurador con fuente en un contrato Estatal debe probarse no sólo con el acto administrativo en firme que exigió la obligación de indemnización de aquel; es necesario probarse, en forma concurrente, la existencia de los siguientes documentos:
· ? el contrato Estatal que es fuente de ese crédito (art. 75 de la ley 80 de 1993);
· ? la garantía otorgada por el contratista estatal en la cual traslada los riesgos al asegurador, para su indemnización en el evento condicional de su incumplimiento (inc. 1 numeral 19 art. 25 de la ley 80 de 1993);
· ? el acto administrativo que, en primer término, reconoce la existencia del siniestro obligación de indemnizar del asegurador) y que, en segundo término, exige al Asegurador la indemnización (art. 68 C.C.A); y
· ? el documento en el cual conste que ese acto administrativo está en firme, con el cual se comprueba el carácter ejecutivo del mismo (art. 64 del C.C.A).
El ejecutante no demostró la existencia del contrato Estatal y tal omisión no puede ser subsanada por actuación del juez. La Sala ha insistido con base en la ley y los criterios auxiliares - jurisprudencia y doctrina - que el ejecutante tiene que acreditar con la demanda, por regla general, su condición de ACREEDOR - salvo evento art. 489 del C.P.C, evento en el cual para completar el título puede solicitar la práctica de medias previas- .
El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto "título ejecutivo", de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo; así lo sostuvo la Sala en auto proferido el día 27 de enero de 2000 (2).
Por su naturaleza, proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación.
A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su deudor.
Así lo dispone expresamente la ley:
"Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal (art. 497 C.P.C.).
Igualmente así lo indica la doctrina:
- ? Jorge D. Donato:
"la legitimación procesal de las partes debe surgir, por una parte, de la coincidencia entre quien deduce la pretensión y quien aparece en el título como acreedor.
()
Por otro lado la legitimación procesal de las partes debe también resultar de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura, también en el título, como deudor.
()
En punto de la legitimación procesal corresponde, pues, atenerse a las determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, ya que ello no puede ser objeto de debate y decisión en el juicio ejecutivo, sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior."(2)
- ? Hernando Morales:
"La acción, o mejor la pretensión ejecutiva, se caracteriza porque no se agota sino cuando el pago total de la obligación se efectúa. E implica el mandamiento de pago sin haberse citado ni oído al deudor, en razón del título ejecutivo(3)
( )
Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá entablar proceso ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga indiscutible su derecho a través de cualquiera de los documentos que reunan los requisitos previstos en el art. 488, será menester que previa discusión en proceso ordinario con su deudor pruebe la efectividad de su derecho, y sólo una vez que la sentencia le haya reconocido dicho derecho, o le haya declarado su calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título ejecutivo correspondiente.(4)
Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada del documento que preste mérito ejecutivo, el juez ordena al demandado que cumpla la obligación de acuerdo con lo pedido y con lo dispuesto para las diversas clases que se han explicado.
()
Para dictar mandamiento ejecutivo, como para admitir toda demanda, es menester examinar y encontrar acreditadas la jurisdicción y competencia, así como los elementos de admisibilidad de la demanda previstos en los numerales 1 a 5 del art. 85, o sea los requisitos formales, los anexos, la debida acumulación de pretensiones, la presentación personal y el poder legalmente aducido. También, en apariencia al menos, debe hallarse la legitimación en causa, o sea que del título se desprenda que el ejecutante es el acreedor y el ejecutado el deudor.(5)"
En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso.
No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez.
Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé.
En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones.
1) Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo.
2) Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título ejecutivo.
3) Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que cumplan los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Las cuales, una vez cumplidas, conducen al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales para que exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario.
En el caso concreto como el demandante no acreditó la existencia del contrato estatal el cual afirma es fuente del crédito que asevera ser titular, se habrá de confirmar el auto apelado, aunque por motivos diferentes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Resuelve:
CONFÍRMASE el auto recurrido proferido el día 11 de marzo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cesar.
Cópiese, notifíquese, devuélvase y publíquese
Alier Hernández Enríquez
Presidente de Sala
Salvamento de Voto
Jesús M. Carrillo Ballesteros
María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque
Germán Rodríguez Villamizar Salvamento de Voto
SALVAMENTO DE VOTO DE L DR. ALIER HERNANEZ ENRIQUEZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá D. C., Diez y nueve (19) de julio de dos mil uno (2.001)
Radicación número: 16699
Actor: MUNICIPIO DE GAMARRA -CESAR-
SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Respetuosamente manifiesto a la Sala que reitero lo expuesto en asuntos similares en el siguiente sentido:
"En la providencia de la cual se me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros "que crea obligaciones", nace desde su celebración, "las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado", y la obligación de indemnizar por parte del asegurador sólo se hace exigible "cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme". De ello se deduce que:
"... cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal"
"Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.
"En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.
"El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.
"Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:
"1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y
0"2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos."
"Se advierte, entonces, que el beneficio no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria. (6)
"Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza". Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.
"A raíz de la expedición de la ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.
"Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política".
Atentamente,
ALIER E. HERNANDEZ ENRUEZ
SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE
SALVAMENTO DE VOTO
Ref. Expediente No. 16669
Actor: MUNICIPIO DE GAMARRA (CESAR)
Consejero Ponente: DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Fecha de la providencia: 1 de marzo de 2001
Tal como lo sostuve frente a la sentencia del 24 de agosto de 2000 proferida en el expediente No. 11318, actor: HERNANDO PINZON AVILA, la jurisdicción coactiva es la competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados los contratos de garantía exigidos por la Ley 80 de 1993.
1º.- El art. 75 de la Ley 80 de 1993, que la sentencia de la cual me separo dice fue contrariado por la norma reglamentaria que se anula, establece que
"Del Juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo. " (se subraya)
La pregunta que cabe formular, por lo tanto, es la siguiente: cúal es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal?
En los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen.
Si de acuerdo con el art. 1037 del Código de Comercio las partes en el contrato de seguro lo son el asegurado (persona jurídica que asume los riesgos) y el tomador (persona que por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos), debe concluirse indefectiblemente que el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, nunca podría tener esta misma naturaleza.
Repárese como aún en el evento de que ese contrato de seguro se suscriba con una entidad estatal (empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), por expresa disposición del parágrafo primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el art. 75, cuyo alcance es el punto central de la controversia en este asunto.
Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario.
De ahí que no sea adecuado afirmar como se hace en la sentencia de la cual me separo, que por ser de orden público la cláusula de garantía del contrato estatal, "puesto que su finalidad es de protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella", por una especie de transubstanciación jurídica el contrato de seguro tenga la misma naturaleza del contrato asegurado.
II.- La Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta Corporación, en auto del 22 de noviembre de 1994 (Exp. No. S-414) al definir el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, señaló:
"...de la norma transcrita claramente se infiere que la ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de la obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa...." (se subraya)
Con el criterio adoptado por la mayoría en la decisión que no comparto, habrá que llegar a la conclusión de que por ser contrato estatal el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones que adquiere el contratista frente a la administración en un contrato de esa naturaleza, cualquier controversia y no sólo las relativas a su ejecución, como lo sería la relativa al pago de la prima, será de conocimiento de esta jurisdicción y a ello creo que nunca se pensó llegar.
Al respecto cabe citar la exposición de motivos del proyecto de ley que luego se convirtió en la ley 80 de 1993, presentada por el ministro de obras públicas, en relación con el alcance del art. 75 del mencionado estatuto:
"La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual: la de los contratos estatales. Con ello además de mantener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificiosa que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en torno a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción, pero que en realidad de verdad tal distinción no es consecuencia de posturas sustanciales que la justifiquen, sino por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva." (se subraya)
III.- Con la tesis mayoritaria de la Sala, se revive el art. 70 del decreto ley 222 de 1983, anterior estatuto contractual, en cuanto señalaba que "los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza". Sin embargo, en la motivación de manera contradictoria se afirma que "esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter".
Paradójicamente, esa disposición del decreto ley 222 de 1983 fue tomada en forma literal del art. 58, inciso 2º del decreto ley 150 de 1976, que la estableció como una forma de abrirle paso al cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones surgidas del contrato de seguros suscrito para garantizar un contrato administrativo, en tanto los arts. 52 y 193 del último estatuto señalaban que la resolución de caducidad y el acta final de liquidación del contrato, prestaban mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante, normas éstas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 11 de diciembre de 1977, por haber excedido las facultades legislativas que fueron conferidas por el Congreso.
Para remediar estas incongruencias, el Código Contencioso Administrativo (D.L. 01 de 1984) en el artículo 68 estableció:
"Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
4º.) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;
5º.) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación."
En síntesis, considero que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia que se citó antes. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el Art. 75 de la ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el art. 68 inc. 4 y 5 del C.C.A.
RICARDO HOYOS DUQUE
Fecha ut supra.
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Expediente 18.604. Ejecutante: Distrito Capital de Bogotá.
2 Donato, Jorge. Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad. Buenos Aires 1993. 2ª edición actualizada. Pág. 56 y 57.
3 Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, novena edición. Editorial ABC - Bogotá, 1996. Pág. 157.
4 Ïbidem pág. 166.
5 Íbidem pág. 208.
6 Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual "Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales", decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.
